Sentencia Penal Nº 108/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 55/2022 de 13 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA

GIJON

SENTENCIA: 00108/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS SECC. 8ª. SEDE GIJÓN-

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Teléfono: 985197268/71

Correo electrónico:

Equipo/usuario: FSD

Modelo: 213050

N.I.G.: 33024 43 2 2021 0005269

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000055 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000452 /2021

Delito: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Recurrente: Jesus Miguel

Procurador/a: D/Dª CELIA SARASUA AMADO

Abogado/a: D/Dª OSMAN MIRANDA ALVAREZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 108/2022

Presidente/a: DÑA. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

Magistrados D. JUAN LABORDA COBO

DÑA. ELENA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

En GIJON, a trece de mayo de dos mil veintidós.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, sede en Gijón compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado número 236 de 2.021 del Juzgado de lo Penal 2 de Gijón sobre DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, que dio lugar al Rollo de Apelación nº. 55 de 2.022de esta Sala, entre partes, como apelante Jesus Miguel,representado por la Procuradora Dña. Celia Sarasúa Amado y defendido por el Letrado D. Osman Miranda Alvarez, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL,en el ejercicio de la acción pública, siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LABORDA COBO, y fundados en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº. 2 de Gijón con fecha 7 de marzo de 2021, dictó Sentencia en la referida causa, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno al acusado Jesus Miguel como autor responsable de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas en local abierto al público con uso de armas, ya definido, concurriendo la agravante de disfraz, a la pena de cuatro años y nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y costas, debiendo indemnizar al perjudicado Darío en 1293 euros, en más los intereses legales correspondientes, acordándose el comiso del dinero intervenido y su entrega al perjudicado a cuenta de la indemnización señalada. Compútese a efectos de pena el tiempo de privación de libertad transcurrido.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, del que se confirió traslado al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de impugnación, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº. 55 de 2.022, pasando para resolver al Ponente que, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los ANTECEDENTES DE HECHO de la sentencia apelada y, con ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan las de la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

SEGUNDO.-La recurrida condena al acusado como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento público, con uso de armas y con la concurrencia de la circunstancia agravante de empleo de disfraz, previsto y tipificado e los artículos 241.1.2 y 3 del Código Penal en relación con el artículo 22.2 del citado texto punitivo. Disconforme con lo así decidido, a través del presente recurso de apelación, postula la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, se dicte otra por la que se le absuelva del delito arriba referido de que viene siendo condenado. A tales efectos, en apoyo de la pretensión impugnatoria ejercitada en esta alzada, arguye una defectuosa interpretación de la prueba practicada en el primer grado del proceso, cuya errónea valoración ha determinado la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia; subsidiariamente, denuncia la inaplicación de la circunstancia de atenuación prevista en el artículo 21.2 del Código Penal y, con idéntico carácter la indebida aplicación de la circunstancia de agravación -uso de disfraz- establecida en el artículo 22.2 del Código Penal, interesando la reducción de la pena a la prevista en el tipo regulador del delito declarado en la sentencia impugnada pero en su grado o extensión mínima.

TERCERO.-Así planteado el debate, con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial, cuando la cuestión debatida en la apelación se basa en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal en uso de la facultad conferida por los artículos 741 y 973 de la L.E.Criminal, y sobre la base de la actividad probatoria desarrollada en el acto de la vista oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la C.E.), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimientos de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí se sigue que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la L.E.Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, goce de singular autoridad y debe ser respetado, siempre que tal proceso valorativo se motive adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. 23/6/86 y 13/5/87 y 02/07/90, entre otras), por lo que únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y patente error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juzgador 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la

valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a preceptos constitucionales.

CUARTO.-Por otro lado, a través de la alegada errónea valoración en que, a juicio del apelante, ha incurrido el Juzgador 'a quo' a la hora de analizar la prueba practicada en su presencia podría entenderse que lo que se pretende alegar es la inexistencia de prueba de cargo, directa e indirecta o por indicios que enerve el derecho a la presunción de inocencia, por lo que en este caso la Sala debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia haya apoyado un relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y en tercer lugar, que la valoración probatoria realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos técnico-científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ( STS 13/2016, de 25 de enero, 152/2016, de 25 de febrero y 304/2013, entre otras muchas).

De igual modo, en reiterados pronunciamientos, esta Sala mantiene que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral, sólo es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. De modo que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Dentro del control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se encuentra verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, concretándose que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (por todas, cfr. SSTS 314/2010, de 7 de abril y 258/2010, de 12 de marzo, así como SSTC 14/2009, de 15 de junio y 187/2006, de 19 de junio F.2).

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma, considerada lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC, 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)'.

