Sentencia Penal Nº 1080/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 295/2013 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 295/2013-K.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 300/2012.

JUZGADO DE LO PENAL nº 4 de SABADELL.

S E N T E N C I A nº 1080/2013

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández,

D. Pablo Díez Noval,

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de noviembre de dos mil trece.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 295/2013- K, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 300/2012 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Sabadell, seguido por un delito contra la salud pública frente a Elias , autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de septiembre de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Elias como autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y cinco mil cuatrocientos siete euros con treinta y dos céntimos (5407,32 euros) de multa, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de dos meses.

El condenado ha de abonar las costas procesales causadas en la presente instancia.

Acuerdo el comiso y destrucción de la droga aprehendida, previa reserva de unas muestras de la misma, y del resto de los efectos intervenidos. Una vez forme la presente sentencia, procédase a la destrucción de todo ello.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la procuradora doña Mónica López Manso, en representación del acusado don Elias . Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada, añadiendo a la última frase del último párrafo lo siguiente: '... y el precio del kilogramo, de 897 euros'.

Fundamentos

PRIMERO. El primer y principal motivo de impugnación planteado por la defensa de don Elias denuncia una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia y aplicación indebida del art. 368 del Código Penal . En desarrollo del mismo la parte argumenta que la plantación de cannabis sativa que cultivaba el acusado en la vivienda no tenía otra finalidad y vocación que la de proveerse de marihuana, de la que es consumidor intensivo desde hace años, y que indicio de ello es que no se le han ocupado productos preparados para la venta, ni dinero, anotaciones ni otros signos de tráfico, a lo que añade que la cantidad total de sustancia apta para el consumo que se le ha intervenido, que serían los 585 gramos determinados en el informe pericial presentado por la defensa, no cubren siquiera el consumo anual del acusado, cifra a la que tampoco se llegaría aunque se aceptara como válida la cantidad de 1.348,46 gramos que asume la sentencia apelada.

No es dato controvertido que tanto el cannabis como el tetrahidrocannabinol o THC son sustancias prohibidas incluidas en las Listas I y IV del Convenio Único de 1961 sobre estupefacientes. Tampoco lo es que los actos de cultivos de cannabis sativa están comprendidos dentro de las conductas punibles tipificadas en el art. 368 del Código Penal en tanto que vayan destinadas al tráfico ('Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines,...'). Lo que se discute es precisamente que la plantación de interior que mantenía el acusado, con sus semilleros, zonas de crecimiento y secado, dotados de los medios materiales precisos, como lámparas, sistemas de aireación, riego y abonado, tuvieran como destino, siquiera parcial, la transmisión a terceros de las sustancias con principios activos cuyo tráfico sanciona la norma penal. La conclusión que obtiene la sentencia apelada es afirmativa, basándose para ello en un único indicio de especial intensidad, cual es la cantidad de sustancia intervenida en poder del acusado. Frente a este criterio, la defensa mantiene que el indicio único es insuficiente para descartar la tesis más favorable al acusado.

Valorados los argumentos de las partes, la normativa y la jurisprudencia aplicables y los datos disponibles, el recurso debe ser desestimado, por los mismos motivos expresados en la sentencia recurrida y que, en esencia, son los siguientes:

1º) En primer término, se ha de validar la aceptación a efectos probatorios del informe emitido por la Unitat del Laboratori Químic de los Mossos d'Esquadra. los facultativos farmacéuticos que lo elaboraron han justificado el cumplimiento de los protocolos exigibles y han explicado los procedimientos seguidos para fijar en 1.348,46 gramos el total de sustancia psicoactiva, aclarando ciertas dudas que planteaba el informe pericial presentado por la defensa y señalando al respecto que se trató cada muestra de forma independiente, que se tuvo únicamente en cuenta la parte de cada planta de la que era posible extraer el principio activo y que el peso neto se obtuvo después del secado. Por tanto, queda debidamente acreditado que el peso neto alcanzaba la cifra señalada, y no la de 585 gramos que sostiene la defensa por un método estimativo, a diferencia del examen y pesado específico que emplearon los facultativos de la Unitat del Laboratori Químic. Cabría, a lo sumo, descontar el peso de las muestras cuyo porcentaje de THC es inferior al 1,5 %, pero aun así el peso total de sustancia apta para el consumo asciende a 1.278,50 gramos.

