Sentencia Penal Nº 108/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 5/2018 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TERCERA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 108/20.
ILMO.SRES.
PRESIDENTE
DON JESÚS MARTÍNEZ ABAD
MAGISTRADOS
DOÑA GEMA MARIA SOLAR BELTRAN
DON JESUS MIGUEL HERNANDEZ COLUMNA
JUZGADO: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUM. 3 de DIRECCION000 (ALMERIA)
D. PREVIAS: 2171/15
P . SUMARIO : 4/15
ROLLO SALA: 5/18
En la Ciudad de Almería, a 9 de marzo de 2020.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. 3 de DIRECCION000 (Almería) seguida por los delitos de
violacion en grado de consumacion y de quebrantamiento continuado de medida cautelar, contra el acusado:
Pablo Jesús con D.N.I. NUM000 , nacido en DIRECCION001 (Barcelona) el día 27/03/1966, hijo de Anibal y
de Elisabeth , en libertad por esta causa de la que fue privado el día 13 de Octubre de 2015, representado por
el Procurador Don Diego Moreno Cortes y defendido por la letrada Doña Monica Moya Sanchez.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, Dª. Esperanza como acusación particular representada por el Procurador
Doña Ana Maria Baeza Cano y la Letrada Doña Maria Mercedes Fernandez Saldaña, y Ponente la Ilma. Sra.
Dña. Gema Maria Solar Beltran.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado nº NUM001 de la Guardia Civil de DIRECCION000 (Almeria) de fecha 12 de Octubre de 2015. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusacion Particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presento su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar en sesión del día 10 de Febrero de 2020, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusacion Particular, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: A) UN DELITO DE VIOLACION EN GRADO DE CONSUMACION previsto y penado en los artículos 1178 y 179 del Código Penal, conforme a su redacción vigente en la fecha de los hechos; B) UN DELITO CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA previsto y penado 468.2 del Codigo Penal, conforme a su redacción vigente en la fecha de los hechos; reputando responsable del mismo, en concepto de autor al procesado, Pablo Jesús , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusieran las siguientes penas: a) Por el delito de violacion consumado, la pena de nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibicion de aproximarse a Esperanza , a su domicilio, centro de trabajo o lugar por ella frecuentado, a una distancia no inferior a 500 metros por un periodo de 12 años, asi como a comunicarse con ella a traves de cualquier medio por el mismo periodo; b) Por el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; igualmente y de conformidad con lo previsto en el articulo 192.1 de! Código Penal procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada durante 7 años ; con imposicion de costas de conformidad con el articulo 123 del Codigo Penal.

La acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos: - A) UN DELITO DE VIOLACION EN GRADO DE CONSUMACION previsto y penado en los artículos 1178 y 179 del Código Penal, conforme a su redacción vigente en la fecha de los hechos; B) UN DELITO CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA previsto y penado 468.2 del Codigo Penal, conforme a su redacción vigente en la fecha de los hechos; reputando responsable del mismo, en concepto de autor al procesado, Pablo Jesús , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusieran las siguientes penas: a) Por el delito de violacion consumado, la pena de nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibicion de aproximarse a Esperanza , a su domicilio, centro de trabajo o lugar por ella frecuentado, a una distancia no inferior a 500 metros por un periodo de 12 años, asi como a comunicarse con ella a traves de cualquier medio por el mismo periodo; b) Por el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; igualmente y de conformidad con lo previsto en el articulo 192.1 de! Código Penal procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada durante 7 años ; con imposicion de costas de conformidad con el articulo 123 del Codigo Penal .



CUARTO.- En el mismo trámite, la defensa, en sus conclusiones definitivas, solicito la libre absolucion de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables y, con carácter subsidiario, para el caso de ser condenado, se le aplicara la atenuante muy cualificada o simple, en su caso, de dilaciones indebidas.

