Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
SENTENCIA nº 108/ 2021
Ilma Sra. Presidente
D.ª María Oliva Morillo Ballesteros
Ilmos Sres. Magistrados:
D. Francisco Javier Gracia Sanz
D. Luis de Diego Alegre (Ponente)
Procedimiento:
Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz.
Juicio Rápido nº 213/2020
Rollo de Apelación n º 135/2020
En la Ciudad de Cádiz a 8 de mayo de 2021.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en la diligencias referenciadas, figurando como parte apelante Aida y Cesareoambos representados y asistido de Letrado Sr. García Cadenas; siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Nieves García, habiendo sido designado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis de Diego Alegre, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.
SEGUNDO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz, del que procede el Procedimiento Abreviado al que este Rollo se contrae, se dictó Sentencia con fecha 29 de septiembre de 2020, por la que condenaba a los arriba citados, en el caso de Cesareo como autor y Aida como cooperadora necesaria de un delito contra la seguridad vial en la modalidad de conducción de vehículo de motor careciendo de permiso habilitante, a cada uno de ellos a la pena de 12 meses de multa con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria correspondiente y costas.
TERCERO.-Notificada tal sentencia a las partes, por la defensa de los citados se interpuso se interpuso recurso de apelación contra la sentencia, en tiempo y forma, con fundamento en las alegaciones que constan en el escrito de interposición basados en error en la valoración de la pena; alegando la concurrencia de la eximente completa de estado de necesidad solicitando la absolución de los apelantes o subsidiariamente la aplicación de la atenuante incompleta con rebaja de la pena y de la cuota. Admitido a trámite, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que contestó impugnando el recurso y solicitando la confirmación de la resolución recurrida. Se elevaron los autos a esta Sección competente por razón de la materia donde se formó el rollo y se ha designado ponente que ha de resolver, quedando pendiente para la decisión del recurso al no haberse propuesto práctica de prueba, ni estimarse necesaria la celebración de vista .
CUARTO.-Que en la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
UNICO.-Se aceptan de forma íntegra los hechos probados de la Sentencia apelada que son los que siguen, sin perjuicio de las consecuencias juridicas que de los mismos se derivan cambiando exclusivamente las palabras propiedad y propietaria por las de copropiedad y copropietaria:
Unico.-Sobre las 19:30 horas del día siete de julio de dos mil veinte, Cesareo, con DNI Nº. NUM000, mayor de edad, nacido el NUM001/1976 en Sevilla, hija de Edemiro y de Belinda, con antecedentes penales, conducía el vehículo a motor de la marca BMW, modelo X-3, propiedad de Aida, por la carretera A-2233, punto kilométrico 13.800, sin tener ni haber obtenido nunca permiso o licencia para vehículos a motor y conocer que es necesario tener dicho permiso o licencia para conducir el citado vehículo a motor.
Aida, esposa de Cesareo, viajaba en el asiento del copiloto en dicho momento y conocía que éste carecía de permiso para conducir dicho vehículo por no haberlo obtenido y pese a ello y ser copropietaria del vehículo a motor le permitió que lo condujese.
El día indicado, a las 21:25 horas, Aida fue asistida en el Servicio de Urgencias del Centro de Salud de Barbate (Cádiz) por dolor abdominal siendo el juicio clínica dolor abdominal agudo, dada de alta y se le prescribió por facultativo Metamizol durante diez días y paracetamol durante veinte días.'
Fundamentos
PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la defensa de los citados al estar en disconformidad con la condena como autores de un delito contra la seguridad vial del art. 384 del Código Penal. Señala que el Sr. Cesareo conducía el vehículo que consta en hechos probados pero el motivo era que la Sra. Aida sufría de graves dolores abdominales que le impedían conducir. Destaca que no conocían la carretera y admiten que era por la zona de Caños de Meca, que carecen de arcén y ante lo peligroso de la situación, el Sr. Cesareo decidió conducir el coche y llevarlo a un centro de salud, ya que está recibiendo enseñanza para obtener el permiso. Señala que concurre un evidente estado de necesidad con cita jurisprudencial. Crítica que la sentencia deniegue la eximente por no haber llamado a emergencias o pedir ayuda de algún tipo. Destaca que no es inusual que el teléfono no tuviera batería por lo que sería carga de la prueba de la acusación acreditar que los apelantes tenían un teléfono móvil en buen estado, batería y cobertura. Señala que realmente no se ha acreditado que los recurrentes pudieran llamar o pedir auxilio. Por ello considera que concurre la eximente completa de estado de necesidad y pide que se les absuelva a ambos. Subsidiariamente señala que la cuota es excesiva y pide la rebaja de la multa y de la cuota.
