Encabezamiento
Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
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GRUPO DE TRABAJO MAT
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37051540
N.I.G.: 28.013.00.1-2020/0002101
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2488/2020
Origen: Juzgado de lo Penal nº 02 de Getafe
Juicio Rápido 117/2020
Apelante: Dña. María Esther y MINISTERIO FISCAL
Procurador Dña. CRISTINA DE PRADA ANTON
Letrado Dña. ANA CRISTINA SARMENTERO ESTRADA
Apelado: D. Florencio
Procurador Dña. MARIA PAULA CARRILLO SANCHEZ
Letrado D. JESUS CUETO FERNANDEZ
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno.
SENTENCIA Nº 108/2021
Que pronuncian en nombre de Su Majestad, El Rey:
Los Ilmos/as Sres/as:
Doña Araceli Perdices López
Don Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias
Don Pablo Mendoza Cuevas (Ponente)
La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados ha visto los presentes autos seguidos con el nº 2.488/20 de rollo de esta Sala, correspondientes al procedimiento urgente por delito 420/2020 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe seguido por presuntos delitos de quebrantamiento de medida cautelar y coacciones, entre las siguientes partes:
- Como partes apelantes, el MINISTERIO FISCAL y DOÑA María Esther.
- Como parte apelada, DON Florencio.
Actúa como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Pablo Mendoza Cuevas, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO- Con fecha de 11 de septiembre de 2.020 por la Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Getafe, en sus autos de Juicio Rápido 117/2020, se dictó sentencia que contiene el siguiente relato de hechos probados:
'Ha quedado probado y así se declara que mediante Sentencia firme de conformidad dictado en fecha 27 de enero de 2020 por el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Aranjuez, en las Diligencias Urgentes núm. 95/2020 , se condenó a Florencio como autor de un delito de maltrato de género previsto en el art. 153.1 del Código Penalentre otras, a la pena de prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a su ex pareja sentimental María Esther a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que la misma se encontrara, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, por tiempo de un año. Dicha pena extiende su vigencia desde la fecha del dictado de la sentencia hasta el día 25 de enero de 2021.
NO consta acreditado que la anterior resolución le fuera notificada a Florencio, ni tampoco que el mismo haya sido requerido para el cumplimiento de la pena anteriormente referida, ni apercibido expresamente de las responsabilidades penales en las que podría incurrir en caso de incumplimiento.
Sobre las 22:52 horas del día 18 de junio de 2020 Florencio envió veinticuatro mensajes de WhatsApp desde el teléfono NUM000 al teléfono móvil de María Esther, número NUM001, en los que le solicitaba que quería verla, negándose María Esther; y le llamó tres veces durando la primera de las conversaciones nueve minutos. Dicho número de teléfono era utilizado por Luis, quien se lo prestó a Florencio al solicitárselo éste.
.-desde las 20:29 hasta las 23:59horas del día 18 de junio de 2020 Florencio llamó desde el teléfono móvil núm. NUM002 al teléfono móvil de María Esther, número NUM001, hasta doce veces, llegando a contactar con ella en una sola ocasión. Dicho teléfono era utilizado por Onesimo, conocido de Florencio, y que le prestó dicho teléfono al solicitárselo éste.
NO consta probado el contenido de ninguna de las llamadas.
NO consta probado que sobre las 00:18 horas del día 19 de junio de 2020 Florencio enviara a María Esther cinco mensajes de WhatsApp desde el número NUM003 ni que en los mismos le insultara o amenazara de ningún modo.
NO consta probado que sobre las 04:00 horas del día 20 de junio de 2020 Florencio se personara en las inmediaciones del domicilio de María Esther ni que le requiriera para que le diera el móvil, llegando a agarrarla del brazo'.
Su fallo es del siguiente tenor literal:
'Que debo absolver y absuelvo a Florencio del delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA y del DELITO DE COACCIONES LEVES EN EL ÁMBITO FAMILIAR del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas'.
SEGUNDO- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso contra ella, en tiempo y forma, recurso de apelación tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación procesal de Doña María Esther, recursos que fueron admitidos a trámite en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a las partes, adhiriéndose los recurrentes a los formulados, y procediéndose a la impugnación de ambos por la defensa del acusado, Don Víctor, quien interesó la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia, señalándose el día 23 de febrero de 2.021 para la deliberación y fallo del recurso.
Hechos
Se aceptan como tales los consignados en la resolución recurrida.
Fundamentos
PRIMERO- El Ministerio Fiscal pretende que se revoque la sentencia de instancia para que se proceda a condenar al acusado por el delito de quebrantamiento de condena por el que ha sido absuelto con base en que la existencia del requerimiento de cumplimiento que la sentencia de instancia considera inexistente estaría acreditado por la documental obrante en el expediente.
