Sentencia Penal Nº 108/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 11/2019 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 93 89
Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: CC
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000011/2019
NIG: 3803843220130008796
Resolución:Sentencia 000108/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001972/2013-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Investigado: Constancio
Acusado: Desiderio ; Abogado: Avelino Miguez Caiña; Procurador: Maria Montserrat Padron Garcia
Querellante: Jacobo ; Abogado: Rafael Sancho Verdugo; Procurador: Raquel Inmaculada Guerra
Lopez
Querellante: Landelino ; Procurador: Raquel Inmaculada Guerra Lopez
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA
Magistrados
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI (Ponente)
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 2 de abril de 2019.
Visto ante esta Audiencia Provincial correspondiente al rollo 11/2019, procedente del Juzgado de
Instrucción nº dos de Santa Cruz de Tenerife, procedimiento abreviado número 1972/2013, seguido por delito
de estafa contra Desiderio , representado por la Procuradora Sra. Padrón García y defendido por el Letrado
Sr. Míguez Caiña. Ejercen la acusación particular Landelino y Jacobo , representados por la Procuradora

Sra. Guerra López y dirigidos por el Letrado Sr. Sancho Verdugo. Ejerce la acusación pública el Ministerio
Fiscal. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JAIME REQUENA JULIANI.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoadas las correspondientes diligencias previas por el Juzgado de Instrucción número dos de Santa Cruz de Tenerife para la investigación de un delito estafa fueron practicadas todas aquéllas que se estimaron necesarias para la comprobación y esclarecimiento de los hechos. Concluida la instrucción del procedimiento, se interesó por el Ministerio Fiscal, mediante la presentación de escrito de acusación, la apertura de juicio oral, que se celebró con asistencia de todas las partes los dias 26 y 28 de marzo. En el mismo fueron practicadas las pruebas propuestas que habían sido declaradas pertinentes del modo que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 250.1.5 º y 74 CP , y pidió que le fuera impuesta una pena de prisión de cuatro años y seis meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses y costas. En concepto de responsabilidad civil, pidió que se le condenara a indemnizar a Landelino con la cantidad de 35.000 € y a Jacobo con la cantidad de 161.675 €.



TERCERO.- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 250.1.6 º y 7 º, y 74 CP , y pidió que le fuera impuesta una de prisión de cinco años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses con una cuota diaria de 15 € y costas. En concepto de responsabilidad civil, pidió que se le condenara a indemnizar a Landelino con la cantidad de 35.000 € y a Jacobo con la cantidad de 161.675 €.



CUARTO.- La parte acusada negó los hechos imputados y pidió que se dictara sentencia absolutoria.

HECHOS PROBADOS.

UNICO.- 1ª.- En fechas indeterminada pero en cualquier caso con anterioridad a junio de 2010, el acusado, Desiderio , titular del D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, del que no constan anotados antecedentes penales, estableció contacto con Landelino y Jacobo , que tenían interés en participar en inversiones en las que aquél tenía alguna participación. ? De esta manera, Landelino y Jacobo , confiados en la rentabilidad que otro familiar les había confirmado, desembolsaron diversas cantidades que, llegado el momento, no les fueron devueltas por el acusado.

La cantidad no devuelta a Jacobo asciende a 161.675 euros; Landelino entregó 73.500 €, de los que le fueron devueltos 38.500 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Las acusaciones sostienen que el acusado captó de los querellantes determinadas cantidades de dinero haciéndoles creer que iban a ser destinadas a unas inversiones en una planta de energía eólica que iba a ser construida en el sur de Gran Canaria, a pesar de que sabía que no sería así (engaño); que con esa falsa creencia (error), es decir, con la confianza de que su dinero iba a ser invertido en la mencionada planta energética, le entregaron las cantidades que se reflejan en el escrito de acusación; pero que, en realidad, el dinero no fue utilizado con esa finalidad, sino que el acusado se habría apropiado del mismo o, en todo caso, lo habría destinado a cualquier otra finalidad propia (perjuicio patrimonial). Con este razonamiento concluyen que los hechos habrían resultado constitutivos de un delito de estafa del art. 248 CP . La acusación particular plantea alternativamente la posible calificación de los hechos como un delito de apropiación indebida del art.

253 CP .

La prueba practicada confirma la certeza de las entregas de dinero realizadas por los Sres. Jacobo y Landelino (que ejercitan en este procedimiento la acusación particular) al acusado, Desiderio , que también éste reconoce también como ciertas. Sin embargo, las condiciones y la finalidad de la entrega del dinero no fueron aclaradas completamente al Tribunal.

