Sentencia Penal Nº 1080/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 129/2009 de 16 de Octubre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil nueve

En los recursos de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos pende, interpuestos por Bernardino , Hilario y la Mercantil ABCONEIM S.A., contra Sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó al primero por un delito de estafa ya definido, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dichos recurrentes representado por los Procuradores Sres. Torres Coello, y Sr. Valero Saez . Siendo parte recurrida Teofilo y Tatiana , representados por los Procuradores Sres. Sorribes Calle y Sr. Juanas Blanco respectivamente. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción núm. 17 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el número 1749/2002, contra Tatiana , Bernardino , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. Octava) que, con fecha treinta de septiembre de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"..Se declara probado que: A) el acusado D. Bernardino , mayor de edad y sin antecedentes penales, apoderado con poderes amplios de la sociedad ABCONEIN, S.A., y socio de la misma, siendo de hecho el dueño, aunque era administrador de la misma D. Conrado , -dedicándose dicha sociedad a la intermediación inmobiliaria en sus oficinas de calle Vía Augusta nº 9 de Barcelona-, a través de su empleada-comisionista Dª Tatiana , tras el examen del B.O.E por ésta, tuvo conocimiento de que se iba a celebrar subasta en la Agencia Estatal de Administración Tributaria por un expediente de responsabilidad subsidiaria sobre el piso sito en PASEO000 nº NUM000 , ático NUM001 - de Barcelona propiedad de D. Hilario por una deuda tributaria, y contactó con este último al que se le convenció de que mediante la entrega de todos sus bienes se le constituiría por Abconein, SA a favor del Sr. Hilario un derecho de uso vitalicio sobre dicho piso, tras la adjudicación de dicho piso, en la subasta, a dicha sociedad. Así en fecha 13 de noviembre de 2000 se suscribió contrato privado entre D. Hilario y D. Bernardino , como representante de Abconein, S.A - folios 197 a 199- llamado de compromiso de constitución de derecho de uso y habitación, en que Abconein, SA se comprometía a constituir dicho derecho a favor del Sr. Hilario a cambio de que el mismo le entregara en el acto 4.500.000 pesetas y otras cantidades de dinero en determinados plazos: 10.500.000 pesetas en el plazo de dos meses- que el Sr. Hilario satisfizo al cancelar dinerariamente el préstamo hipotecario que gravaba su piso y su plaza de aparcamiento concertado con el Banco Central Hispano SA, vide folio 44, en fecha 23.12.2000, vide folios 203 y 204-, 8.000.000 de pesetas en el plazo de seis meses, habiendo pagado el Sr. Hilario al acusado como representante de Abconein SA la cantidad de 5.400.000 pts, vide folios 205 y 206-.Asimismo el Sr. Hilario hacía entrega de una plaza de aparcamiento, sita en la AVENIDA000 nº NUM002 - NUM003 , plaza nº NUM004 -suscribiendo la correspondiente escritura pública de compraventa de dicha plaza de aparcamiento ante el Notario D. Santiago García Ortiz a favor de Abconein, SA, actuando como mandataria verbal Dª Tatiana , folios 212 a 214, y posteriormente ratificada por el administrador de Abconein, SA, D. Conrado en la escritura pública ante el mismo Notario de fecha 1 de febrero de 2001, folio 470, que no consta inscrita en el Registro de la Propiedad- dicha plaza de aparcamiento finalmente sería vendida posteriormente por el Sr. Hilario a terceros-.Asimismo el Sr. Hilario hacía entrega a Abconein, SA de 31 participaciones en multidinero FIAMM de Bankpyme con numeración 616804 a 616834.

El mismo día 13 de noviembre del 2000 por exigencias del acusado Don. Hilario suscribió escritura pública de compraventa de fecha 13.11.00 ante el Notario D. Santiago García Ortiz del PASEO000 NUM000 , ático NUM001 a favor de Abconenin SA, actuando como mandataria verbal de dicha sociedad Da Tatiana , sin que el Sr. Hilario recibiera precio alguno, escritura que no se ha inscrito en el Registro dela Propiedad.

