Sentencia Penal Nº 108, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 244 de 18 de Junio de 2001

Rollo de apelación penal núm. 244/00

Jdo de lo Penal N° 1 de Santiago

Procedim. Abreviado núm. 376/99

 

 

 

S E N T E N C I A nº 108/01

 

AUDIENCIA PROVINCIAL

            Sección Sexta

 

Ilmos. Sres. Magistrados:

 

D. JOSE RAMON SÁNCHEZ HERRERO - PRESIDENTE

D. JOSE GOMEZ REY

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

 

            En Santiago de Compostela, a dieciocho de junio de dos mil uno.

 

            En el recurso de apelación penal número 244/00, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal N° 1 de Santiago de Compostela, en Procedimiento Abreviado número 376/99, seguido por DELITOS DE ESTAFA Y USURPACIÓN DEL ESTADO CIVIL, figurando como apelante OLAF , representado por la Procuradora Dña. MARIA PÉREZ OTERO, y como apelado el MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

 

A N T E C E D E N T E S

 

            PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 10 de mayo de 2000, dictada por el Juzgado de lo Penal N° 1 de Santiago de Compostela, cuya parte dispositiva, dice como sigue: "- FALLO: Que debo condenar y condeno a OLAF  como autor de un delito de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante de reparar el daño causado, a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas".

 

            SEGUNDO: Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado en la instancia, que le fue admitido a trámite por proveído de fecha 9 de junio de 2000, acordando dar el traslado prevenido en el artículo 795.4° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las demás partes personadas, el cual fue evacuado por la representación del Ministerio Fiscal presentando escrito de impugnación.

 

            TERCERO: Por providencia de fecha de 1 de julio de 1999 se remite todo lo actuado a esta Audiencia Provincial, correspondiendo la resolución del recurso a esta Sección Sexta, en donde, recibidas que fueron las diligencias, se formó el rollo de apelación penal 244/00, acordándose pasar las mismas a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, y señalándose el pasado 15 de febrero para votación y Fallo.

 

            CUARTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

 

HECHOS PROBADOS

 

            Se acepta en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, el cual se reproduce a continuación:

 

            El día 8 de marzo de 1999, el acusado OLAF, mayor de edad, sin antecedentes penales, con ánimo de propio beneficio, en Lestedo (A Coruña) entró en el establecimiento "Electro B...", propiedad de don Jorge, y aparentando solvencia, adquirió objetos por importe de 190.000 pesetas, que hizo suyos ocultando su verdadero propósito de lucrarse sin abonar la adquisición. El acusado se hizo pasar por don Manuel Angel , lo que hace habitualmente, presentando una fotocopia del carné de identidad del Sr. F..., en la que aparecía la fotografía del acusado. Y con falacias convenció al Sr. B.. de que el pago se haría a través de la Financiera "F..", presentando unas fotocopias de un contrato de cuenta permanente a nombre del Sr. F... y fotocopias de nóminas que nada tenían que ver con la realidad.

 

F U N D A M E N T O S  D E  D E R E C H O

 

            PRIMERO: Como primer motivo de apelación, con denuncia de una infracción de las normas y garantías procesales, se alega la vulneración de las normas de competencia de los artículos 17 y 18 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto, entiende el recurrente que, desprendiéndose de las diligencias practicadas la supuesta participación del acusado en varios delitos de estafa, usurpación del estado civil y falsificación perpetrados en distintos partidos judiciales se está ante el supuesto previsto en el artículo 17.5°. En relación a ello, ha de advertirse que este último criterio de conexidad es el más amplio, requiriendo, conforme al propio precepto, de una valoración judicial. En este caso por el Juzgado de Instrucción N° 3 de La Coruña en auto de 29 de abril de 1999 se resuelve el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de inhibición de 19 de abril en el sentido de atribuir la competencia a los órganos jurisdiccionales del lugar en donde sucedieron los hechos, resolución ambas a las que se aquietó el acusado. En todo caso, suscitada la cuestión en el acto del Juicio Oral, el juzgador de instancia deja claro que entre los hechos aquí enjuiciados y aquellos otros por los que se siguen diligencias en otros partidos judiciales no existe identidad subjetiva, pues, mientras que en ellos los imputados son una pluralidad de personas, no sólo el acusado, la presente se trata de una acción individual de éste.

 

            SEGUNDO: Con igual denuncia de infracción de las normas y garantías procesales se alega también la vulneración del derecho de defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva al no haber estado el acusado asistido de letrado en la declaración prestada el 19 de mayo de 1999 en el Juzgado de Instrucción N° 2 de Mondoñedo, y hasta que se le designa de oficio para la formulación del escrito de defensa, lo que se dice habría provocado una grave indefensión. Ninguna quiebra del derecho de defensa pudo haberse producido, cuando, por los mismos hechos, y con anterioridad al auto de inhibición, el acusado, hallándose detenido, declaró asistido por Letrado de oficio ante el Juzgado de Instrucción N° 3 de La Coruña. Conforme al artículo 31 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ha de ser el mismo letrado designado de oficio el que asista al imputado, sea o no detenido en las primeras diligencias y en las posteriores que se practiquen, dentro de la misma instancia judicial. Que una vez remitidas las actuaciones al Juzgado de Instrucción de Santiago, no se le hubiera nombrado letrado de oficio hasta que se le efectúa el traslado para formular escrito de defensa, y en la declaración efectuada como imputado ante el Juzgado de Instrucción N° 2 de Mondoñedo hubiera declarado sin asistencia letrada por haber renunciado a ella, tampoco ha supuesto quiebra alguna del derecho de defensa del acusado, pues, dicha declaración no se efectúa como detenido o preso, y, al respecto, basta recordar, que como expresa el mismo Tribunal Supremo en sentencia de 2 de febrero de 2000, haciéndose eco de la de 5 de octubre de 1998, "en la primera fase del proceso penal el derecho a la asistencia letrada es, en principio, renunciable salvo que el acusado se encuentre detenido o preso en cuyo caso, si el mismo no ejercita el derecho de nombrar Abogado, el artículo 520.2 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone la obligación de designarlo de oficio, con la única excepción del supuesto previsto en el apartado 5 del mismo precepto, y que, en el procedimiento abreviado, el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal demora la necesidad de que el acusado esté asistido de Letrado - libremente designado o nombrado entre los del turno de oficio - hasta el momento inmediatamente posterior a la apertura del juicio oral. En dicha declaración, obrante a los folios 266 y 267, se le instruye del derecho a ser asistido de letrado para su defensa, manifestando que desea declarar voluntariamente sin la asistencia de letrado. En todo caso, la cuestión de competencia pudo ser de nuevo planteada al comienzo del Juicio Oral, y sobre ella se pronunció la sentencia que se recurre. Pero es que incluso ninguna de las declaraciones efectuadas por el acusado han sido tenidas en cuenta en la sentencia para apoyar el fallo condenatorio, que se sustenta en la declaración testifical prestada por el denunciante durante el acto del Juicio Oral, el cual pudo ser interrogado por la defensa.