1.- Según sostuvieron los querellantes el dinero fue entregado para ser invertido en la construcción de una planta de energías renovables en el sur de Gran Canaria, pero admitieron que nunca se les mostró documentación de ninguna clase relativa a la misma. La entrega del dinero se habría producido, según los recurrentes, por la confianza en el acusado que les había traslado su primo Victorio (primo del acusado por una parte, y de los querellantes por la otra). Victorio , sin embargo, no fue tan preciso en la determinación del tipo de inversiones a las que supuestamente estaban destinados los fondos entregados: declaró que se trataba de inversiones diferentes que podían estar relacionadas con el urbanismo, plantas de energías renovables, agrícolas, o incluso gestionadas por la entidad -UBS Lugano-; y que, en realidad, ninguno de los inversores conocía realmente en qué iba a ser invertido el dinero, pues se trataba de rentabilidades muy elevadas que iban a ser conseguidas por un individuo llamado Constancio (en situación de rebeldía en este procedimiento) que disponía de -información privilegiada-. El testigo (que declaró que su familia, especialmente su padre, también habían invertido elevadas cantidades de dinero) manifestó que el Sr. Constancio nunca facilitaba información y que, de hecho, ni siquiera hacía entrega de recibo o justificante alguno por el dinero que se le entregaba, siempre en metálico. Según esta declaración (y en esto coincidieron los querellantes) el dinero se entregaba con la expectativa de recibir una determinada remuneración (interés), que llegaron a fijar en el 12, 20 o incluso el 50%. Esta rentabilidad es dudosamente compatible con la aportación de recursos para participar en un complejo proyecto de construcción y explotación de una planta de energías renovables, y más bien parece corresponderse con una actividad puramente especulativa en el sentido descrito por Victorio . Sin embargo, no se tiene constancia de la fecha de entrega de cada una de las aportaciones que se produjeron (ni existe rastro documental, ni lo precisaron los perjudicados); ni de las cantidades que pudieron ser devueltas a los querellantes o, en su caso, entregadas como pago de intereses -si es que hubo alguna-. En este sentido, el testigo Victorio confirmó al Tribunal que durante un período de tiempo relevante su familia estuvo recibiendo del Sr. Constancio la remuneración pactada, y que fue ésta la razón por la que cuando sus primos (los querellantes) le preguntaron por estas inversiones, les trasladaron que la experiencia estaba resultando muy positiva.

El carácter especulativo de estas inversiones resulta indudable, y tampoco ofrece dudas al Tribunal que tenía que tratarse de inversiones extraordinariamente arriesgadas: no parece posible (tampoco en la época de los hechos) obtener rentabilidades superiores al 20% y de incluso el 50% sin asumir un nivel elevado de riesgo (la relación entre riesgo y rentabilidad no podía ser ajena a los querellantes, que se presentaron al Tribunal como empresarios con experiencia); y ese riesgo se incrementaba a los ojos de cualquiera (sin necesidad de conocimientos financieros o jurídicos) cuando se trataba de entregas realizadas en efectivo, a pesar de su elevada cuantía, y de las que solamente se recibía un recibo manuscrito en una hoja de papel (cfr. documentos a los folios 7 y 8 de las actuaciones; los documentos originales fueron aportados en la vista oral). Estas circunstancias llevan a cuestionarse la declaración de los querellantes cuando precisan que se trataba de una inversión destinada a la puesta en funcionamiento y explotación de una planta energética.

2.- Las anteriores circunstancias llevan al Tribunal al convencimiento de que los querellantes, como posiblemente otras muchas personas -entre ellas, el primo de los anteriores, Victorio -, asumieron el riesgo evidente de inversiones realizadas en las condiciones a las que se ha hecho referencia deslumbrados por las elevadas rentabilidades que esperaban obtener, a lo que cabe añadir la falta de constancia de que existiera control tributario de las operaciones. Estas circunstancias no excluyen en modo alguno que se haya podido tratar de una estafa: las declaraciones de los querellantes, del resto de los testigos y del propio acusado confirman que el dinero se entregó con la confianza de que sería devuelto (incrementado con una jugosa rentabilidad); resulta acreditado que esa devolución no se ha producido; y a los perjudicados no les ha resultado posible contactar con la persona a la que el dinero habría sido entregado (el mencionado Constancio ; posteriormente se volverá sobre este extremo). Existen razones evidentes para concluir que los hechos han podido resultar constitutivos de un delito de estafa, pero no ha quedado acreditada -al menos de una forma que excluya cualquier resquicio para la duda- la participación en los mismos del acusado.