El 14 de noviembre de 2000 se suscribió contrato de arrendamiento de la vivienda de PASEO000 nº NUM000 referida por parte de Abconein, SA, representada por Da Tatiana a favor de D. Hilario , folios 478 a 480.

El día 15 de noviembre de 2000, Abconein, SA, se adjudicó provisionalmente, tras efectuar un depósito de 2 millones de pesetas, la finca de PASEO000 referida, al ofrecer la mayor postura de 20.354.365 pesetas- folio 13-, que se adjudicó definitivamente Abconein SA.,al efectuar el pago de la diferencia del precio del remate el 25.11.00, folio 211, con dinero procedente de Mercado Creciente SA - y se hizo escritura de venta de oficio posteriormente en fecha 9.2.2 001 a favor de Abconein SA. , folios 50 y 51, inscribiéndose dicha escritura en el Registro de la Propiedad-.

B) En fecha 21 de Noviembre de 2000,para poder conseguir dinero necesario para pagar el precio de remate de la subasta en la Agencia Tributaria, no siendo posible la cesión del remate a tercero, D. Bernardino suscribió actuando en nombre y representación de Abconein SA con Mercado Creciente SA, representada por D. Teofilo un contrato privado de la misma fecha en la que vendió la finca de PASEO000 NUM000 a Mercado Creciente SA por importe de 20.350.238 pesetas, percibiendo dicho día en efectivo de la compradora la cantidad de 2.470.873 pesetas, mientras que el diferencial de 17.879.3 65 pesetas era retenido por la compradora para consignar como precio de remate en Hacienda Pública, sin que en dicho documento constara el derecho a uso vitalicio pactado con Don. Hilario , constando sólo que la venta lo era libre de cargas, aunque estaba ocupada por el Sr. Hilario . Asimismo la vendedora otorgó en dicho documento y también notarialmente en la misma fecha ante el Notario D. Santiago García Ortiz, folios 143 a 145, un poder especial irrevocable a favor de Mercado Creciente S.A. para que en relación exclusiva a la finca referida pudiera venderla, cederla, permutarla, etc. No consta si dicho poder fue inscrito en el Registro Mercantil.

En fecha 1 de diciembre de 2000 Mercado Creciente SA representada por D. Teofilo arrendó la finca de autos a favor de Abconein SA representada por D. Bernardino con opción de compra a favor del acusado por el plazo de 1 año por importe de 26.820.000 pesetas, y precio del alquiler 1.800.000 pesetas anuales (150.000 pesetas mensuales) por tiempo de cinco años y un día, folios 16 a 19.

En fecha 11 de Mayo de 2001, el acusado D. Bernardino gravó la finca de autos referida con una hipoteca en garantía de un préstamo hipotecario por importe de 18.000.000 pesetas que obtuvo de la Caixa d'Estalvis Laietana, sin mencionar la venta en contrato privado del inmueble a Mercado Creciente SA., ni el derecho a uso vitalicio pactado con D. Hilario .

En fecha 29 de Enero de 2002 por D- Tatiana , actuando como representante de Abconein SA, al haber sido oralmente autorizada por el acusado Bernardino elevó ante el Notario D. Francisco Antonio Sánchez Sánchez a público el contrato privado de fecha 21 de noviembre de 2000 a favor de Mercado Creciente SA representada por D. Teofilo , folios 261 a 268, sin que dicha escritura pudiera inscribirse en el Registro de la Propiedad al ser ineficaz por no haber sido ratificada por el acusado o el representante legal de Abconein SA.

El acusado D. Bernardino tiempo después de haber hipotecado la finca sita en PASEO000 n- NUM000 , ático NUM001 de Barcelona por el préstamo que le concedió la Caixa d'Estalvis Laietana y ante los requerimientos de los dirigentes de la empresa Mercado Creciente, S.A., a quien le habían vendido previamente la finca que luego había gravado y que no conseguían inscribir su propiedad en el Registro de la propiedad hizo entrega a esta sociedad de un cheque por importe de 60.000 euros que la referida empresa cobró e ingresó en su propio patrimonio para disminuir el perjuicio económico sufrido.