HECHOS PROBADOS El procesado, Pablo Jesús , mayor de edad, nacido el dia NUM002 /1966, ciudadano español, con D.N.I. NUM000 , con antecedentes penales cancelables, teniendo vigente una orden de comunicación y de aproximacion respecto a su expareja sentimental Esperanza , con domicilio en la localidad de DIRECCION000 , impuesta por Auto de fecha 14 de Diciembre de 2010, dictado en la Diluigencias Urgentes 366/2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion num. 3 de DIRECCION000 , el cual le fue correctamente notificado en la misma fecha, a pesar de dicha prohibicion, se ha encontrado en diversas ocasiones, habiendo mantenido relaciones sexuales consentidas el dia 28 de Septiembre de 2015.

Asi mismo, el procesado, sobre las 0745 horas del dia 12 de Octubre de 2015, aprovecando que disponia de las llaves del domicilio de Esperanza , sito en la CALLE000 num. NUM003 , NUM004 , de la localidad del DIRECCION002 - DIRECCION000 , entro en la vivienda y accedio al dormitorio de esta, y, tras percatarse la misma de su presencia y preguntarle la razon de que estuviera alli, comenzo a propinarle golpes en la cabeza, y ella comenzo a gritar, estando en el domicilio la hija de ambos de 7 años de edad que dormia en la habitacion de enfrente, el procesado se quito los pantalones y los zapatos y empujo a Esperanza sobre la cama, tras lo cual, animado por un proposito de satisfacer sus deseos lascivos, le quito las bragas, la cogio a la fuerza por las manos y, a pesar de la oposicion de ella, la penetro vaginalmente hasta eyacular en su interior.

Como consecuencia de los hechos anteriores la perjudicada sufrio lesiones consistentes en algia occipital y frontal, dolor a nivel de articulacion metacarpo falangica del primer dedo de la mano derecha y ansiedad, que precisaron para su sanidad de una unica asistencia facultativa, sin tratamiento medico ni quirurgico y que tardaron en curar 7 dias, todos ellos de impedimento para sus ocupaciones habituales, sin secuelas.

La perjudicada no reclama la indemnizacion que pudiera corresponderle como consecuencia de los hechos anteriores.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en el relato fáctico son legalmente constitutivos de un delito de violacion en grado de consumacion previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal, conforme a su redacción vigente en la fecha de los hechos, cometido sobre Esperanza ; y de un delito de quebrantamiento continuado de medida cautelar previsto y penado en el articulo 468.2 del Codigo Penal, conforme a su redacción vigente en la fecha de los hechos.

La Sala ha llegado a la convicción de que los hechos ocurrieron en la forma que se declara en el anterior relato fáctico, tras valorar, tal y como establece el artículo 741 de la Lecrim., conjuntamente la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal y demas partes actuantes, que, a juicio del Tribunal, lo ha sido en grado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución Española reconoce a toda persona acusada, producida en el acto del juicio con pleno respeto a las garantías que comporta la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, resultando de la misma la realidad de los hechos punibles cometidos y la participación directa en ellos por parte del acusado, tal y como constan descritos en los hechos probados de esta resolucion. Debe hacerse hincapie, con carácter previo, que los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, y singularmente el que nos ocupara, no suelen cometerse en presencia de terceros, sino, al contrario, en la más absoluta clandestinidad para propiciar la elusión de la acción de la justicia, y por ello la única prueba con que a menudo se cuenta es simplemente la declaración de la víctima, que en el presente caso, ademas, resulta complementada con prueba testifical, pericial y documental, en cuanto constituyen una plena corroboración de lo declarado por la testigo victima Esperanza .