El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso destacando la imposibilidad de aplicar el estado de necesidad ya que los apelantes iban a la playa y así se lo dijeron a los agentes de la Guardia Civil, negando que hubieran parado y cambiado de conductor. Señala que existe prueba más que suficiente para condenar a los acusados y que la valoración de la sentencia no es errónea sino ajustada a la prueba practicada. Solicita que se confirme la resolución recurrida.
SEGUNDO.-La Sentencia del Tribunal Supremo 27 de octubre de 2017, a propósito del estado de necesidad, con cita de otras resoluciones ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2009), resalta que la esencia que justifica tanto la eximente completa como la incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone, dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva, con la finalidad de librarse del mal que amenaza al sujeto activo, sin que exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.
De tal premisa deriva la exigencia, para estimar cualquier atenuación de la responsabilidad penal, de dos valoraciones: a) la de la proporcionalidad y b) la de la necesidad. La primera lleva a comparar el mal causado y el que se pretende evitar. Si se concluye que existe entre ambos una muy relevante desproporción, además de excluirse la exención, completa o incompleta, se excluirá también la analogía. La segunda exige que el mal a evitar se presente como real, grave e inminente.
Además y pese a lo que señala el recurso, acreditado el hecho no controvertido de la conducción de un vehículo por parte Cesareo, el cual carecía de permiso para hacerlo, conforme a reiterada jurisprudencia, las circunstancias eximentes y atenuantes deben ser acreditadas por quien las alega, en este caso, la defensa. Las circunstancias que alega sobre la inexistencia de otra manera de comunicarse, o de llamar a servicios de urgencias, por carecer de cobertura o de batería en el teléfono, deben ser acreditadas por la parte ahora apelante, tal y como correctamente explica la sentencia recurrida.
TERCERO.-Pues bien, analizada la prueba practicada en juicio debemos de coincidir con la sentencia de instancia en que los apelantes tenían remedios razonables y asequibles para evitar que el Sr. Cesareo condujera sin permiso. Primero, no se ha acreditado la gravedad de la enfermedad que justificó un dolor abdominal inespecífico que fue tratado con paracetamol y metamizol, sin asistencia médica posterior al servicio de urgencias, al que acudieron dos horas después de ser interceptados por la Guardia Civil. Incluso los agentes policiales intervinientes descartaron que los recurrentes les dijeran que alguno de ellos estuviera gravemente enfermo, ni que solicitaran asistencia médica. Tampoco se ha acreditado que los acusados llamaran al 061 o al 112, o se avisara a una ambulancia. Y aun en el caso de falta de batería, podían haber pedido ayuda a alguno de los números vehículos que transitaban por la zona turística en cuestión y en pleno verano.
No existió por lo expuesto una situación real y objetiva de gravedad, ni un conflicto entre bienes distintos, ni que un mal que fuera acuciante, inminente o próximo para determinar al Sr. Cesareo a conducir el vehículo sin permiso. Todo ello ha sido extensa y adecuadamente razonado en la resolución de instancia cuyo fallo condenatorio compartimos en el supuesto del conductor.
Además y respecto de la pena se le ha impuesto la mínima y en cuanto a la cuota, se ha fijado en seis euros, que es cercana al mínimo de 2 euros y muy alejada del de 400 euros al día que establece el art. 50.4 del Código Penal. Y conforme a lo que se señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2014, es posible llegar a la fijación de la cuota, como expresión de la capacidad económica del acusado, a través de indicios o datos que se pueden obtener de, por ejemplo la pieza de responsabilidad civil o alguna circunstancia económica relevadora que se deduzca de los hechos probados o del propio procedimiento, como la titularidad de un vehículo, de un inmueble, o haberse costeado el penado letrado particular que le defienda en el proceso penal.