El acusado Bernardino en el año 2 006 se puso en contacto con quien era el propietario de la finca sita en PASEO000 n º NUM000 , ático NUM001 de Barcelona, que era la sociedad Diamon Star inmuebles S.L, a quien entregó 90.000 euros a cambio de que ésta otorgase por escritura pública un derecho de usufructo sobre la finca referida, que efectivamente constituyó dicha sociedad.

D. Hilario ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

No se ha acreditado que la acusada Dª Tatiana , empleada- comisionista, poseedora de una sola acción de Abconein SA, que siempre actuaba a las órdenes de D. Bernardino tuviera previo conocimiento de la intención del acusado Sr. Bernardino de no querer constituir nunca un derecho de uso vitalicio a favor de D. Hilario , sin que se haya acreditado que hiciera suyo dinero alguno Don. Hilario . Tampoco se ha acreditado que la Sra. Tatiana Tuviera conocimiento, al tiempo de otorgarse, del contrato privado de 21 de noviembre de 2000 en que el acusado en representación de Abconein SA. , vendió la finca de autos a Mercado Creciente S.A.,ni que conociere que el acusado hipotecara la finca de autos a favor de la Caixa d'Estalvis Laietana a cambio de un préstamo hipotecario obtenido de la misma por importe de 18 millones de pesetas en fecha 11 de mayo de 2001".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Da Tatiana del delito A) de estafa de que venía acusada por el Fiscal y la acusación particular de D. Hilario , con declaración de oficio de 1/3 de las costas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Bernardino , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor de A) un delito de estafa ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a las penas de NUEVE MESES DE PRISIÓN y MULTA DE CUATRO MESES, con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito B) ya definido, concurriendo la circunstancia atenuada simple de reparación del daño, a las penas de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Mercado Creciente SA representada por D. Teofilo en la cantidad de 62.307,39 euros y al pago de 2/3 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular de Mercado Creciente. Asimismo se condena como responsable civil subsidiario a la sociedad ABCONEIN SA por dicho importe de 62.3 07,3 9 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. - La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó Auto de aclaración con fecha cinco de noviembre de dos mil ocho cuya parte Dispositiva dice: "Que debemos RECTIFICAR y RECTIFICAMOS el error material apreciado en el auto de fecha 24 de octubre de 2005 acordando que en su parte dispositiva ha de decir "Ha lugar a la aclaración de la sentencia de fecha 30.09.08 ...", manifestandose invariables el resto de pronunciamientos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los que pudieran interponerse contra la resolución rectificada".

4.- Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, interpuestos por Bernardino , Hilario y la Mercantil ABCONEIM S.A., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Hilario .:

MOTIVO PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ , ambos en relación con el art. 24 de la Constitución Española.

MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los arts 248.1 y 249 del Código Penal en relación con el art. 250.1 y 250.6 del mismo texto legal.

MOTIVO TERCERO.- Por error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

MOTIVO CUARTO.- Por quebrantamiento de forma al amparo de los arts. 850 y 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Motivos aducidos en nombre de Bernardino .

MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 248 del Código Penal .

MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

MOTIVO TERCERO.- Por infracción del art. 24 de la Constitución Española, que consagra el derecho fundamental de presunción de inocencia.

Motivos aducidos por ABCONEIN S.A. , Responsable Civil.

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 251 del Código Penal y del principio general "in dubio pro reo".

4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por las representaciones procesales, impugnando todos los motivos en ellos aducidos; la representación de las partes evacuó el trámite de instrucción conferido; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día siete de octubre de dos mil nueve.

Fundamentos

A) Recurso de Bernardino .

PRIMERO.- Contra la Sentencia que le condena por dos delitos de estafa, el acusado Bernardino formaliza tres motivos de casación: los dos primeros, al amparo del art. 849-1º y del 849-2º de la LECriminal respectivamente y ambos referidos a los dos delitos; y el tercer motivo, sin cita del cauce casacional en que se apoya, por infracción de la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española), exclusivamente referido a la primera de las dos estafas. Con esta distribución de la impugnación, se examinarán los motivos en orden inverso al de su formalización, por ser el que se corresponde con el sucesivo condicionamiento de sus posibles estimaciones.