 

            TERCERO: El tercer motivo del recurso es la denuncia de una errónea apreciación de la prueba, impugnando el relato fáctico de la sentencia recurrida, que debe ser rechazado, por cuanto, de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, resulta que el acusado en el establecimiento "Electro B...", y adquirió en el mismo objetos por importe de 190.000 pesetas, presentando para el pago unas fotocopias de un contrato de cuenta corriente con la financiera "F.." a nombre de Manuel Angel, una fotocopia del carné de identidad de éste con una fotografía suya y nóminas. Que se consigne que habitualmente se hacía pasar por el Sr. F...es un dato que carece de trascendencia alguna, habida cuenta que se le está condenando por un delito de estafa. Que éste estuviera dispuesto, después de presentada la denuncia, a pagar los objetos, y que a tal fin se pusiera en contacto con el denunciante, y se los abonará, puede tener relevancia en relación a la responsabilidad civil, y en orden a la aplicación de la circunstancia atenuante que se le aprecia, pero no descarta que en el momento de los hechos actuara con el propósito de injusto enriquecimiento, pues, no se explica que otro ánimo pudo haberle impulsado a llevarse los objetos del establecimiento sin abonar su importe.

 

            CUARTO: Como cuarto motivo de impugnación, con denuncia de una infracción de normas legales y jurisprudenciales, se argumenta que los actos engañosos llevados a cabo por el acusado no tenían entidad suficiente para provocar error en el sujeto pasivo. Considerado como núcleo del delito de estafa la utilización por parte del sujeto activo de "engaño bastante", éste debe ser valorado tanto atendiendo a módulos objetivos, esto es, aquella maquinación engañosa que adopte la apariencia de una de aquellas causas que en la convivencia social se admiten como adecuadas para mover la voluntad y realizar un acto de disposición patrimonial, como también en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias del caso concreto. La jurisprudencia hace hincapié en que, para la configuración de dicho elemento, el grado de diligencia que se debe exigir a la víctima se determinará mediante pautas que socialmente se consideren adecuadas en una situación concreta (STS 15 de diciembre de 1992). En la STS de 16 de julio de 1998 se admite la existencia de engaño bastante en el supuesto de la entrega de mercancías por parte de los comerciantes sin identificar previamente al titular de la tarjeta, en razón de que el uso de la misma se produjo con aparente normalidad, de acuerdo con la práctica mercantil y con máximas de experiencia conocidas por cuantos intervienen en este modo de operar crediticio, señalando que ese tráfico se vería totalmente entorpecido y contrariado en sus fines que exigen un rápido "modus operandi", sin perjuicio de comprobar con los medios técnicos adecuados, pero con igual rapidez, la efectiva cobertura del documento que sustenta el crédito y siempre bajo los dictados de la buena y fe y confianza que imperan en toda transacción mercantil y que son especialmente defraudados, incluso por el propio titular de tarjeta, si con abuso del limite de crédito que le es concedido, logra burlar las normales expectativas comerciales, lo que, con mayor motivo, ocurrirá si quién usa la tarjeta lo hace usurpando, con falsedad, una titularidad ajena. En este caso, el empleado del establecimiento mercantil en donde el acusado efectuó la operación fraudulenta, manifiesta que presentó la documentación exigida por la financiera y que está dio orden de venta; que es habitual esta forma de pago; y, que el acusado le dijo que no tenía el documento de identidad, y sí una fotocopia, y que aún cuando la fotografía era borrosa dio por supuesto que era del titular. Es claro que el engaño no se produjo sólo con la presentación de la documentación exigida, sino, con la misma apertura de la cuenta corriente con la financiera, de modo que ésta pudiera autorizar la operación, de ahí la escasa entidad que en la configuración engañosa pudo tener que la fotografía fuera poco visible; y, que el empleado actuó con la cautela que le era exigible comunicándose con la financiera a los efectos de que ésta le autorizara la venta.

 

            QUINTO: No se aprecian méritos para efectuar una condena en costas en esta alzada.

 

            Vistos los preceptos de pertinente y general aplicación.

 

            Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 

FALLAMOS

 

            Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Olaf  contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2000 dictada por el Juzgado de lo Penal N° 1 de Santiago de Compostela en el procedimiento abreviado 376/99, debemos confirmarla y la confirmamos, ello sin efectuar condena en costas en esta segunda instancia.

 

            Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

 

            Así por nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.