El reseñado derecho constitucional a la presunción de inocencia puede quedar desvirtuado o enervado no sólo a través de prueba directa de cargo, sino mediante la indirecta, indiciaria o circunstancial, que tiene aptitud para sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a)el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b)los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c)para que se pueda comprobar la racionalidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d)este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

La expresada modalidad probatoria requiere partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifestó en la sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril, F.5).

QUINTO.-En el supuesto objeto de consideración el acervo o bagaje probatorio conformador de la convicción viene constituido tanto por prueba inculpatoria de carácter directo -testifical, documental y pericial-, como también por prueba de idéntico signo incriminatorio pero de carácter indirecto, indiciario o circunstancial.

Entre las primeras ponderó el Juzgador 'a quo' las declaraciones personales prestadas por el empleado del establecimiento víctima del delito y el titular dominical del negocio, deponentes ambos que sin dudas, vacilaciones ni contradicción alguna, ratificaron en el plenario el contenido íntegro de las manifestaciones inculpatorias prestadas en la fase instructora, dando cuenta el primero de la entrada en el negocio que atendía de una persona, quien llevando la cara tapada con una mascarilla y cubierta la cabeza con una capucha, portaba en sus manos un arma de fuego, instrumento que esgrimió exigiendo la entrega del dinero recaudado bajo amenazas de disparar, y que una vez conseguido tal objetivo, se apoderó de una teléfono inalámbrico, abandonando seguidamente el lugar; por su parte, el segundo deponente, indicó que la cantidad sustraída ascendía a 1270 €, habiendo entregado a la autoridad policial el soporte conteniendo las grabaciones de las imágenes captadas por las cámaras instaladas en el local. Dispuso asimismo del testimonio prestado por dos transeúntes, quienes vieron al autor de los hechos tapado y con un arma en la mano, afirmando uno de ellos haber visto como arrojaba un teléfono a un contenedor de basura. Se contó con las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional intervinientes en la investigación y que elaboraron el atestado documentador de la actividad indagatoria y de averiguación desarrollada para el esclarecimiento de los hechos y la identificación del presunto autor, quienes realizaron un pormenorizado relato de los motivos que llevaron a la detención del acusado y a su imputación -hallazgo de una huella dactilar en una caja de galletas depositada en el mostrador del establecimiento y que según reveló el visionado de las imágenes, había tocado con sus manos el autor-, junto con la intervención de ropa y armas similares a la que vestía y portaba en el domicilio donde residía, así como la tenencia de 973,10 € en su poder. Analizo por último la versión exculpatoria ofrecida por el acusado como única prueba de descargo, que rechaza por la ausencia de una razón convincente justificativa del radical cambio o modificación producido a la hora de relatar lo sucedido en el acto de la vista oral con respecto a las manifestaciones, que tilda de carácter confesorio, efectuadas en el transcurso de las declaración prestada durante la instrucción y que tampoco consideró creibles por falta de corroboraciones periféricas, puesto que afirmando se encontraba en compañía de una tercera persona, hecho de carácter impeditivo, ni la propuso como testigo para declarar en el plenario ni tampoco proporcionó dato de ningún tipo que permitiera desvelar su identidad.

Por lo que atañe a la prueba de naturaleza indiciaria, el primer de tales elementos de prueba lo constituye la intervención, en el domicilio donde residía el acusado, de ropa y armas similares a la que vestía y portaba el autor de los hechos, y aun cuando se pretenda en el recurso justificar la presencia de las armas, que resultaron ser de juguete por ser el inmueble frecuentado por los nietos del progenitor del acusado, ninguna explicación convincente justifica la incautación de la vestimenta que por tratarse de una prenda propia del invierno, no era la adecuada a la época en que ocurrieron los hechos, ya que tuvieron lugar en plena canícula del verano del año 2021, y se corresponde con la que portaba el autor, según se advierte en las imágenes captadas por el sistema de vídeo grabación, que fueron visionadas por el Juzgador 'a quo', quien por otro lado rechaza la justificación que sobre la tenencia de la referida prenda ofrece el acusado- la encontró en un contenedor de basura-, pues entendió no dispuso el autor del tiempo material suficiente para despojarse de dicha vestimenta y tampoco observo llevara bolsa o elemento análogo que le permitiera introducir ropa o calzado adicional para hacer uso de ellas con posterioridad.