SEGUNDO .- Con relación a la primera de las estafas el recurrente sostiene que no tuvo en ningún momento una anticipada voluntad o propósito interno de incumplir con lo pactado, y que por tanto no puede considerarse maniobra engañosa el pacto o contrato celebrado, por virtud del cual recibía determinadas prestaciones -que no fueron íntegramente cumplidas por la contraparte, según su tesis- a cambio de constituir a favor del otro un derecho de uso y habitación sobre la vivienda que, siendo propiedad de éste, estaba próxima a ser públicamente subastada por deudas a la Hacienda Pública.

Este planteamiento, negando el carácter engañoso de su comportamiento, y rechazando haber tenido desde el principio intención oculta de incumplir su compromiso se articula sobre la doble base casacional de la inexistencia de prueba de cargo demostrativa de que actuase con la referida intención (presunción de inocencia, en el motivo tercero), y de la consiguiente falta de engaño como elemento del tipo de estafa (infracción del art. 248 del Código Penal, en el motivo primero ).

1 .- El delito de estafa como dice la Sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2008 , exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero ; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra. Interesa subrayar en este caso la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. El dolo característico de la estafa supone, pues, la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima (SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , entre otras). De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador.

Obvio es decir que la dificultad que entraña averiguar propósitos o intenciones como es la inicial de incumplir un contrato utilizado como engañosa puesta en escena para obtener un desplazamiento patrimonial, resulta mayor en los casos de muy tardío cumplimiento, que obliga al juzgador a discernir si se trata de un simple retraso moroso en la observancia de lo debido, o se trata de un comportamiento posterior al delito consumado con propósito de disminuir el perjuicio a fin de satisfacer las exigencias del estafado y escapar así de la posible sanción penal.

2. - En este caso el hecho descrito en el relato histórico de la Sentencia, en lo que de forma sustancial afecta al primer delito de estafa, ofrece los siguientes iniciales datos relevantes: a) Que Hilario (acusador particular en el proceso) propietario de un piso próximo a ser vendido en subasta pública por vía de apremio por débito a la Hacienda Pública convino con el acusado que a cambio de entregarle todos sus bienes, éste, a través de Abconeim S.A. de su propiedad, le constituiría sobre el piso un derecho de uso vitalicio, una vez se hiciera con el inmueble en la subasta; convenio que se reflejó en documento privado, el 13 de noviembre de 2000;b) Que el mismo día 13 de noviembre comenzó a realizar el Sr. Hilario entregas de dinero que, con otras prestaciones -descritas en el relato histórico de la Sentencia- constituían parte de su personal compromiso, y otorgó escritura pública de venta a favor de la citada sociedad que hemos de reputar como simulada ya que se hizo sin recepción de precio alguno; seguida al día siguiente, 14 de noviembre de un contrato de arrendamiento de la vivienda a favor del Sr. Hilario con el que en principio se reforzaba su posición de ocupante de la vivienda frente a cualquier adquirente si fracasaba la operación prevista; c) Que al día siguiente, 15 de noviembre se logró en la subasta la adjudicación del piso a favor de la sociedad del acusado, primero con carácter provisional, y diez días después, 25 de noviembre, con carácter definitivo, pagándose el precio del remate; d) Que ese precio de la adquisición lo había conseguido el acusado en el tiempo que medió entre la adjudicación provisional y la definitiva, precisamente vendiendo ya en documento privado de 21 de noviembre el inmueble a una sociedad tercera (Mercado Creciente S.A.), que fué la que consignó en la subasta el precio pendiente de abono.