Los querellantes declararon que entregaron su dinero al acusado, Desiderio (primo de Victorio ) y mantuvieron que solamente tuvieron contacto con él y no con el Sr. Constancio . Es decir, sostuvieron que habría sido el propio acusado quien les habría convencido de que era él el encargado de gestionar la inversión de varios socios a la ya reiteradamente mencionada planta energética; y que la falta de justificación de la puesta en marcha de la planta (o, de cualquier otra forma, la confirmación de que la empresa se estaba llevando a cabo) les habría llevado al convencimiento de que se había tratado de un engaño dispuesto por el acusado para defraudarles. Esta versión de los hechos no ha resultado confirmada por el resultado de la prueba practicada: No cabe duda de que el Tribunal tiene un conocimiento muy limitado del perfil empresarial del acusado, pero en ningún momento durante el juicio dio muestras de tratarse de una persona con los recursos y capacidad necesarios para gestionar por sí mismo la captación de fondos y posterior puesta en marcha de un negocio de esas características. El hecho de que en ningún momento se llegara a mostrar ni a los querellantes ni a ningún testigo documentación relativa a la misma (adquisición de terrenos, documentación urbanística, gestión de licencias de actividad, sociedades a través de las cuales se iba a canalizar la inversión y gestionar el negocio, administradores de cada una de ellas, etc) introduce serias dudas sobre la versión de los hechos de los querellantes. Resulta más creíble que se tratara de una simple entrega de fondos para la libre gestión de los mismos por su depositario, con obligación de devolver el principal y unos elevados intereses; y ésta fue la versión de los hechos trasladada al Tribunal por el propio Victorio , que era primo de los querellantes, la persona que les había informado de la posibilidad de participar en estas inversiones, y quien les había puesto con esta finalidad en contacto con el acusado. El Sr. Victorio ) declaró al Tribunal que la persona que gestionaba los fondos entregados, quien disponía de esos -contactos- y de -información privilegiada- que le posibilitaba la obtención de rentabilidades fuera del alcance de cualquier inversor que cumpla las reglas del mercado, era Constancio ; y que esta persona gestionaba los fondos con absoluto secreto y opacidad, sin informar a ninguno de sus clientes (los inversores) de cuál era su objeto y sin llegar, siquiera, a entregar justificante alguno de la entrega de un dinero, que siempre se entregaba en metálico.

La declaración de los querellantes, cuando sostienen que no conocían de la existencia del tal Constancio y que la única persona con la que tuvieron relación fue el acusado Sr. Desiderio no deja de plantear algunas dudas al Tribunal: si participaron en las inversiones porque supieron de esta posibilidad por su primo Victorio , es razonable suponer que éste les contaría lo mismo que le contó al Tribunal, que los fondos eran gestionados por el tal Constancio , quien había conseguido introducirse en la sociedad de Las Palmas como un exitoso bróker internacional con relaciones con las personalidades más conocidas del momento.

El papel del acusado en esta trama que, según apunta la prueba practicada, había dispuesto el conocido como Constancio , no ha sido aclarado por la prueba practicada: no ha podido determinarse si se trataba de una persona que, como miembro de esa sociedad grancanaria en la que se había introducido el Sr. Constancio , actuaba conscientemente como captador de fondos para el italiano y, en consecuencia, desarrollando una actuación ajustada al plan delictivo del autor de la que le convertiría en responsable de la estafa que parece cometida; o si se trataba de un incauto deslumbrado, como muchos otros, por la capacidad para embaucar a los demás desplegada por el tal Constancio . La falta de aclaración de esta circunstancia excluye cualquier otro pronunciamiento que el absolutorio: no se ha probado por las acusaciones que el acusado (que sin duda facilitó el grave perjuicio económico que sufrió la familia de su primo - Victorio -, así como los primos de éste -los querellantes-) actuara desplegando de forma consciente una actuación idónea para facilitar la estafa de la que todos ellos parecen haber sido víctimas.

Es cierto que el hecho de que el acusado fuera la persona que firmó a los querellantes los recibos que estos aportaron con su querella permite sospechar fundadamente de su actuación, pero no es suficiente para despejar completamente todas las dudas: los recibos (que, por otra parte, parecen referidos a deudas pendiente después de que se hubieran producido aportaciones sucesivas y posiblemente algún reembolso o pago de intereses) pudieron haber sido firmado por el Sr. Desiderio en el contexto de esa actividad de intermediación que desarrollaba sin que se haya probado un conocimiento cierto (o, al menos, suficiente) de que se trataba de un fraude destinado a facilitar a un tercero -posiblemente, el ya mencionado Constancio - la apropiación del dinero.

Estas dudas a las que se acaba de hacer referencia excluyen un pronunciamiento condenatorio: no se ha probado plenamente que el acusado fuera consciente del engaño ni, por tanto, su responsabilidad por un delito de estafa. Y tampoco consta acreditado que fuera realmente él el destinatario del dinero o la persona que asumiera frente a los querellantes una función de depositario o administrador, o cuya custodia le hubiera sido a él confiada: la prueba practicada no permite excluir que se tratara de un simple intermediario encargado de hacer llegar el dinero a Constancio , ni que, si era ésta su función, no llegara a hacerlo. Debe dictarse, en consecuencia, una sentencia absolutoria tanto por la estafa como por la apropiación indebida por la que es acusado alternativamente (in dubio pro reo; art. 24 CE ).



SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas.

Fallo

Absolvemos a Desiderio como autor responsable de los delitos de estafa y de apropiación indebida por los que venía acusado. Se declaran de oficio las costas.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 792.4 en relación con el art.

847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el numero 1 del art. 849 de la misma ley procesal en el plazo de CINCO días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal.