Sentencia Penal Nº 108/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 419/2020 de 31 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00108/2020

-

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

Correo electrónico: seccion2.ap.ourense@xustiza.gal

Equipo/usuario: AL

Modelo: 213100

N.I.G.: 32054 43 2 2019 0004058

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000419 /2020

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de OURENSE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000115 /2020

Delito: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)

Recurrente: Bartolomé, Africa

Procurador/a: D/Dª MARIA PAZ FEIJOO-MONTENEGRO RODRIGUEZ, PAULA CADAVEIRA GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN PARADELA GAVIEIRO, JULIAN PEREZ RODRIGUEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 108/20

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ILMOS/AS. SRES./SRAS.:

Presidente/a:

D./DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO.

Magistrados/as

D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

D./DÑA. MANUEL CID MANZANO.

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En OURENSE, a treinta y uno de julio de dos mil veinte.

VISTO, por esta SECCIÓN SEGUNDA de esta Audiencia Provincial, Sala 1, en la causa arriba referenciada, Rollo de apelación núm. 419-2020, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Feijoo-Montenegro Rodríguez, en representación de D. Bartolomé asistido del Letrado Sr. Paradela Gavieiro, contra la Sentencia dictada en el procedimiento Abreviado nº 115/2020 sobre QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA O MEDIDIDA CAUTELAR del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ourense; habiendo sido partes en él, como apelante el mencionado, acusado, y como apelados el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, y como Acusación Particular D. Africa representada por la Procuradora Sra. Cadaveira González y asistida del Letrado Sr. Pérez Rodríguez, actuando como Ponenteel Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO PIÑA ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 26 de mayo de 2020, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Se condena a Bartolomé como autor de un delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal, concurriendo la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal. Se imponen las penas de 15 meses y 1 día de prisión; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Africa, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar donde se encuentre, por un plazo de 3 años; y prohibición de comunicarse con Africa, por cualquier medio o procedimiento, por un plazo de 3 años.

Se condena a Bartolomé como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal. Se imponen las penas de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Bartolomé indemnizará a Africa en la cantidad de 3.000 euros por daño moral. Se condena a Bartolomé al pago de las costas procesales.'.

Y como HECHOS PROBADOSexpresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' Bartolomé y Africa son matrimonio. Tienen dos hijos menores de edad en común, una niña de 4 años y un niño de 1 año de edad. El 9 de octubre de 2018, en el juicio rápido número 1983/2018, el Juzgado de Instrucción número 3 de Ourense dictó sentencia condenando a Bartolomé como autor de un delito de malos tratos del artículo 153.1 y 3 del Código Penal, imponiéndole la pena de 37 días de trabajos en beneficio de la comunidad; privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 16 meses; prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Africa, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar donde se encuentre, por un plazo de 16 meses; y prohibición de comunicarse con Africa, por cualquier medio o procedimiento, por un plazo de 16 meses. Esta sentencia se notifica personalmente a Bartolomé el 9 de octubre de 2018, requiriéndole para que se abstenga de aproximarse a menos de 500 metros de Africa, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar donde se encuentre, por un plazo de 16 meses; y prohibición de comunicarse con Africa, por cualquier medio o procedimiento, por un plazo de 16 meses, apercibiéndole que en caso de incumplimiento incurrirá en un delito de quebrantamiento de condena. El Juzgado de Instrucción número 3 de Ourense adoptó medidas en cuanto a las visitas de los menores de edad, las cuales debían hacerse a través del Punto de Encuentro. El día 7 de septiembre de 2019, Africa tenía que entregar a los menores a las 11:00 horas, pero se retrasó y llegó a las 11:10 horas, acompañada de su amiga Gloria. Una vez entregados, las trabajadoras del Punto de Encuentro le dijeron que esperara 10 minutos. Cuando iba hacia su casa con Gloria por la CALLE000, de repente, vieron que Bartolomé estaba como colocando cosas en el maletero del coche. Cuando las vio, Bartolomé se dirigió a ella diciéndole en árabe 'hija de puta, te voy a matar, aquí o en Marruecos, aunque vaya a la cárcel por tu culpa, como te separes te mato, sé todo lo que estás haciendo'. Gloria escuchó que su hija decía a Bartolomé en español que se callara. Bartolomé subió al coche y circuló de forma paralela a ellas, a pesar de que no había otros coches delante que le obligaran a ir así de despacio, hasta el cruce del semáforo de la CALLE001, insultándola y amenazándola. Se puso muy nerviosa. Le dio un ataque de pánico. Llamó al policía que tiene asignado diciendo 'me va a matar, me va a matar', explicándole a continuación lo que había sucedido con Bartolomé. El agente de la Policía Autonómica con carnet profesional número NUM000 dijo a Africa que fuera a la comisaría del CNP, que él se acercaría hasta allí. Cuando llegó, encontró a Africa llorando y muy nerviosa. No quería denunciar porque tenía mucho miedo. Decía que si denunciaba la iba a matar. Quería irse. El agente le informó que, si ella no denunciaba, él tenía obligación de actuar de oficio. Fue entonces cuando Africa refirió que el día 30 de agosto Bartolomé le había mandado un WhatsApp desde el número de teléfono móvil NUM001, en el que puede verse un varón de espaldas haciendo ademán de sacar una pistola que lleva en la parte de atrás de la cintura, con un texto escrito en árabe escrito en la espalda, cuya traducción es 'no me gusta la venganza, sino en defensa de mi honor y para mis hijos, incluso si se quedan huérfanos, todavía sigo unido en matrimonio contigo y me corresponde un derecho según la sharía y tampoco hay motivo para la traición'. Bartolomé conocía que no podía aproximarse a menos de 500 metros de Africa y que no podía comunicarse con ella. A pesar de ello, cuando se encontraba colocando cosas en el maletero y vio que Africa se dirigía su casa por la calle en la que él se encontraba, no siguió colocando las cosas en el maletero haciendo caso omiso a Africa, para posteriormente abandonar el lugar en el vehículo, sino que lo que hizo fue dirigirse a Africa, insultarla y amenazarla en árabe cuando pasó a su altura, para a continuación, subirse al vehículo y conducir despacio, circulando a su altura, mientras ella seguía caminando, para continuar insultándola y amenazándola. Africa está siendo atendida por un psicólogo del CIM. En el plenario, Africa sufrió una indisposición. Avisado un médico forense el IMELGA, tras prestar una primera atención a Africa, dio aviso al 061.En el parte del 061 de asistencia prestada a Africa a las 12:21 horas, que fue entregado en este Juzgado, se hace constar que Africa fue atendida por ansiedad y crisis de bloqueo por violencia de género, siéndole pautada medicación.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Bartolomé, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentaron escritos de impugnación por el MINISTERIO FISCAL y la representación procesal de Africa, en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, sin la celebración de vista, se pasaron las actuaciones al Ilmo. Magistrado-Ponente para resolución.