3. - Hasta ese momento, desde la perspectiva de una valoración del comportamiento del recurrente como posible autor de una estafa los datos de hecho podrían expresar un comportamiento defraudatorio por cuanto la misma venta a tercero del inmueble, con la que se obtuvo el dinero para adquirir la vivienda en la pública subasta, suponía por sí misma la pérdida de su disponibilidad y por lo mismo la imposibilidad de constituir sobre el inmueble el prometido derecho real de uso, al que no se puede equiparar obviamente un mero derecho personal arrendaticio. Sin embargo también el hecho probado expresa cómo muy pocos días después de la adjudicación en la subasta, y concretamente el 1 de diciembre, el acusado recurrente celebró, precisamente con la sociedad a quien había vendido el piso, un contrato de arrendamiento a favor de Abconein S.A. "con una opción de compra a favor del acusado" durante un año, siendo el plazo del arriendo el de cinco años, contrato éste que por sí mismo le permitía de un lado recuperar el dominio sobre el inmueble y con él la posibilidad de constituir el prometido derecho real de uso, y mientras tanto mantener al Sr. Hilario en el uso arrendaticio de la vivienda. Cierto es que no ejercitó la opción de compra en el año de vigencia de tal derecho, pero también que el hecho probado señala cómo el recurrente en 2006 se puso en contacto con quien en ese momento era propietario del piso en cuestión y le entregó noventa mil euros a cambio de que otorgase por escritura pública un derecho de usufructo sobre la finca referida, derecho que constituyó precisamente "a favor del Sr. Hilario ", según recoge el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia que en este punto completa el relato de hechos probados.

4 .- De este modo resulta que, a cambio de las prestaciones cumplidas en todo o en parte por el querellante Sr. Hilario , éste finalmente obtuvo no un derecho real de uso, pero sí un derecho real de usufructo sobre la vivienda, que le aseguraba su disfrute y posesión con poder directo e inmediato sobre la cosa y eficacia erga omnes que es en definitiva lo que se buscó y pretendió conseguir por los contratantes ante la inminente pérdida de su vivienda en un proceso de apremio. Resultado tardío que estuvo compensado al menos durante ese tiempo con un uso y disfrute arrendaticio. En estas condiciones el entender que el final se debió a un sobrevenido propósito de compensar los perjuicios derivados de una estafa ya consumada no es la única ni la más razonable deducción que cabe hacer de su comportamiento, compatible también con un retraso en el cumplimiento de lo debido, derivado del peculiar y arriesgado modo de realizar la operación pactada, en que el acusado fué solucionando los problemas que su propio comportamiento provocaba pero teniendo en todo momento propósito de cumplir aquello a que se había comprometido. En definitiva, cualquiera que sea la valoración que ello merezca desde una perspectiva jurídico civil en el ámbito del debido cumplimiento de las obligaciones, lo relevante en lo penal es que, a partir de la doctrina de esta Sala sobre las exigencias del tipo de estafa mediante contratos criminalizados, no hay base suficiente para inferir razonablemente que el contrato, del que derivaron luego estas peripecias jurídicas, fué desde el principio una mendaz puesta en escena dirigida a engañar a la víctima para provocar en ella un error, y con la ocultación de una inicial intención de no cumplir obtener las disposiciones patrimoniales en beneficio propio.

5. - Por lo expuesto procede estimar el motivo tercero de este recurso, y el motivo primero en lo que se refiere al primer delito de estafa. Estimación que con relación a este primer delito deja ya sin contenido casacional el motivo segundo, por la vía del art. 849-2º de la LECriminal, que queda limitado por tanto, como sucede con una segunda parte del motivo primero, al segundo delito de estafa por el que el recurrente también ha sido condenado, y cuyas impugnaciones al respecto se examinan en el Fundamento siguiente.

TERCERO .- A la impugnación de la condena por la segunda estafa se dirigen las segundas partes de los motivos primero y segundo, canalizados a través del art. 849-1º y 849-2º de la LECriminal, respectivamente:

1 .- El presupuesto de hecho sentado como probado por la Sala de instancia para este segundo delito es que el 11 de mayo de 2001 el acusado ahora recurrente gravó la finca referida con una hipoteca en garantía de un préstamo por importe de 18.000.000 de pesetas que obtuvo de la Caixa, sin mencionar la venta en contrato privado del inmueble a Mercado Creciente S.A. ni el derecho a uso vitalicio pactado con D. Hilario .