El recurso de la Sra. María Esther contiene esta misma pretensión y además, en su recurso, que cuenta con la adhesión posterior del Ministerio Fiscal, pretende que se considere el testimonio de la misma suficiente para proceder a la condena por el delito de coacciones que también fue enjuiciado y por el que igualmente se produjo la absolución.
SEGUNDO- En primer lugar, debe consignarse que la posibilidad de revocar la sentencia para condenar al acusado se encuentra absolutamente restringida por el contenido del último inciso del párrafo 2º del art. 792 de la L.E.crim. Este precepto adquirió su actual redacción tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que había venido limitando las posibilidades del órgano 'ad quem' de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.
En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no esta en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).
Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.
En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido 'a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción' (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)' ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).
Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:
a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;
b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;
c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.
No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida.'), va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada') resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:
1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.
2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.
3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.
La sentencia recurrida contiene la siguiente valoración probatoria:
'En el supuesto de autos, y tras la valoración de la prueba practicada en el acto del Juicio, procede concluir que no concurre el delito de quebrantamiento de condena previsto en el art. 468.1 del Código Penaly objeto de acusación. Así, e integrándose el tipo delictivo que nos ocupa de 1. Un elemento objetivo, que supone el incumplimiento de la pena o medida cautelar impuesta y que viene entendido como el acto material y real de aproximarse o comunicarse con la víctima en los casos en los que existe una prohibición; 2. un elemento normativo, esto es, la decisión judicial firme previa adoptada por el Juez competente; y 3. un elemento subjetivo, que viene constituido por la conciencia y voluntad de quebrantar (ya que el dolo del delito, no exige el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la medida cautelar, sino tan sólo la voluntad de no cumplir en sus propios términos el mandato judicial), acreditados los dos primeros elementos, a través del testimonio de la Sentencia y de los posteriores actos de ejecución de la misma que constan incorporados en los folios 128 y siguientes, que corrobora la realidad de la pena de prohibición de acercamiento y de comunicación que pesaba sobre el acusado, y la vigencia de la misma, no ha resultado, por el contrario, acreditada la concurrencia del elemento subjetivo del delito.
Y ello en cuanto que, habiéndose negado el acusado a declarar, no existe prueba alguna acerca del conocimiento o no que el mismo pudiera tener de la vigencia de la pena y de las consecuencias que podrían suponerle su incumplimiento, y ello en cuanto que no se ha incorporado como documental a la causa ni la notificación de dicha resolución ni el requerimiento para su cumplimiento que pudiera habérselo hecho a Florencio, bajo fe pública judicial, extremo que sin duda permite acreditara de manera fehaciente dicho conocimiento y cuya existencia, por el contrario, no puede presumirse en contra del reo.
Sentado lo anterior, consta acreditado que el día 18 de junio Florencio procedió a realizar las llamadas y a enviar los mensajes al teléfono de María Esther que constan reseñados en el apartado de Hechos Probados, y ello a través de las manifestaciones prestadas tanto por María Esther como por Luis y por Onesimo, quienes corroboraron haber prestado el teléfono al acusado para que llevara a cabo dichas comunicaciones, las cuales, a mayor abundamiento, constan corroboradas a través del cotejo de las mismas realizado bajo fe pública judicial y que consta incorporado en los folios 118 a 120 de la causa. Ello no obstante, la ausencia de prueba acerca del conocimiento que pudiera tener el acusado acerca de la pena de prohibición de comunicación que pesaba sobre el mismo introduce la duda razonable acerca de la concurrencia, o no, en Florencio del elemento subjetivo del tipo de quebrantamiento que nos ocupa; en otras palabras, no consta cumplidamente acreditado que el acusado fuera consciente de infringir la prohibición de comunicación.
En consecuencia, y en virtud de los argumentos anteriormente expuestos, al no haber quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado, procede absolverle del delito de quebrantamiento.
Procede asimismo absolverle del delito de coacciones leves del que también venía siendo acusado, y ello en cuanto que no se estima acreditado que a través de los únicos mensajes y llamadas que Florencio efectuó a María Esther y que resultan probados, en los términos relatados en el apartado de Hechos Probados, que el mismo llegara a coaccionar a la misma de ningún modo. Y ello en cuanto que ciertamente se aprecia la insistencia en contactar con María Esther por teléfono, llegando a hablar con ella en dos ocasiones, y manteniendo la conversación por WhatsApp cotejada en el folio 118 de la causa. Salvo dicha conversación, no consta probado que en ninguna de las dos llamadas que resultan probadas que María Esther atendió el mismo haya proferido amenaza o insulto alguno hacia María Esther, no desprendiéndose tampoco nada similar de la citada conversación de WhatsApp, en la cual ciertamente el acusado insiste a María Esther para que baje a verle o para que le llame, pero ni el tono empleado ni la circunstancia de que no se prolongara mucho más la conversación permite concluir que la misma alcanzara una intensidad suficiente para integrar un delito de coacciones, máxime cuando el episodio de las llamadas y los mensajes se concentraron en un solo día, no constando tampoco acreditados ninguno de los demás episodios que se recogen en el escrito de acusación, pues, en relación con el encuentro que María Esther relató haber tenido con Florencio en la entrada de su casa dos días después, su versión de los hechos carece de corroboración periférica alguna (pues ningún testigo adicional en relación con dicho extremo fue aportado a la causa) y tampoco concurre prueba alguna acerca de los mensajes de WhatsApp supuestamente enviados el día 19 de junio de 2020.