Se aceptan los de la resolución recurrida, los cuales se tienen por reproducidos a mayor brevedad.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Objeto del recurso.

I. En los autos de referencia se dicta Sentencia en fecha 26 de mayo de 2020 en la cual se condena a D. Bartolomé como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas y quebrantamiento de condena, indicando en la sentencia 'De la documental obrante en las actuaciones y las testificales practicadas en el acto del plenario, resulta un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral que permite desvirtuar la presunción de inocencia del encausado, en cuanto a las amenazas.

Teniendo en cuenta la persona a la que se dirigen las amenazas del día 30 de agosto de 2019 (ex pareja); el contexto en el que se vierten (ruptura de pareja a raíz de denuncia de violencia género que derivó en las diligencias urgentes-juicio rápido número 1983/18, en el que el Juzgado de Instrucción número 3 de Ourense, con competencia en Violencia sobre la mujer dictó sentencia de fecha 9 de octubre de 2018); el contenido de las mismas, traducido del árabe al español por el SEPROTEC ('no me gusta la venganza, sino en defensa de mi honor y para mis hijos, incluso si se quedan huérfanos, todavía sigo unido en matrimonio contigo y me corresponde un derecho según la sharía y tampoco hay motivo para la traición'); el resultado producido en Africa (miedo que la impidió denunciar en ese momento); los hechos han de ser considerados como un delito de amenazas y no como un delito leve de amenazas. Teniendo en cuenta la persona a la que se dirigen las amenazas del día 7 de septiembre de 2019 (ex pareja); el contexto en el que se vierten (tras la entrega de dos menores de edad en el Punto de Encuentro acordado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Ourense, con competencia en Violencia sobre la mujer); el contenido de las mismas (hija de puta, te voy a matar, aquí o en Marruecos, me vas a dejar solo); el resultado producido en Africa (llamada al agente encargado de su protección diciendo 'me va a matar, me va a matar', que al llegar comisaría la encuentra llorando y muy nerviosa); y el efecto que las mismas causaron en Africa, que declaró que en el acto del juicio que 'tiene miedo que Bartolomé cumpla sus amenazas' y 'que seguir viva por sus hijos'; los hechos han de ser considerados como un delito de amenazas y no como un delito leve de amenazas'.