Este hecho probado se califica por la Sentencia de instancia como delito de estafa del art. 251.2º del Código Penal que castiga al que, habiendo enajenado una cosa mueble o inmueble como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente en perjuicio de éste o de un tercero. La Sala razona en este sentido en el Fundamento de Derecho Primero que el acusado después de enajenar la finca como libre de cargas en contrato privado de 21 de noviembre de 2000, y antes de lo que considera su definitiva transmisión por escritura pública, (otorgada el 29 de enero de 2002), la gravó constituyendo una hipoteca en garantía de dieciocho millones de pesetas con el consiguiente perjuicio para la sociedad compradora Mercado Creciente S.A . Por ello estima la comisión del tipo de estafa del art. 251-2º y excluye el mantenido por la acusación particular del art. 251-1º -atribuirse falsamente una facultad de disponer de la que se carece por haber enajenado ya la cosa a otro, en perjuicio de éste o de tercero- entendiendo que el acusado al gravar con hipoteca tenía todavía facultades dispositivas sobre la finca al no haber adquirido todavía el comprador el dominio mediante la "traditio ficta" de la escritura pública.

Aún sin relevancia en la penalidad, igual en uno y otro tipo penal, que han sido mantenidos por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular respectivamente, la calificación correcta es la segunda, excluida por la Sala de instancia. En efecto el otorgamiento de escritura pública es una de las formas de tradición (modo) traslativo del dominio sobre la cosa que el vendedor se ha obligado en el contrato a entregar (título), pero en modo alguno la única. El art. 1462 y el 1463 del Código Civil no exigen esa forma de tradición sino que la admiten junto a otras formas tales como la entrega de las llaves, o el sólo acuerdo o conformidad de los contratantes, en ciertas condiciones, o la más genuina y propia que es poner la cosa en poder y posesión del comprador (art. 1462 párrafo primero ). En este caso después del contrato privado de compraventa y antes de la escritura pública, pero también antes de la hipoteca, el vendedor y el comprador celebraron el 1 de diciembre de 2000 contrato de arrendamiento sobre la finca vendida interviniendo aquél y éste como arrendatario y arrendador respectivamente, con un derecho de opción de compra a favor del arrendatario; contrato que entraña por sí mismo una efectiva disposición material de la cosa por parte del comprador en favor precisamente de quién días antes se la había vendido, y por lo mismo presupone una verdadera entrega y puesta en posesión de la cosa en favor del comprador, con la consiguiente adquisición del dominio, a cuya esfera dispositiva propia pertenece la posterior cesión en arriendo con opción de compra de la cosa adquirida. Dado que esto se convino el 1 de diciembre de 2000 es claro que el recurrente no era ya el propietario del inmueble cuando el 11 de mayo de 2001 lo hipotecó careciendo de su disponibilidad y aprovechándose de una apariencia registral de propiedad que se mantenía a su favor desde la adjudicación de la subasta pública.

En todo caso la calificación conforme al art. 251-2º del Código Penal carece de relevancia penal por no suponer modificación alguna de la pena.

2 .- Este segundo delito de estafa es impugnado por el recurrente por la doble vía del art. 849-1º de la LECriminal en la segunda parte del motivo primero , y por la vía del art. 849-2º en la segunda parte del motivo segundo .

A) En el motivo por error en la ponderación de la prueba -motivo segundo- se alega que el contrato a que obedecía el documento privado del 21 de noviembre no fue de venta a favor de Mercado Creciente S.A. sino de préstamo de dinero concedido por esta sociedad precisamente para hacer posible al acusado la adquisición del inmueble en la subasta pública. Según su tesis este documento privado de venta y el posterior de 1 de diciembre de 2000 de arrendamiento con opción de compra no fueron sino mecanismos jurídicos instrumentales para garantizar la devolución del préstamo.

El motivo no puede acogerse: Esta Sala tiene dicho con reiteración constante que el cauce casacional utilizado no justifica una nueva valoración del resultado de las pruebas contradictorias practicadas, y está condicionado al cumplimiento de ciertas exigencias reiteradamente señaladas (Sentencias de 13 de noviembre de 1997; 27 y 31 de julio de 1998; y 10 de junio de 1999 ); a saber, que la prueba demostrativa del error sea documental y no de otra clase, es decir, que se evidencie un error fáctico en el hecho probado por una verdadera prueba documental, no prueba personal por más que está documentada en autos; con propio y literosuficente poder demostrativo directo, es decir, no necesitado de la adición de otras pruebas ni de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; y que no resulte contradicho por ningún otro elemento de prueba; debiendo finalmente ser el dato contradictorio acreditado relevante por su virtualidad para modificar algún pronunciamiento del Fallo.