2º) A falta de pruebas directas de tráfico, la preordenación del cultivo o, en general, de la tenencia de estupefaciente u otras drogas o sicotrópicos, se puede determinar mediante la prueba indirecta o indiciaria. La Sentencia del Tribunal Supremo de seis de febrero de 1.988 significa que '...La posesión dirigida al tráfico es una de las conductas tipificadas en el artículo 368, pero este móvil específico, como todos los de su clase pertenece a la esfera anímica, interiorizada y arcana del sujeto, de modo que sólo puede fijarse mediante prueba indirecta basada en indicios, siempre que entre los hechos que facilite el relato (hecho base), y el ánimo de especulación o tráfico (hecho consecuencia), pueda establecerse un enlace lógico, preciso y directo, con arreglo a las reglas del criterio humano. Así la doctrina jurisprudencial viene refiriéndose a determinados hechos o datos que ostentan un expresivo carácter incriminatorio para acreditar por vía de inferencia aquél elemento subjetivo del injusto, como por ejemplo las cantidades de droga poseída, los medios o instrumentos para la comercialización, la personalidad del detentador, y, en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, etc. ( SS.TS. de 30 de octubre de 1989 , 11 de diciembre de 1995 ó 18 de septiembre de 1997 ). La mera tenencia de la sustancia, cuando su peso o cantidad sea superior a lo que se considera es el acopio aceptable y creíble destinado al autoconsumo, se considera indicio único y suficiente de preordenación al tráfico. A este efecto, la jurisprudencia ha establecido determinadas cantidades a partir de las cuales se ha de estimar que lo poseído está destinado a su transmisión a terceros, cantidades que en el caso de la marihuana está entre lo 250 y los 300 gramos, partiendo de un acopio de 10 días y de un consumo que, en caso de abuso, puede fijarse entre 20 y 25 gramos (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional Tribunal Supremo de 19 de enero de 2001 y SSTS de 15 de noviembre de 2001 y 10 y 20 de mayo de 2006 , entre otras). 'Cuando se trata de una cantidad que excede de lo que un toxicómano pueda tener acopiado para unos días, salvo casos excepcionales que habrán de acreditarse o al menos alegarse para que el tribunal los valore, es legítimo considerar que esa tenencia está destinada total o parcialmente a transmitir a otras personas el objeto poseído' ( STS de 21 de noviembre de 2008 ).

3º) En el supuesto dado, la tenencia de 1.348,46 gramos de marihuana supera con creces lo que se estima como acopio propio de autoconsumo y el dato se convierte en indicio único pero suficiente para considerar acreditada el destino a terceros de parte de las cosechas obtenidas. Es cierto que el acusado es consumidor habitual de marihuana, tal y como resulta de la documentación aportada, que refleja la presencia de cannabis en análisis realizados en 1999 y en 2010, y del informe médico forense. También es verdad que no se incautaron en su domicilio balanzas, bolsas u otros contenedores con sustancia, anotaciones o dinero; pero, de otra parte, estos datos no excluyen el tráfico del que la cantidad incautada es poderoso y determinante indicio y, por lo demás, el establecimiento una instalación semiindustrial en la que se ocuparon 220 plantas de cannabis sativa en distintas fases de crecimiento denota un cultivo continuado susceptible de proporcionar anualmente unas cantidades de marihuana superiores a las ocupadas, habida cuenta que el cultivo en interior no está limitado a la cosecha anual del cultivo al aire libre, sino que es permanente, proporcionando una producción que por su volumen total hace inverosímil que se destine exclusivamente al consumo del acusado y no, también, a su transmisión a terceros, no necesariamente a cambio de dinero.

SEGUNDO. De forma subsidiaria se denuncia inaplicación del subtipo atenuado previsto en el apartado 2 del art. 368 del Código Penal , así como de la eximente incompleta o, en su caso, atenuante por analogía de drogadicción y de la atenuante de dilaciones indebidas. Vistos los argumentos de la parte y los datos disponibles, los motivos han de ser desestimados por los siguientes motivos:

1º) El párrafo segundo del art. 368 del Código Penal establece: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370.' La STS nº 270/2013 de cinco de abril de 2013 resume la jurisprudencia sobre el subtipo atenuado de tráfico de drogas: 'La doctrina establecida por esta Sala en sus sentencias 33/201 de 26 de enero, 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011 de 16 de junio , 1359/2011 de 15 de diciembre , 193/2012 de 22 de marzo , 397/2012 de 25 de mayo , 506/2012 de 11 de junio , 869/2012 de 31 de octubre , 904/2012 de 27 de noviembre y 97/2013, de 14 de febrero , entre otras, respecto del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional. La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno. Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

Desde la perspectiva expuesta, el supuesto analizado no encaja en el subtipo atenuado invocado, porque con independencia del consumo habitual de marihuana por parte del acusado y de la finalidad de autoabastecerse con su cultivo, la cantidad intervenida y la producción continua no sugieren uno o dos actos aislados de entrega de sustancia a terceros, sino un trafico más relevante, incompatible con la doctrina expuesta.

2º) El art. 21, 6º, del CP considera circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La STS de 14 de mayo de 2012 significa al respecto: 'Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS de tres de febrero de 2009 ).'