II.Se interpone recurso de apelación en fecha 3 de julio de 2020 por la representación procesal de D. Bartolomé contra la sentencia referenciada alegando 'error en la valoración de la prueba' y señalando 'Esta parte entiende que, dadas estas circunstancias, al amparo del principio de in dubio pro reo, así como del derecho a la presunción de inocencia, no se deberían haberse tenido en cuenta las manifestaciones realizadas en contra de D. Bartolomé, por una menor cuyo testimonio no está acreditado que goce de credibilidad y fiabilidad suficiente para sustentar una condena. De hecho, en las conclusiones vertidas por esta parte en la Vista se interesó expresamente que no se tuvieran en cuenta las declaraciones de la menor para resolver la causa, solicitud que, a la vista de que en la Sentencia sí se aprecian las manifestaciones de la menor, no tuvo éxito'. Añade 'Con respecto a la prueba documental, en concreto a los mensajes e imagen de Whatsapp que aporta DÑA. Africa, supuestamente correspondientes al día 30/08/2019, esta parte considera que no debieron ser tenidos en cuenta para fundamentar la condena, sin embargo, la Sentencia impugnada los toma como evidencia de la comisión de un delito de quebrantamiento. Ello es así, dado que existe diversa jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo, como de diferentes Audiencias Provinciales, según la cual, cuando se aportan este tipo de mensajes o imágenes de whatsapp como prueba documental en el curso de un procedimiento penal, en este caso, la persona que pretende valerse de los mismos - en esta ocasión DÑA. Africa - en el momento que los aporta, debe adjuntar también un informe pericial informático que acredite su veracidad y que no han sido alterados ni manipulados. Esto, además, teniendo en cuenta que D. Bartolomé jamás reconoció haberlos enviado'.

Alega como segundo motivo de impugnación, 'quebrantamiento de las normas y garantías procesales', indicando 'A mayor abundamiento y siguiendo instrucciones y órdenes expresas de D. Bartolomé, a petición suya, se incluye en este escrito el hecho de que, debido a las diversas interrupciones y acontecimientos desarrollados a lo largo de la Vista, ajenos a lo puramente procedimental y no imputables a esta parte - interrupciones en la conexión de la videoconferencia con respecto al Centro Penitenciario de DIRECCION000 y a la acusación particular, así como la indisposición sufrida por D. Africa que obliga a salir de la sala a la Juez -, aquél no pudo enterarse bien de varios aspectos del desarrollo del Juicio, considerando que se vulneró el principio de inmediatez que caracteriza a un proceso penal como éste, lo cual, a juicio exclusivo de D. Bartolomé, perjudicó su derecho de defensa y le situó en indefensión'.

Frente a dicho recurso muestra su oposición el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Error en la valoración de la prueba.

I.La segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación, en cuanto quienes ya declararon inicialmente serían conscientes de lo que han declarado los demás, pudiendo ante ello modificarse las versiones, o introducirse nuevos datos no puestos de manifiesto con anterioridad que afectarían a la fiabilidad de sus testimonios, sin contar con las obvias inexactitudes propias del transcurso del tiempo, todo lo cual haría materialmente imposible una reproducción fiel y exacta del juicio de instancia. Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y, 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En todo caso, el proceso reflexivo seguido por el Tribunal de Instancia para llegar a los hechos probados deberá basarse en una prueba lícitamente obtenida, incorporada al plenario con sujeción a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, y con un contenido incriminatorio de semejante solidez que permita, con sustento en las más elementales reglas de la lógica y el sentido humano, llegar a considerar probado un determinado hecho, debiendo explicitarse convenientemente tal razonamiento, a fin de cumplir la exigencia de motivación contenida en el art. 120.3 de la CE , y como formando parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Carta Magna . Solo así se logrará eliminar todo atisbo de arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, al posibilitarse que un órgano distinto y superior pueda valorar que aquél proceso reflexivo ni es absurdo, ni es manifiestamente erróneo ni arbitrario, hasta el punto de que si la sentencia carece de tal motivación deviene nula de pleno derecho.

II.Cuestiona la recurrente la valoración probatoria realizada en instancia, para ello cuestiona la admisibilidad de algunos de los medios de prueba admitidos y objeto de valoración, así como el resultado valorativo alcanzado por la Jueza de Instancia en relación a los restantes.