Los documentos a que se refiere el recurrente no sólo no expresan nada de un supuesto préstamo sino que reflejan lo que la Sentencia dice que las partes convinieron. El préstamo invocado no es un dato de hecho que resulte de la directa eficacia demostrativa de ningún documento a partir de su propia literosuficiencia, sino que es la conclusión deductiva a que el recurrente pretende llegar en su personal valoración de las pruebas a través de consideraciones y argumentaciones dirigidas a tal fin. En todo caso la literalidad de los documentos de fecha 21 de noviembre y de 1 de diciembre, de 2000, expresan en su propia redacción aquél un contrato de venta, y éste uno de arriendo con opción de compra, por lo que existiendo prueba contradictoria frente a la tesis del préstamo, es a la Sala de instancia a quien compete su valoración razonable, que se sitúa fuera del ámbito casacional del art. 849-2º de la LECriminal.

B) Con relación al motivo por infracción de ley penal sustantiva -motivo primero - es sabido que esta vía casacional concreta su alcance al control de la correcta aplicación de la ley sustantiva al concreto presupuesto de hecho tal y como éste se declara probado en el relato histórico de la Sentencia, sin posibilidad de omitir, modificar o añadir absolutamente nada de éste, pues de otro modo se incurre en causa de inadmisión del motivo (art. 884-3º y 849-1º de la LECriminal). La infracción alegada de la Ley Penal se apoya en la existencia de un préstamo que no se encuentra en el hecho probado, y en la negación de la venta y del arriendo con opción de compra que el reato histórico recoge como realidades probadas, y que, por la desestimación del motivo segundo por error en la ponderación de la prueba, se mantiene sin modificación. Por consiguiente es forzosa la desestimación del motivo formulado.

3 .- Por lo expuesto se decretan los motivos primero y segundo en cuanto impugnatorios del segundo delito de estafa.

B) Recurso de Hilario .

CUARTO .- Cuatro son los motivos que la acusación particular formaliza contra la Sentencia de instancia, impugnando exclusivamente la absolución de la acusada Tatiana , como autora de un delito de estafa. Motivos que se canalizan, respectivamente a través del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de derechos fundamentales del art. 24 de la Constitución Española; el art. 849-1º de la LECriminal por infracción de los arts. 248 y 249 del Código Penal ; del art. 849.2º por error en la valoración de la prueba; y del art. 850 y 851 por contradicción y denegación de prueba.

1 .- Las infracciones de orden procesal que se alegan en los motivos primero y cuarto carecen de fundamento y deben desestimarse:

A) No hay falta de motivación en la absolución de la acusada (motivo primero), sino un razonamiento absolutorio del que discrepa el recurrente. El grado de motivación exigido por el derecho a la tutela judicial efectiva es el que se corresponde con la expresión del criterio que apoya la decisión del Tribunal, en términos suficientemente explícitos para permitir su impugnación y el debido control, que es lo que sucede en este caso en que la Sala desarrolla sobradamente las razones de la absolución, en el último párrafo del relato histórico y en el Fundamento de Derecho Segundo, dedicado a la valoración de la prueba que la Sala analiza y pondera ampliamente con relación a la acusada, para concluir que no está demostrada su intervención o participación criminal.

B) No hay tampoco contradicciones en el relato histórico (motivo primero y motivo cuarto). Este vicio procesal se refiere a los casos en que el hecho probado contiene afirmaciones o datos que son entre sí mutuamente excluyentes por incompatibles; y por tanto nada tiene que ver con la supuesta contradicción entre lo decidido por el Tribunal juzgador y el resultado de las pruebas a que el recurrente repetidamente se refiere según su personal y subjetiva valoración de las mismas, con que pretende sustituir la valoración del tribunal, ni con la contradicción que considera existente entre determinadas valoraciones o consideraciones del razonamiento y ciertos datos del hecho probado, que serían en su caso incoherencia lógica de la fundamentación y no oposición antitética de los datos mismos del hecho probado, que es el vicio procesal a que se refiere el invocado artículo 851-1º de la LECriminal.