El artículo 178 del nuevo Código Penal concibe la agresión sexual como el atentado contra la libertad sexual de otra persona practicada con violencia o intimidación . Y en el artículo 179 se tipifica, como una de las modalidades de agresión sexual, el acceso carnal, que por tratarse de agresión sexual, implica el empleo de violencia o intimidación. El elemento característico es, pues, un ataque a la libertad sexual del sujeto pasivo a quien se impone, por la fuerza 'vis fisica' o mediante la intimidación 'vis moralis', una determinada práctica sexual contra su voluntad, de donde se deduce que el consentimiento es un factor nuclear en esta clase de delitos. La jurisprudencia, de modo constante, viene afirmando que 'ni la fuerza física desatada contra la mujer para vencer su resistencia es preciso que alcance un grado tal de irresistibilidad que haga totalmente imposible cualquier oposición a los actos del sujeto activo, ni la intimidación ha de entenderse de un modo tan radical que suponga un violación moral generadora de una invencible inhibición psíquica, bastante con que la resistencia opuesta por la mujer sea real, decidida y de suficiente entidad, mientras no adquiere el racional convencimiento de la inutilidad del empeño o del riesgo de un mal superior. El consentimiento, la relación sexual consentida, es precisamente lo que alega en su favor el acusado y niega la denunciante, en declaraciones que son, en este concreto punto, esencialmente dispares. El acusado mantiene que desde que se le impuso la prohibicion de comunicación y aproximacion con Esperanza por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion num. 3 de DIRECCION000 mediante Auto de fecha 14 de diciembre de 2010, dictado en las Diligencias Urgentes 366/2010, notificado al mismo en la misma fecha, y reconociendo el procesado en el acto de Juicio, ante la exhibicion a peticion del Ministerio Fiscal de dicha notificacion, su firma y aun conociendo dicha prohibicion, la denunciante y el se veian e incluso tuvieron relaciones sexuales consentidas, y concretamente, manifiesta que tuvieron relaciones sexuales el dia 10 de Octubre de 2015. Por su parte Esperanza mantiene que el acusado y ella fueron pareja si bien el dia de los hechos ya no lo eran, que fueron pareja hasta el dia 14 de Diciembre de 2010, fecha del dictado del Auto referido que imponia al procesado la prohibicion de aproximacion y comunicación hacia ella y, que, a pesar de eso, mantuvieron contacto personal hasta 2015, conviviendo de forma puntual, llegando a tener relaciones sexuales consentidas el dia 28 de Septiembre de 2015. Relatala denunciante que el dia 12 de Octubre de 2015, cuando se desperto, el acusado estaba en la cama y 'empezo a pegarle y abuso de ella', la cogio con fuerza de los brazos y la penetro vaginalmente, eyaculando en su interior, y que la hija menor de ambos, que en esa fecha tenia siete años, estaba en la casa, por eso se opuso al principio y grito pero luego 'dejo que el procesado hiciera lo que quisiera' para que los gritos no despertaran a la hija y esta 'no viera lo que su padre le estaba haciendo a su madre'. Que estos hechos ocurrieron por la mañana y que el acusado entro a la casa con unas llaves que cree que las copio cuando se las dejo al mismo para el traslado de un sofa. Por su parte el acusado niega que ese dia estuviera con Esperanza ni entrara a la casa de esta y mucho menos mantuviera relaciones, pues esa mañana estuvo en su negocio haciendo unos trabajos con unos clientes, y que si mantuvieron relaciones sexuales plenas dos dias antes.

Ante esta discrepancia en el relato de los hechos de acusado y testigo, el tribunal considera el testimonio de Esperanza plenamente creíble, una vez analizado bajo los criterios marcados por la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS: Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Como afirma la STS de 18/06/1998, se trata de una 'persistencia material en la incriminación, valorable no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones'. O, como afirman las SSTTSS de 5-12-2.008 y 19-2-2.010: ' La persistencia no exige repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino ausencia de contradicciones en lo sustancial y relevante: no son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones cuando no se afecta la coherencia y significación sustancial de lo narrado. Tampoco lo es la modificación del vocabulario ni de las formas expresivas cuando con unas u otras se sigue diciendo lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario, cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima.' En el presente caso no existen contradicciones en el testimonio de Esperanza , la testigo, desde sus primeras declaraciones en sede policial (folios 7 y 8), en el Juzgado de Instrucción (folios 49, 50, 51 y 52) y hasta el acto del juicio, ha relatado los hechos juzgados de una misma manera, coincidiendo en lo sustancial, con plena coherencia y con orden cronológico, su idea sobre lo sucedido estaba clara y el relato que ha efectuado en todas las ocasiones que ha prestado declaración así lo demuestra.