Procede en consecuencia absolver al acusado del delito de coacciones'.
A la vista de lo anterior y de los argumentos del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, que combate únicamente la absolución por el delito de quebrantamiento de condena, comprobamos que, efectivamente no existe en la causa ninguna diligencia de notificación o requerimiento firmada por el acusado, pero si que existe un documento sobre el que la omisión de todo pronunciamiento expreso podría dar lugar a la nulidad. Nos referimos al auto de fecha de 17 de febrero de 2.020 obrante a los f. 138 a 140 de la causa, documento que forma parte de la petición de prueba de todas las partes. El citado auto resuelve sobre el requerimiento de cumplimiento que hecha en falta la sentencia recurrida, disponiendo ' estese al requerimiento efectuado el día 27/01/2020', añadiendo 'visto el contenido del anterior requerimiento efectuado al penado, practíquese liquidación de condena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y de prohibición de aproximarse y comunicarse con la victima, dando vista a las partes por término de tres días', liquidación de condena que luego se arranca precisamente del día 27 de enero de 2.020.
Pero es que además esta omisión, una vez se comprueba que el citado auto de fecha de 17 de febrero de 2.020 fue dictado por el mismo Juzgado y la misma Juzgadora que luego dicta la sentencia recurrida, convierte el razonamiento de la sentencia en ilógico, porque resulta que la misma está dando por falta de prueba la existencia de un requerimiento que si que habría considerado existente en otra resolución anterior que obra incorporada a la causa.
Pero lo que se pide en este caso no es la anulación de la sentencia de instancia por ese motivo, lo que se pide es la condena del acusado; algo que, con independencia de consideraciones de fondo, ya hemos visto que no es procesalmente viable. No podemos dejar de recordar que según el art. 240 2, inciso 2º, de la LOPJ: ' En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasioÂn de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdiccioÂn o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidacioÂn que afectare a ese tribunal'.
En cuanto a la absolución por el delito de coacciones, el recurso formulado por la representación procesal de la Sra. María Esther, que cuenta con la adhesión posterior del Ministerio Fiscal, lo que pide es que el testimonio de esta se considere suficiente y se proceda a la condena del acusado.
Así las cosas debe recordarse que, si bien la declaración de la victima puede ser suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia porque, como subraya el Tribunal Supremo, ' nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la victima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad' ( SSTS no 597/2008, de 1 de octubre, 409/2004, de 24 de marzo, 104/2002 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre), no deja de ser cierto que, en los supuestos en que sea aquélla la única prueba de cargo, se plantea una situación límite de riesgo para el derecho a la presunción de inocencia que llega a su máximo extremo cuando el testimonio de la víctima es la única prueba, no soÂlo de la autoriÂa del acusado, sino del propio hecho delictivo, siendo en tales supuestos preciso depurar el proceso de valoración con la aplicación de las reglas de experiencia o indicadores jurisprudenciales sobre ' verosimilitud o ausencia de incredibilidad objetiva', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminacioÂn' (vid. ad exemplum SSTS no 487/2000, de 20 de marzo, 667/2006, de 20 de junio, 1295/2006 de 13 de diciembre, 278/2007, de 10 de abril, 303/2007 de 10 de abril...).
Es decir, lo que debe exigirse es que no se rechace sin más el testimonio de la victima y que se siga la metodología propuesta por el Tribunal Supremo para comprobar si, caso por caso, puede considerarse o no prueba de cargo suficiente, metodología que en este caso se ha seguido, no pudiendo suplir esta Sala la falta de convencimiento surgido en la Juzgadora de Instancia sobre la suficiencia de dicha prueba. A lo que debe añadirse que tampoco en este caso se solicita la nulidad.
TERCERO-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.
Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente:
Fallo
DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de DOÑA María Esther contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Getafe, en sus autos de Juicio Rápido 117/2020.
Se declaran de oficio las costas de esta alzada.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial, que contra esta resolución solo cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la L.E.Crim ( art. 847 1 b); recurso que, en su caso, deberá prepararse en el plazo de cinco días en los términos previstos en el art. 855 de la L.E.Crim.
Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente sentencia para su conocimiento y efectos.
Así lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados integrantes de la Sección.
PUBLICACIÓN-Firmada la anterior Sentencia es entregada en la Secretaría para su notificación, acordándose que se le de publicidad en legal forma y que se expida certificación literal de la misma para su unión al rollo de apelación. Certifico.