Acerca del segundo indicio inculpatorio - incautaron en la propia persona del acusado de una cantidad de dinero ciertamente importante o relevante -973,10 €-, que no se suele portar de forma habitual por el común de las personas salvo excepciones -necesidad de efectuar algún pago-, la fuerza incriminatoria o alto poder convictivo de tal elemento de prueba viene determinada, de un lado, porque se interviene al propio acusado el día siguiente de suceder los hechos, de otro, porque su cuantía es cercana al importe que según el perjudicado titular del establecimiento objeto del robo sustrajo el autor -1270 €-, y finalmente, porque el acusado ni en el discurso elaborado en el juicio de primer grado para tratar de convencer el Juzgador a quo sobre la suficiencia de la propuesta de hecho que ofrecía ni en el argumentario esgrimido en el recurso para tratar de cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el Jugado 'a quo', ha explicado cual fuera el origen del dinero, guardando un llamativo silencio sobre tal particular, que no aparece vinculado ni al ejercicio de actividad laboral de ningún tipo y como retribución o pago de sus servicios, ni tampoco se trata de un regalo o donación efectuada por familiares o amigos.

SEXTO.-Así las cosas, no cabe sino afirmar la racionalidad de la valoración probatoria llevada cabo por el Juzgador 'a quo' con las ventajas que le atribuye el privilegio de la inmediación, en relación con las pruebas personales declaraciones de la víctima, perjudicado, testigos presenciales y agentes policiales-, elementos de prueba cuya virtualidad o eficacia demostrativa asignada por la recurrida no cuestiona el recurrente, con la salvedad del rendimiento probatorio que resulta de la pericial consistente en el informe lofoscópico, olvidando que la huella dactilar del acusado se localizó, no en un expositor como se indica en el recurso, sino en una caja de galletas depositada sobre el mostrador y que el autor de los hechos tocó con su mano tal y como constata el visionado de las imágenes grabadas, lo que permitió pudiera identificarse como correspondiente a la del acusado.

Es asimismo conforme a su desarrollo en el juicio la valoración de la declaración del acusado, puesto que el cambio o variación sustancial en la versión ofrecida en el plenario respecto a las manifestaciones confesorias realizadas en la declaración prestada como investigado al inicio de la instrucción y que fueron objeto de ponderación por el órgano instructor a la hora de adoptar la medida cautelar de prisión provisional, decisión que no fue impugnada, no vino acompañada de un razón o explicación convincente, de ahí que el Juzgador no la acepto como creíble, y esta apreciación encuentra oportuno respaldo en la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 9-5-1994, 24-7-1995, 14-7-1996 y 10-4-1997, entre otras.

En lo concerniente a la prueba de carácter indiciaria, concurren en definitiva, suficientes elementos fácticos debidamente acreditados en la sentencia, interrelacionados y que se refuerzan mutualmente, que han venido a conformar la hipótesis de la autoría del acusado como la más probable o altamente probable, sin que la alternativa de no participación del acusado que éste revela a través de su versión inconsistente y escasamente verosímil, por su ínfima eficacia como elemento de corroboración, neutralice la fuerza conclusiva de la hipótesis acusatoria, no siendo tampoco la inferencia ni ilógica ni tan abierta como para permitir alcanzar tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada pues la posibilidad alternativa resulta ser nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los elementos fácticos y datos indiciarios de tal carácter, que vinieron a conformar la hipótesis de la autoría del acusado como la más probable o altamente probable, todo ello a partir de un análisis respecto de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( STS 815/2016, de 28 de octubre y 182/2019, de 2 de abril), citando ambas la STC 126/2011, FJ 22, de 18 de julio, en la que el Tribunal Constitucional advierte que 'cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado', debiendo de recordar que la prueba indiciaria no requiere una certeza absoluta pero sí que no se base en una hipótesis excesivamente abierta o inconsistente, lo que en el supuesto enjuiciado no acontece ( SSTS 499/2003, de 4 de abril y 1040/2002, de 11 de junio, entre otras).

SEPTIMO.-Existe en definitiva una prueba incriminatoria directa de los elementos objetivos del tipo y una prueba indiciaria válida, suficiente y convincente acerca de la participación en los hechos del acusado, sin que a dicha prueba se le contraponga una explicación racional mínimamente verosímil, sino que, por el contrario, las manifestaciones exculpatorias del acusado plasmadas en su escrito de su escrito de recurso, en total ausencia de una explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada, sin que en su motivada valoración por parte del Juzgador a quo al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E. Criminal, esta Sala advierta error alguno, al llevar a cabo aquella triple comprobación, puesto que se ha producido a partir de una prueba de cargo constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, y la convicción alcanzada no produce lesión del derecho a la presunción de inocencia, alejándose de cualquier asomo de arbitrariedad el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal del acusado-recurrente, ya que el Juzgador 'a quo' ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas sin separarse de la lógica, los conocimientos técnico-científicos y las máximas de la experiencia, y siendo ello así, lo que subyace en la pretensión del apelante no es sino sustituir la objetiva, imparcial y desinteresada labor apreciativa del Juzgador 'a quo' por la propia, subjetiva, parcial e interesada valoración jurídico-penal sobre los mismos hechos, lo que no resulta de recibo, pues como acertadamente dice la STC 48/94 'tras haber ponderado el Juzgador de instancia los distintos elementos probatorios obrantes en el caso en uso de una facultad que sólo a él corresponde, no está justificado que en apelación se cuestione tal valoración mediante la simple oposición de la subjetiva del entonces recurrente'.