En segundo lugar, exige la citada Jurisprudencia, una ausencia de incredibilidad subjetiva, entendida ésta como la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado- víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad. Desde este punto de vista, no se ha planteado razón alguna para apreciar incredibilidad subjetiva en la testigo y victima. Como se ha dicho antes, su relato ha sido coherente, claro y ordenado, está corroborado como veremos a continuación, y nada en él sugiere que pueda ser producto de una fantasía. Por otro lado tampoco se ha puesto de manifiesto en el juicio una razón que haga temer un móvil espurio en la misma, la propia testigo reconoce, a pesar de que pudiera perjudicarle, que ha mantenido relaciones con el acusado, incluso sexuales, despues del dictado de la prohibicion de comunicación y aproximacion, y ha renunciado a cualquier indemnizacion que pudiera corresponderle por estos hechos, reconociendo, a preguntas de la defensa, que despues de la denuncia origen de las presentes actuaciones, escribio una carta al acusado y lo ha llamado por temas de la hija comun de ambos. El acusado ha hecho alusión a los problemas que dice tiene la testigo victima con el alcohol y las continuas exigencias de dinero, pero esto no resulta acreditado en modo alguno durante la instrucción de la causa ni durante el plenario, ni, en modo alguno, enerva la credibilidad del relato de la victima.

Finalmente se exige verosimilitud del testimonio basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone que: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración , puesto que, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera. En el presente caso resultan aclaratorios e importantes los testimonios de los testigos y peritos que depusieron en el acto de Juicio Oral, que se compaginan plenamente con el testimonio de la víctima de los delitos aquí enjuiciados y actúan como elementos de corroboración de aquellos. En cuanto a las testificales, contamos con el testimonio de Teodoro , novio de la victima en la fecha en que ocurrieron los hechos y cuya declaracion fue incorporada al plenario mediante su íntegra lectura, conforme a lo establecido en el artículo 730 de la LECrim. y por lo tanto sometidas a la necesaria inmediación y contradicción, ante la imposibilidad de hallar y citar al testigo para que compareciera al acto de juicio, constando las actuaciones llevadas a cabo en orden a su efectiva localización, el cual manifesto en instrucción (folios 93 y 94), que no presencio los hechos pero manifiesta que cuando esa mañana llamo a Esperanza la noto muy nerviosa, y al llegar a casa despues del trabajo fue la propia madre de Esperanza y la hija de esta las que le contaron lo ocurrido, que cuando fue Esperanza a denunciar estaba con miedo y muy nerviosa. Tambien declaran en el Plenario, a peticion de la defensa, Luis Angel y Luis Pablo , manifestando que ese dia y por la mañana desde temprano estuvieron en el taller del acusado, el primero para realizar un trabajo y el segundo para comprar una pieza, pero fuera de sus manifestaciones, ninguna acreditacion documental ni de ningun otro tipo existe de tales afirmaciones que resultan vagas e imprecisas, por lo que en nada pueden mermar credibilidad al testimonio de la denunciante. Tambien declara a instancias de la defensa el Agente de la Guardia Civil num. NUM005 que instruyo el atestado, que ratifica lo expuesto en actuaciones y manifiesta que la denunciante estaba 'normal para declarar',declaraciones, a peticion de la defensa, que en nada inciden en cuanto a la credibilidad o no de la victima.

Se ha contado, ademas, en el Plenario, con prueba pericial, tanto de los forenses que emitieron informe sobre Esperanza como del Guardia Civil con TIP NUM006 especialista del departamento de biologia del servicio de criminalistica de la Guardia Civil, previo reconocimiento medico de la victima y de las muestras tomadas a la misma, y de las medicos Leonor y Lina que atendieron a la victima el dia de los hechos en el Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 , como ginecologa y mdicina general. Comenzando por el informe forense, consta en las actuaciones obrante al folio 79 y siguientes, habiendo sido ratificado en el acto de Juicio Oral por sus autores y que concluye que la actitud de Esperanza es colaboradora, con moderada ansiedad, con dolor pero sin lesiones cutaneas externas, en occipital derecho, articulacion metacarpo falangica primer dedo mano derecha, axila y hombro derecho, y a nivel vaginal himen con desgarros antiguos cicatrizados como corresponde a multipara, vulva y vagina sin lesiones, moco cervical, perine y ano sin lesiones, con recogida de muestras para remision a laboratorios de la Guardia Civil. Y el informe emitido por el departamento de biologia del servicio de criminalistica de la Guardia Civil, obrante a las actuaciones (folios 149 y siguientes), concluye que de los restos organicos que contienen semen presentes en los hisopos vaginales e introito vaginal se ha obtenido un haplotipo de cromosoma que es coincidente con el haplotipo del procesado. Respecto a la declaracion de las medicos de urgencias que atendieron a la victima el dia de los hechos ratifican sus informes obrantres en la causa, resaltando la ausencia de lesiones externas y ginecologicas, y solo refiere dolor.

Con todo lo expuesto y probado en Juicio se concluye como cierta la version de Esperanza en cuanto a que existio penetracion vaginal y eyaculacion del acusado en contra de su voluntad. Alega la defensa la ausencia de lesiones en la victima tanto a nivel de cara y cuerpo como a nivel vaginal como argumentacion contraria a la version de la victima, asi como que no denuncio estos hechos hasta que llego la noche, y ante esto debe recordarse que en relación con este concreto delito, señala la Jurisprudencia, que el tipo básico del artículo 178 Código Penal exige la concurrencia de violencia o intimidación como medio para consumar una agresión sexual, que puede ser meramente abusiva o que puede ir acompañada de penetración vaginal, oral o bucal; señalando que el empleo de fuerza física acompañada de amenazas graves configura el cuadro exigido por el tipo penal referenciado, y que constituye, a tales efectos, violencia apta para perfeccionar la agresión sexual, el forcejeo con la ofendida, el sujetarla fuertemente, abalanzarse sobre ella, arrastrarla a algún lugar a la fuerza u otras acciones análogas que denoten comportamientos físicos claramente dirigidos a doblegar su voluntad.

La violencia típica del delito del artículo 178 del Código Penal equivale, por tanto, a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. Reitera el Tribunal Supremo que el delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal constituye esencialmente un atentado a la libertad sexual de las personas cuyos elementos definidores son, de un lado, el objetivo de una conducta proyectada ordinariamente sobre el cuerpo de otra persona, llevada a cabo contra la voluntad de la misma, mediante el empleo de violencia o intimidación encaminadas a vencer la voluntad contraria de la víctima, y, de otro, el subjetivo de una inequívoca intencionalidad sexual. El 'modus operandi', consistente en el empleo de violencia o intimidación, se concretará normalmente, en la primera modalidad, en el empleo de una fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima, y, en la segunda, en la amenaza de causar algún mal a la víctima que sea suficiente para paralizar o inhibir la normal resistencia de la misma, sin que sea preciso, por tanto, que la misma llegue a ser irresistible.

Por tanto, los elementos básicos de dicho tipo penal y, que concurren en el presente supuesto, son: Un primer elemento, que consiste un comportamiento violento (o en su caso intimidatorio), que el mismo sea utilizado como medio para conseguir el propósito, que no exista consentimiento por parte del sujeto pasivo, y que el sujeto activo, conociendo estos extremos, quiera su realización. En cuanto a la violencia que deba considerarse idónea y necesaria para la existencia del delito para integrar el tipo delictivo del Art. 179 del , que 'por violencia ha de entenderse el empleo de fuerza física y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima'. No exige que sea irresistible sino que se cumplen con el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima, en este caso ha quedado acreditado que la victima intento resistirse y que grito pero el temor a que su hija menor de edad, que contaba con siete años en el momento en que ocurrieron los hechos, y que estaba durmiendo en la casa, se despertara y viera lo que 'su padre le estaba haciendo a su madre' supuso para la testigo un temor suficiente unido a los golpes y la fuerza con que la sujeto para obligarla a mantener relaciones sexuales. Un segundo elemento básico, y de carácter negativo, es que no se cuente con el consentimiento del sujeto pasivo. Así, el análisis no debe centrarse en la existencia o no de una determinada resistencia de la víctima, como si se tratase de un elemento constituyente de la intimidación, ya que como lo afirma el Tribunal Supremo 'basta para integrar el tipo penal que, ante la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos venciendo por la fuerza (o con intimidación), esa oposición y la resistencia ofrecida aunque ésta fuere una resistencia pasiva, porque lo esencial es que el violador actúe contra la voluntad de la persona violada porque obra conociendo su oposición, toda vez que incluso para superar esa resistencia meramente pasiva, el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto'. No debe, entonces, confundirse, aunque están estrechamente ligadas, la falta de consentimiento por parte de la víctima, con la resistencia que muestre. Si bien es cierto que la experiencia y la lógica nos muestran que cuando alguien no desea realizar una determinada acción ejerce resistencia a la misma, no es menos cierto que, ante una acción violenta o intimidatoria, no todas las personas reaccionan de la misma forma, y que en determinadas situaciones en las que la resistencia aparece inútil, no cabe esperar su presencia, como sucede en el caso de autos, en que la propia victima manifesto que se opuso y grito pero ante la situacion y la actitud violenta del acusado frente a ella, desistio y lo dejo que 'hiciera lo que quisiera', mostrando, como tiene declarado el Tribunal Supremo una resistencia seria, razonable y que el agresor conociendo la oposición de la victima. Un tercer aspecto básico, que debe quedar igualmente probado es que la violencia o intimidación ha de ser el medio utilizado por el agresor para vencer la voluntad de la víctima, por lo que debe ser anterior y preceder al acto sexual ( sentencia del Tribunal Supremo de de 6 de Octubre de 1994). Debiendo existir una relación causa- efecto entre la agresión o intimidación y el doblegamiento de la voluntad del sujeto pasivo.

En este caso se ha acreditado tambien este elemento pues fue la actitud agresiva del acusado y el temor de la victima a las consecuencias de su oposicion a los deseos del acusado de suficiente transcendencia para el resultado finalístico de la acción. El cuarto requisito básico que debe quedar debidamente probado es que el agresor conozca que está realizando un acto sexual no consentido, precisamente por utilizar violencia o intimidación y querer precisamente su realización', lo que tambien concurre en el caso de autos pues la victima en todo momento mostro su oposicion a mantener relaciones sexuales con el acusado. El quinto requisito, integrante del elemento subjetivo del injusto es que el agente obre movido con una especial intención y libidinosa o con ánimo lúbrico. A lo que cabe añadir, en cuanto a la aplicación de la figura agravada del art. 179 del Codigo Penal, que la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, como es el caso, en que el acusado introdujo su pene en la vagina de la victima y eyaculo dentro de la misma.

Todos estos requisitos concurren en el caso sometido a enjuiciamiento en el que partiendo del relato fáctico de esta resolución se aprecia como el procesado para satisfacer su libido, comenzo a golpear a Esperanza en la cabeza y esta comenzo a gritar y a pesar de la oposicion de la misma, el procesado se quito los pantalones y los zapatos y empujo a Esperanza sobre la cama, tras lo cual, animado por un proposito de satisfacer sus deseos lascivos, le quito las bragas, la cogio a la fuerza por las manos y la penetro vaginalmente hasta eyacular en su interior, dejandose finalmente penetrar la victima por el temor de que la hija menor de ambos, que recordemos tenia 7 años en esa fecha, pudiera acudir al dormitorio y presenciar los hechos con las consecuencias perjudiciales que pudiera depararle a la niña.

Los hechos que se declaran probados son tambien constitutivos de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar condena previsto y penado en el articulo 468.2 en relacion con el articulo 74 del Codigo Penal. El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del articulo 468 CP requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma.