En este caso, se encontraba el matrimonio en una zona de playa en julio y conduciendo un vehículo de su propiedad, de cierta antigüedad pero de marca de importación y de modelo de gama alta. Todo ello descarta la situación de indigencia alegada y consideramos adecuada la cuota establecida..
CUARTO.- Sin embargo y aprovechando el recurso interpuesto, discrepamos de las consecuencias extraídas sobre la condena de Aida como cooperadora necesaria. La recentísima Sentencia de Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2021, ha analizado un caso un tanto límite sobre la conducción de un vehículo por parte un menor de 8 años que es permitida por el padre del mismo y que además le graba.
Con ese supuesto ha llegado a fijar doctrina que no era uniforme entre diversas Audiencias sobre la participación del extraño a la conducción en este tipo de delitos, ya que algunas de ellas estimaban que nos encontrábamos con un delito de propia mano que impedía la intervención de tercero que, obviamente, no conduce el vehículo ( Sentencias por ejemplo de Pontevedra de 24 de febrero de 2014, Tarragona de 28 de diciembre de 2016 o Madrid de 27 de septiembre de 2019 y las anteriores que cita la propia Sentencia del Tribunal Supremo). Recuérdese que la doctrina fijada en la mencionada Sentencia de Pleno se establece respecto de los tres supuestos del art. 384 del Código Penal, pese a que el caso enjuiciado es solo de uno de ellos, la conducción careciendo de permiso habilitante por no haberlo obtenido nunca.
Pues bien, en dicha resolución se habla más bien de autoría mediata del padre y recurrente en casación, aunque se pronuncia y admite la posibilidad de que exista participación de tercero a título de cooperación necesaria en los tres supuestos del art. 384 del Código Penal, conducción careciendo de permiso por pérdida de puntos asignados, por privación cautelar o definitiva por decisión judicial y por no haberlo obtenido nunca.
Con esta línea interpretativa se consolida una tendencia de agravamiento y punición de las conductas relacionadas con la seguridad vial, que entendemos un tanto excesiva y que comenzó con la tipificación criminal de la conducción careciendo de permiso en el Código Penal por la LO 15/2007 de 30 de noviembre y que entró en vigor el día 1 de mayo de 2008, conforme a la Disposición Final 3ª de dicha Ley. Fue la Circular 10/2011 de 17 de diciembre la que hizo que el Ministerio Fiscal empezara a acusar también a terceros no conductores como cooperadores necesarios cuando ' exista una acción positiva de ceder o prestar el vehículo para su conducción inmediata y cercana en el tiempo'.
Dicha tesis parecía chocar con la reforma efectuada al Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial efectuada por la Ley 18/2009 de 23 de noviembre, (posterior a la tipificación delictiva) que en su Exposición de Motivos hablaba de la necesidad de individualizar las conductas sancionadoras sobre la conducción, por lo que establecía ex novo una sanción grave en el art 76 v ) a los titulares de los vehículos por ' incumplir la obligación de impedir que el vehículo sea conducido por quien nunca haya obtenido el permiso o la licencia de conducción correspondiente'. Esa es precisamente la conducta que la acusación ha entendido punible en la Sra. Aida. Y hay que dejar constancia que el legislador establece sanciones muy graves en el artículo siguiente, nada menos que veinte conductas, que no merecen el reproche penal.
El principio de intervención mínima del derecho penal como criterio legislativo y cierta coherencia normativa nos llevaría a interpretar que el legislador no ha querido que ese tipo de conductas alcancen relevancia penal, que deben dejarse para las infracciones más graves y en Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial no se estima que lo sea. Todo ello sin entrar en argumentario de lege ferenda,sobre la ausencia de obtención del efecto deseado tras 14 años de tipificación vista la estadística judicial del CGPJ al respecto, la cuantía de las multas impuestas respecto de las equivalentes administrativas, o la eficacia de la administración de justicia respecto de la de tráfico a la hora de recaudar las sanciones impuestas.