III.Comencemos, pues, depurando el material probatorio en orden a las alegaciones efectuadas por la recurrente. La sentencia toma en cuenta la documental aportada a autos a través de diligencia de la Letrada de la Administración de Justicia en la cual da constancia de un pantallazo en el cual se hace constar un mensaje de whatsapp, figurando como origen el número de teléfono del acusado. El envío de este mensaje, es negado por el acusado. No cabe duda del contenido amenazante de un mensaje que al abrirse hacia surgir a un pistolero que apuntaba con un arma.

La modificación de los mensajes de whatsapp, tanto en su contenido como en relación a su origen, no resulta tarea fácil, ni se encuentra a disposición de cualquier persona, sino que requiere una manipulación realizada por un técnico que disponga de una cualificación elevada. Exigir a la parte que aporta el mensaje de whatsapp que acompañe un peritaje de parte aseverando la integridad del mensaje supone un gravamen derivado del alto coste de estos peritajes. Remitir esta pericia a los órganos públicos de las Fuerzas Policiales, supone recargar sus laboratorios y prolongar los ya largos periodos en que se concluyen estas pericias.

Por todo ello, la impugnación de una prueba como un mensaje de whatsapp debe ir acompañado de algo más que una mera negación, y más si ese mensaje se engloba dentro de un conjunto de mensajes que son objeto de reconocimiento. En el presente caso, examinamos un mensaje aislado, que si bien se encuentra enmarcado en el conjunto de la denuncia, se aporta a autos a través de un mero pantallazo, sin que se haya examinado directamente el contenido del teléfono, la integración de ese mensaje dentro del conjunto de otros mensajes, y por lo tanto, su impugnación cuestiona la validez de la prueba, la cual no se ha ratificado a través de una pericia que examinase el origen e integridad del mensaje aportado. Es por ello, que estimamos que no puede ser objeto de valoración en el presente procedimiento.

IV.No pueden admitirse las alegaciones efectuadas en orden a la declaración de la menor, Gloria, cuestionando la necesidad de practica de una prueba de credibilidad. La menor declara en el proceso como testigo, y como tal narra los hechos que directamente presenció. Corresponde al órgano judicial valorar su testimonio con arreglo a las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta el conjunto de elementos que puedan afectar a la integridad e imparcialidad de su testimonio.

Las pericias de credibilidad se realizan a quienes intervienen en el proceso como partes, y en aquellos supuestos en los que se carece de otro medio probatorio que su propia declaración para la imputación del hecho punible. No se puede pretender realizar una pericia sobre quien meramente figura como testigo, porque la valoración de su testimonio no se introduce en el proceso por la pericia de un tercero, sino que es un acto valorativo que la ley atribuye al órgano judicial.

TERCERO.-Examen de la valoración probatoria.

I.El relato de hechos probados contiene la narración de un hecho acontecido en plena calle, por la que discurrían la denunciante Africa y su hija, Gloria. El acusado, Bartolomé, que disponía de una orden de alejamiento que le impedía acercarse a la misma, se encontraba cargando su coche. Al observarlas, las siguió, dirigiéndose a Africa y realizando las manifestaciones amenazantes que constan en los hechos probados.

Este relato aparece acreditado por la declaración de Africa y Gloria, las cuales con rotundidad mantienen que el acusado las siguió en el vehículo, al tiempo que se dirigía a Africa con diversas expresiones. El testimonio de la menor resulta de especial importancia, porque resulta contundente ante el hecho de que el acusado las siguió en el vehículo. Su testimonio se refuerza en su veracidad cuando manifiesta que no entiende árabe, salvo algunas palabras, y que entendió como Bartolomé se dirigía a Africa llamándola hija de puta.

Gloria, también resalta que Bartolomé se dirigió a Africa con una manifiesta actitud violenta y amenazante, aun cuando ella no comprendiese lo que le dijese. Es por ello, que la declaración de Africa reafirma las amenazas de muerte que le profirió Bartolomé, y que le provocaron una situación de temor que llevó a llamar al oficial encargado de su vigilancia. Su declaración reúne los parámetros de verosimilitud exigida por la jurisprudencia del TS en sentencias como la de 30 de octubre de 2016, en donde se manifiesta que la persistencia en la declaración debe ser entendida en relación a los términos sustanciales de la denuncia, y que no es necesaria la concurrencia de los tres parámetros si dos de ellos se encuentran reforzados.

CUARTO.-Las costas procesales devengadas han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe por parte del apelante.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación núm. 419-2020 interpuesto por D. Bartolomé contra la sentencia que dictó el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ourense con fecha 26 de mayo de 2020 en los autos de Procedimiento Abreviado número 115-2020, la cual confirmamos en su integridad, todo ello sin efectuar declaración en cuanto a las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal.

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala de su razón.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.