Como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone. Por lo tanto, el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple.'( STS 691/18 de 21 de Diciembre). En el caso de autos ha quedado acreditada la comision de este delito a traves de la prueba practicada, tanto de las declaraciones del acusado como de la victima y de la documental al respecto. Consta incorporado a la causa testimonio del Auto de fecha 14 de Diciembre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instruccion num. 3 de DIRECCION000 (Almeria) en Diligencias Urgentes 366/2010 donde se acordaba la medida cautelar de alejamiento y no comunicación al acusado respecto de Esperanza , notificacion de dicha resolucion al acusado en esa misma fecha y Sentencia num. 463/16 de 21 de Julio de 2016 del Juzgado de lo Penal num. 2 de Almeria donde se resuelven los hechos que dieron lugar al dictado de dicha prohibicion. Pese a ello y, como reconocen ambas partes, acusado y testigo, han seguido manteniendo relacion y viendose hasta el mismo dia en que ocurrieron los hechos aquí enjuiciados, y asi lo manifiesta el acusado ante la exhibicion en el plenario del Auto referido de prohibicion de aproximacion y comunicación con la victima y su notificacion judicial, y que a pesar de eso veia a la victima, han tenido contacto telefonico y hasta relaciones sexuales. El contacto del acusado con la victima, no es, por lo tanto, un día puntual, sino que se ha prolonga en el tiempo, como reconoce en el acto de juicio oral, y ello acredita la continuidad delictiva. Debe añadirse que aunque la victima ha reconocido que a pesar de la prohibicion impuesta al acusado, ellos se veian y se comunicaban, y hasta mantuvo relaciones sexuales consentidas con el acusado durante la vigencia de dicha orden, la actual interpretación del art. 468 declara que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos de dicho precepto del Código Penal, subsistiendo dicha medida cautelar con el alcance y el deber de cumplimiento que tiene la prohibición impuesta y no queda sin efecto aunque no haya oposición a su incumplimiento por el cónyuge en cuyo favor se dicta.



TERCERO.- La defensa del procesado Pablo Jesús alega, como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la atenuante muy cualificada o simple, en su caso, de dilaciones indebidas, Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 abril de 2014, la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, exige para su aplicación con efectos de atenuante, que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 octubre de 2013, que corresponde a quien invoca unas dilaciones indebidas, la carga de identificar los períodos de paralización y señalar los motivos por los que son indebidos esos retrasos, no corresponde a la Sala suplir esa carencia manifiesta, zambulléndose en las diligencias ( STS, 381/2013 de 10 de abril ). En este caso, la parte se limita a reseñar que han pasado cinco años desde la fecha de los hechos hasta el enjuiciamiento hasta el enjuiciamiento. No obstante todo lo anterior, esta Sala, una vez analizada la causa, entiende que no puede afirmarse que exista en su tramitación un retraso de entidad suficiente para conceptuarlo como dilación indebida a los efectos de apreciar una atenuante. Efectivamente la causa se inicia por atestado de la Guardia Civil de DIRECCION000 12 de Octubre de 2015 en virtud de hechos ocurridos el mismo dia. Incoándose el proceso en el Juzgado, se acuerda la practica de diligencias de instrucción, en fecha 15 de Octubre de 2015 se acuerda la transformacion de las diligencias previas en sumario ordinario, mediante Auto de fecha 17 de Octubre de 2016 se declara compleja la Instruccion de las diligencias, posteriormente el dia 1 de Junio de 2017 se dicta por el Juzgado de Instruccion auto de procesamiento y se procede a las declaraciones indagatorias, con fecha 25 de Octubre de 2017 se dicta Auto de ampliacion del Auto de procesamiento y con fecha 16 de Noviembre de 2017 se dicta Auto declarando terminado el sumario y acordando su remision a la Audiencia Provincial, por resolucion de esta Seccion de fecha 14 de Marzo 2018 se confirma el Auto dictado por el Instructor declarando terminado el Sumario, se abre juicio oral contra el acusado y se da traslado al Ministerio Fiscal para que califique los hechos, el dia 14 de Diciembre de 2018se dicta Auto de admision de prueba, señalandose, mediante Providencia de ese mismo dia, Jicio Oral para el 18 de Septiembre de 2019, y a partir de ahi se van cumplimentando los tramites del art. 628 y ss de la LECRIM, dictandose Auto de admision de pruebas y posteriormente se señalo para juicio en los dias y horas señalados. Por lo expuesto, no se reputa ningún plazo excesivo, y resulta improcedente la aplicación de la atenuante solicitada.