En suma, la expresión 'dilación extraordinaria e indebida' constituye en su conjunto un concepto jurídico indeterminado que debe ser integrado por el intérprete en atención a las circunstancias del caso concreto, ante la falta de parámetros normativos precisos. Con la finalidad de unificar criterios el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de fecha 12 de julio de 2012 concluyó que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas requiere de una paralización del procedimiento por plazo de año y medio o superior y, para reputarse muy cualificada, de una paralización por plazo de tres años o superior.

En el caso dado no se ha alcanzado tal plazo, porque el lapso más prolongado de paralización es el que transcurre entre el dictado del auto que acuerda la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado, del cuatro de julio de 2011, y el auto de apertura de juicio oral, del 23 de marzo de 2012, siendo también prolongado el plazo entre la remisión de los autos al Juzgado de lo Penal el 15 de junio de 2012 y el auto de admisión de pruebas del 13 de enero de 2013. No se alcanza en ninguno de los casos el año y medio de paralización, y si bien es cierto que lo relevante no es tanto el tiempo que pueda durar una determinada interrupción del trámite, sino en período global de retraso en la causa, tampoco puede estimarse que los menos de tres años transcurridos desde el inicio de las actuaciones hasta la sentencia de primera instancia supongan 'una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento', teniendo como referencia el ritmo habitual de la Administración de Justicia y las diligencias que la instrucción ha requerido. Por otra parte, la pena se ha impuesto en el mínimo posible, por lo que la apreciación de esta atenuante no produciría por sí misma efectos en el fallo.

3º) Tampoco concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción, que la recurrente invoca como eximente incompleta o, en su caso, como atenuante, siquiera analógica. En relación con la circunstancia alegada la sentencia del TS de 28 de mayo de 2000 (y, en sentido similar, otras como la STS de 21 de febrero de 2013 ) destaca que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Ahora bien, en el caso de la actuación movida por el deseo de procurarse la sustancia, para que opere como eximente incompleta o incluso como simple atenuante es preciso que se constate un síndrome de abstinencia de mayor o menor entidad, que por su efecto sicosomático afecte a la capacidad volitiva del sujeto. Y por lo que concierne al hachís, en sentido análogo al seguido en la sentencia de esta misma sección 7ª del 15 de febrero de 2010 , la carencia de hachís por quien es consumidor habitual no produce propiamente un síndrome de abstinencia, cuando menos en el sentido exigido por la jurisprudencia, que mayormente hace referencia a la heroína. El consumidor de hachís que se ve privado de su consumo, presentará cierto nerviosismo o síntomas de ansiedad fácilmente superables, pero no produce padecimientos graves. Esta apreciación general se ve corroborada en el caso dado por el informe forense practicado (folios 209 a 211), que concluye que no se objetiva la existencia de síndrome de abstinencia en el acusado.

TERCERO. También de forma subsidiaria, se impugna la multa impuesta. Alega la parte recurrente que no consta en autos valoración de la droga incautada, ignorándose la fuente sobre la que la juzgadora de instancia ha fijado los 5407,32 euros. Con cita de la STS de 12 de abril de 2000 , entre otras, entiende que no cabe aplicar una multa que el art. 368 del CP establece sobre una valoración inexistente.

La valoración de las drogas, estupefacientes y sicotrópicos se efectúa conforme a unas tablas que realiza la Oficina Central de Estupefacientes y que es de acceso público a través de Internet. La valoración policial que la recurrente echa a faltar no hace sino trasladar al expediente las cifras que figuran en tales tablas. Por tanto, siendo éstas notorias, no es preciso contar con un informe pericial. Y en el caso se comprueba que los 4,1 euros por gramo de marihuana que aplica la sentencia coinciden con el precio fijado para tal sustancia en el año 2010 en las tablas oficiales.

Ahora bien, dado que dichas tablas fijan precios diferentes por gramos y por kilogramos, siendo éstos inferiores (4,1 euros/gramo frente a 897 euros/kilogramo), a falta de criterios sobre la forma de aplicación de uno y otro baremo, se optará por el más beneficioso para el acusado y siendo la cantidad intervenida de 1.348,46 gramos y previéndose una multa del tanto al duplo, se dejará en 1.500 euros la multa a imponer, reduciendo a un mes la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

CUARTO. Por todo lo hasta aquí razonado, el recurso debe ser solo parcialmente estimado, sin que se aprecien meritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Elias contra la sentencia dictada en fecha 23 de septiembre de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Sabadell , en los autos de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha resolución en el único aspecto de fijar la multa en mil quinientos (1.500,00) euros, con un mes de privación de libertad en caso de impago, manteniendo el resto de los pronunciamientos de dicha resolución. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.