Pues bien, todo lo anterior no impide que la mencionada Sentencia de Pleno de 15 de abril de 2021, considere que es posible la aplicación de la normativa penal general de participación criminal por vía del art 28 b) del Código Penal a este tipo de conductas y que pueden tener encaje típico, criterio que debemos acatar. Además, en todo caso la mencionada resolución ha señalado que no son incompatibles ambas regulaciones siendo lógicamente preferente la penal sobre la administrativa.
Para concluir este apartado debemos dejar constancia que siguiendo la misma teoría general del derecho penal sería perfectamente aplicable al caso el comiso del vehículo conforme al art. 127 del Código Penal como instrumento del delito, cuando a todas luces parece desproporcionado con la entidad de la infracción penal del que se derivaría y además conllevaría problemas logísticos de difícil resolución.
QUINTO.-Por lo tanto admitida la cooperación necesaria, debemos analizar si la actitud de Aida, esposa de Cesareo puede tener encaje en la misma.
La propia Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2021 al analizar esa modalidad de participación criminal destaca que ' Debemos recordar al respecto que la cooperación necesaria, según el art. 28, es un grado de participación que presenta los caracteres propios de la complicidad, pero con unacontribución decisivaa la consecución del resultado prohibido por la norma penal. Tiene de común con la autoría la intención, comparte con el mismo la decisión consciente y voluntaria de vulnerar la norma penal con una contribución además decisiva, aunque no es el ejecutor material. La cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse,diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resulta imprescindiblepara la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por uno y otro, o por unos y otros, en el contexto del concierto previo. Así, como se ha expuesto, sería cooperador necesario quien cede el vehículo para su conducción a una persona a sabiendas de que carecía de habitación administrativa para ello y precisamente para conducirlo. Al respecto hay que matizar que también es preciso diferenciar en la coparticipación en el delito la cooperación necesaria de la mera complicidad.
Y así, muchas son las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría directa de la cooperación necesaria o de la mera complicidad, tales la de la conditio sine qua non; la del ' dominio del hecho' o la de las ' aportaciones necesarias para el resultado'. Y, como elementos claves, podemos destacar que: 1. Existencia de consenso: Todas ellas exigen sin embargo un grado más o menos amplio de consenso. 2. Existencia de concierto previo: Todas ellas parten de un concierto previo que incluso puede devenir después en las denominadas participaciones adhesivas que surgen subsequens tras la iniciación y durante el desarrollo del iter criminis...(..).
La resolución mencionada cita otras como la 988/2007 de 20 de noviembre donde establece la imprescindibilidadcomo nota característica de la cooperación necesaria de tal manera que si se retira la aportación, la ejecución del delito deviene imposible. Y añade: ' Por eso, en los casos en los que el titular del vehículo no es el que materialmente comete un acto de permisividad positiva y deja las llaves al que comete el delito y es conocedor de la carencia del permiso de conducir no puede entenderse cometido el delito.
Lo importante, pues, es averiguar si la contribución del titular del vehículo ha sido decisiva para la ejecución del hecho (conducción sin permiso), con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse. Por ello, en conductas en las que al titular del vehículo no puede exigírsele una conducta más allá de tratar de evitar que por ejemplo coja las llaves del vehículo una persona que carece de permiso no puede derivársele responsabilidad penal.(...)
El 'tercero' que coadyuva para que aquél conduzca, el partícipe ha de actuar con un doble conocimiento: a) Ha de conocer todos y cada uno de los elementos objetivos del hecho constitutivo del delito que va a cometer, o se encuentra cometiendo el autor principal, en nuestro caso el del artículo 384 CP .; ya que hasta donde llegue ese conocimiento, llegará la responsabilidad criminal del partícipe; y b) Ha de conocer también que con su acción auxilia, favorece o hace posible el delito cometido por el autor principal.
Se puede afirmar, así, que la cooperación necesaria del que colabora en que un tercero que no tiene permiso de conducir circule con vehículo de motor concurre cuando lo hacen dos requisitos legales y jurisprudenciales, a saber: a.- Un requisito de carácter objetivo, consistente en que el propietario facilite el uso del vehículo a motor o ciclomotor, elemento material imprescindible para cometer el delito, al conductor. (...). b.- Un requisito de carácter subjetivo, que el propietario tenga la constancia de que el usuario no tiene el permiso o licencia necesaria que le habilite para el uso del vehículo, y el conocimiento general de cualquier ciudadano, de que conducir sin él es delito, por lo que su conducta facilita la consumación.'.
SEXTO.-Con las anteriores consideraciones estimamos que la participación de Aida, en el delito de su esposo Cesareo, solo parte de la la atribución a la misma de titularidad registral del vehículo, sin tener en cuenta otros factores. En primer lugar que consta en las actuaciones que el vehículo que conducía el Sr. Cesareo en principio y por la nacionalidad española y residencia en Ecija, pertenece a la sociedad de gananciales de su esposa y él mismo conforme a los art 1361 del Código Civil, que establece la presunción de ganancialidad de un bien mientras no se demuestre el carácter privativo del mismo. Por los motivos que sean, posiblemente de elusión de sus responsabilidades económicas, figura como titular del vehículo su esposa. Por eso consideramos que ambos apelantes son copropietarios del vehículo que conducía el citado, que es la única modificación efectuada en alzada a los hechos probados de la sentencia apelada.
Bajo ese prisma, la titularidad a efectos de la administración de Tráfico se configura como indicio de cargo casi exclusivo contra la Sra. Aida y como presunción de dominio del hecho de la conducta de su esposo. Y consideramos que no es suficiente para llegar a la conclusión condenatoria. Se trata de racionalizar sobre la conducta de la misma y llegar al punto de establecer las opciones que tenía la citada, en una zona de playa y a más de 200 kilómetros de su residencia, para evitar que su esposo condujera cuando éste como copropietario tiene tanto acceso al vehículo, tanto dominio del hecho, como ella.
Incluso partiendo de que tiene conocimiento de que su marido carecía de puntos, no apreciamos la relevancia e imprescindibilidadde su actuación, su conducta decisiva. No consideramos que en este caso pueda llegarse a una conclusión condenatoria sin vincular de forma un tanto desproporcionada titularidad con la participación criminal, lo que consideramos excesivo y con tintes de extensión de la responsabilidad penal a otros miembros de la misma familia por su condición de tal. Y decimos eso porque en el resto de casos, amigos o terceros, con alegar desconocimiento de la pérdida de puntos a la persona a la que se le deja el vehículo es improbable la acusación. Por todo lo anterior debemos estimar parcialmente el recurso y absolver exclusivamente a la Sra. Aida del delito contra la seguridad víal por la que fue acusada.
SEPTIMO.-No se hace imposición de costas en esta alzada, conforme al art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal al no estimarse mala fe en la interposición del recurso y se declaran de oficio la mitad de las costas procesales generadas en instancia por la absolución de la Sra. Aida.
Vistos los preceptos citados y los de aplicación general,
Fallo
Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Aida contra la Sentencia que en fecha 29 de septiembre de 2020, dictó el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz en la causa de de Juicio Rápido nº 213/2020, absolviendo a la misma como cooperadora necesaria del delito de conducción de vehículo careciendo de permiso necesario por el que fue condenada en instancia, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.
Además debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la defensa de de Cesareo contra la Sentencia que en fecha 29 de septiembre de 2020, dictó el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz en la causa de de Juicio Rápido nº 213/2020, que le condenaba como autor de un delito de conducción de vehículo careciendo de permiso necesario, confirmando la misma con declaración de oficio de las costas de esta alzada.
Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal señalando que la presente resolución es firme y que contra ella solo cabe recurso de casación por infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Así, por esta, nuestra sentencia, juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la redactó por esta Sección Primera, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, ante mí que doy fe.-