CUARTO.- En cuanto a la pena que ha de serle impuesta al acusado, no apreciandose en la ejecución de los delitos la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, conforme a lo previsto en el art. 66.1.6ª del Código Penal en relación con los preceptos ya citados que contienen tanto los tipos penales como la normativa en materia de grados de ejecución, se estima justa la imposición de las siguientes penas: a) delito de violacion en grado de consumacion, este Tribunal considera que procede, dentro de la horquilla penológica de seis a doce años, imponer al acusado la pena de 7 años, que se fija de este modo en la mitad inferior de la prevista legalmente, próxima a su limite mínimo, penalidad que se considera adecuada y proporcional a la entidad de los hechos; a la gravedad de la conducta enjuiciada; a la actitud del acusado hacia la victima y la ausencia de acreditación de daño psicológico por estos hechos a la víctima.

Por la extensión de dicha pena, conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Del mismo modo, se interesó por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular la imposición de penas de prohibición de acercamiento y comunicación por tiempo de 12 años. La posibilidad de imposición de dichas penas se prevén en los artículos 57. 1 y 48.2 del Código Penal. Atendida la gravedad de los hechos enjuiciados, su adopción se reputa necesaria y lógica, con el fin de evitar nuevos problemas similares. Por ello, procede imponer como penas accesorias, la prohibición a Pablo Jesús de acercarse a Esperanza a su domicilio, trabajo o cualquier lugar donde se encuentre, a una distancia de quinientos metros, por un tiempo de diez años, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por el mismo periodo de tiempo, y ello para su cumplimiento simultaneo con la pena de prision.

Como medida de libertad vigilada, se interesó por las acusaciones la fijación de una duración de dicha pena por tiempo de 7 años. De conformidad con lo establecido en el artículo 192.1 del Código Penal, procede imponer una medida de larga duración, reputando dentro del margen legal entre 5 a 10 años, adecuado el plazo de los 7 años años interesados por la acusación. En cuanto a su contenido, será fijado en su momento, considerando que la presente Sentencia debe limitarse a la imposición de la libertad vigilada sin concreción en este momento de su contenido, ya que para las obligaciones específicas se señala el procedimiento en el propio Código Penal, en su artículo 106.2, indicándose que al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, a fin de que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo instante, el Juez de Vigilancia Penitenciaria comenzará el procedimiento previsto en el artículo 98 para concretar el contenido de las medidas; elevando la oportuna propuesta y resolviendo de forma motivada el Juez o Tribunal sentenciador tras las oportunas audiencias.

b) por el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, este Tribunal considera que procede, dentro de la horquilla penológica de seis meses a a un año, imponer al acusado la pena de 10 meses de prision, que se fija de este modo en la superior de la prevista legalmente, dada la continuidad delictiva, penalidad que se considera adecuada y proporcional a la entidad de los hechos; a la actitud de la victima y el acusado al respecto y gravedad de sus consecuencias.

Procede igualmente la imposición de las penas accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.



SEXTO.- Toda persona responsable penalmente de un delito lo es también civilmente conforme a lo establecido en el art. 19 del Código Penal. En presente caso la perjudicada no reclama la indemnizacion que pudiera corresponderle como consecuencia de los hechos enjuiciados SEPTIMO.- A tenor de lo establecido en el art. 119 del Codigo Penal se condena al procesado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular dada la naturaleza de los delitos enjuiciados y no haber sido su actuación inútil y superflua.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pablo Jesús como autor responsable: .- de UN DELITO DE VIOLACION EN GRADO DE CONSUMACION a la pena de siete añosde prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibicion de aproximarse a Esperanza , a su domicilio, centro de trabajo o lugar por ella frecuentado, a una distancia no inferior a 500 metros por un periodo de 10 años, asi como a comunicarse con ella a traves de cualquier medio por el mismo periodo, de cumplimiento simultaneo a la pena de prision; .- de un UN DELITO CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, a la pena de un diez meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; Igualmente y de conformidad con lo previsto en el articulo 192.1 de! Código Penal procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada durante 7 años Todo ello con expresa condena en costas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

En cuanto a la solvencia del procesado, estese a la pieza de responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.