OCTAVO.-En cuanto a la inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal que denuncia el recurrente por no haberse apreciado la circunstancia atenuante de drogadicción, preciso se hace señalar como respuesta al planteamiento que se hace en el recurso que, según criterio jurisprudencial, la atenuante por analogía se debe aplicar cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de una sustancia de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción ( STS 611/2018).

Sin embargo, en el caso sometido a la consideración de este Tribunal, acerca de la invocada situación de politoxicomanía o drogodependencia que se dice padece el acusado, ignoramos y no existen datos objetivos en las actuaciones que posibiliten conocer cuál es o haya sido el tipo de droga tóxica o sustancia estupefaciente a cuyo consumo se alega es adicto el acusado, ya que sobre esta nuclear cuestión no contamos ni con las manifestaciones del propio acusado, ni tampoco con los conocimientos y la información que al respecto pudiera proporcionar la necesaria prueba pericial médica no necesariamente forense y/o los resultados de los análisis verificados por el S.I.A.D., puesto que no se propuso la práctica de aquella pericial y, en cuanto a la segunda, el propio acusado se negó a participar y consentir en la obtención de muestras para analizar su adicción a las drogas.

Siendo ello así, al no tratarse de un supuesto de palmaria evidencia que permitiera al Juzgador 'a quo' extraerla por si misma, ya que por razón de su naturaleza referida a la salud de la persona y tratarse de un estado biopatológico, debió de ser objeto de dictamen pericial médico con sustrato documental en la causa como elemento o razón de descargo, puesto de manifiesto en el juicio oral, y en este sentido la documental médica que hace valer el recurrente en apoyo de la suficiencia de la propuesta de hecho que ofrece no permite establecer que el acusado obró bajo los efectos de la previa ingesta de drogas o afectado por el síndrome de abstinencia, sin que el informe remitido por el Centro Penitenciario de Villabona acredite le sea dispensado un tratamiento de rehabilitación, pues la medicación pautada tiene también otras aplicaciones terapéuticas, relacionadas con el padecimiento de trastornos mentales, no habiéndose aportado informe emitido por el facultativo adscrito al Centro de Salud mental donde se dice ha seguido tratamiento el acusado.

En definitiva no existe en las actuaciones una base fáctica de la que se desprenda la posibilidad razonable de que concurran los presupuestos para apreciar la circunstancia de atenuación alegada por el acusado-recurrente, sin que tampoco se suscite una duda razonable sobre la veracidad de la afirmación de un hecho modificativo de la responsabilidad y evitar por ello que el acusado sufra una consecuencia gravosa ( STS 639/2016, de 14 de julio)

NOVENO.-Idéntica suerte desestimatoria ha de correr la denuncia por indebida aplicación del artículo 22.2 del Código Penal, en relación con la apreciación de la circunstancia agravante de uso de disfraz.

Tal y como proclama el relato histórico contenido en la recurrida, el acusado, no sólo portaba una mascarilla que si bien impedía su identificación, su uso era obligado para acudir a espacios cerrados pero abiertos al público, sino que además vestía un 'plumífero con el gorro calado', y siendo una prenda más propia de la estación invernal por lo que resultaba innecesaria para resguardarse de las altas temperaturas características de la canícula o época en que se produjo el hecho (15 de agosto de 2021), la dificultad en la identificación vino determinada por la ocultación de la cabeza con la capucha de dicha prenda cuya utilización pudiendo resultar justificada con el objetivo de protegerse de la lluvia, carecía de sentido llevara puesta dicha capucha en espacios cerrados que se encuentran al abrigo de todo tipo de agentes atmosféricos, por lo que hizo uso de un medio apto para modificar su apariencia habitual, con el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su identificación y eludir así sus responsabilidades,, y lo utilizó para la comisión del hecho, concurriendo en consecuencia los presupuestos o requisitos jurisprudencialmente exigibles para la estimación de la agravante (elemento objetivo, subjetivo y cronológico) STS 286/2016, de 7 de abril y ATS 794/2020, de 12 de noviembre).

En consecuencia con cuanto se ha dejado expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada en la integridad de sus pronunciamientos.

VISTOS los artículos 790 a 792 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO, COMO DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Jesus Miguelcontra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2022 dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Gijón, recaída en el Procedimiento Abreviado número 452 de 2.021, , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese a las partes, y remítase testimonio de la presente al órgano de procedencia, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4. de la L.O.P.J.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a trece de mayo de dos mil veintidós.