C) Con invocación a las reglas sobre la carga de la prueba y a una supuesta indefensión de la acusación plantea algo tan ajeno a tales alegatos como es la suficiencia de la prueba de cargo contra la acusada. Sostiene así en el motivo primero que no se puede absolver sólo por un testimonio sumarial no reiterado en el Juicio Oral olvidando que las exigencias sobre la suficiencia probatoria no existen para justificar la absolución sino para fundamentar la condena del acusado, amparado por la presunción de inocencia.

2. - Con relación a la cuestión de fondo, que es la absolución dictada, atacada por el recurrente por las vías del art. 849-1º y 2º de la LECriminal lo que plantea es una alternativa valoración de la prueba sin apoyar la rectificación de los hechos probados en verdaderos documentos casacionales que cumplan la exigencia del art. 849-2º enumerados en el Fundamento anterior, y que aquí damos por reproducidos; y tampoco plantea ninguna infracción legal respetando el relato histórico de la Sentencia, sino que lo hace sobre la base de una versión personal de lo que estima probado muy diferente del factum de la Sentencia de instancia.

Por otra parte toda la impugnación de su recurso se dirige a sostener la participación criminal de la acusada en el primer delito de estafa; delito inexistente como ya quedó razonado en el Fundamento Segundo de esta Sentencia en términos que aquí se dan íntegramente por reproducidos. Rechazado así que haya existido en este caso un contrato criminalizado con fines defraudatorios a través del engaño y excluido por lo tanto el delito de estafa resulta ocioso plantear la criminal participación en él de la acusada absuelta.

Por lo expuesto el recurso de Hilario debe ser desestimado.

C) Recurso de Abconein S.A.

QUINTO.- El responsable civil subsidiario desarrolla su recurso en tres motivos canalizados a través del art. 849-1º por infracción de los arts. 251-2 del Código Penal (motivo primero ) del art. 849-2º (motivo segundo) y por presunción de inocencia (motivo tercero ).

Todos los motivos plantean, cada uno desde la perspectiva del apoyo casacional utilizado, una extensa y técnica exposición acerca de la verdadera naturaleza del contrato celebrado con Mercado Creciente S.A., formalmente instrumentalizado como compraventa y como arrendamiento con opción de compra en sendos documentos ya mencionados con anterioridad, pero que en realidad no fueron según su tesis otra cosa que un contrato de préstamo dotado de garantías fiduciarias.

Se trata de la misma cuestión también planteada por las vías del nº 1 y 2 del art. 849 de la LECriminal en los motivos primero y segundo del recurso del condenado Bernardino , y ya resueltas desestimatoriamente en el Fundamento Tercero de esta Sentencia. Las mismas razones allí expuestas se dan aquí por reproducidas para la desestimación de los motivos primero y segundo de este recurso.

En cuánto al motivo tercero (presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) es obvio que el reproche que se hace a la Sentencia impugnada de no haber realizado un análisis racional y explícito del resultado probatorio sobre la cuestión antes mencionada no se corresponde con la existencia en la resolución dictada de un expreso razonamiento sobre la materia. La Sentencia valora los documentos de conformidad con el contenido expreso de los mismos, en el último punto del Fundamento Jurídico Primero, en términos que denotan una apreciación perfectamente lógica en el ámbito de la valoración de la prueba, y tiene por contratado precisamente aquello que los documentos citados recogen como pactado y que no es otra cosa que una compraventa en el primero de los documentos y un arriendo con opción de compra en el segundo. Fundamento probatorio que en modo alguno aparece realizado con desconocimiento de las reglas de la lógica o fuera de los parámetros de lo razonable.

Por lo expuesto procede la desestimación de los tres motivos de este recurso.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, interpuesto por Bernardino , contra Sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por un delito de estafa ya definido, por estimación del motivo tercero y estimación parcial del motivo primero; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, interpuestos por Hilario yla Mercantil ABCONEIM S.A, contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos y a la pérdida del depósito legal si en su día se hubiese constituido.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador, a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de LuarcaLuciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo