Acerca de operadores lógicos
Última revisión
02/03/2015
Sentencia Penal Nº 1081/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 916/2014 de 16 de Diciembre de 2014
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 53 min
Orden: Penal
Fecha: 16 de Diciembre de 2014
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: FERNANDEZ ENTRALGO, JESUS
Nº de sentencia: 1081/2014
Núm. Cendoj: 28079370172014100759
Encabezamiento
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934442,4443,4430
Fax: 914934563
S 914934565
37051530
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA
ORDEN JURISDICCIONAL PENAL JUICIO ORAL
NÚMERO Y AÑO PAB 916/14 S
PROCEDIMIENTO ABREVIADO
DILIGENCIAS PREVIAS
NÚMERO Y AÑO 5672/2013
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN
LOCALIDAD Y NÚMERO MADRID 13
MAGISTRADOS : Ilustrísimos Señores:
Don Jesús Fernández Entralgo
Don José Luis Sánchez Trujillano
Don Juan José Toscano Tinoco
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audien¬cia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S. M., EL REY,
la siguiente
S E N T E N C I A
NÚMERO 1081/14
En la Villa de Madrid, a dieciséis de diciembre del dos mil catorce.
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Jesús Fernández Entralgo, Don José Luis Sánchez Trujillano y Don Juan José Toscano Tinoco, ha visto, en juicio oral y público, la causa seguida, como Procedimiento Abreviado PAB 916/14-S, por delito contra la salud pública, , correspondiente a Diligencias Previas número 5672 del 2013 , del Juzgado de Instrucción número 13 de los de Madrid, contra Valeriano ; nacido el NUM000 del mil novecientos setenta y tres; hoy, de cuarenta y un años de edad; hijo de Luis Angel y de Adoracion ; natural y vecino de Madrid, con residencia en la CALLE000 , número NUM001 , escalera DIRECCION000 , piso NUM002 , puerta DIRECCION001 ; con Documento Nacional de Identidad número NUM003 ; sin antecedentes penales; represen¬tado por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Alfonso Rodríguez y defendido por el Abogado Don Endika Zulueta Sebastián; contra Agapito , nacido el NUM004 del mil novecientos ochenta y uno; hoy de treinta y tres años de edad, hijo Aquilino y de Crescencia ;. natural de Santa Cruz (Bolivia); y vecino de Madrid, con residencia en la AVENIDA000 , número NUM005 , piso NUM002 , puerta DIRECCION001 ; con antecedentes penales; y representado procesalmente por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Serrano del Prado y defendido por la Abogada Doña María-José Evangelio Ganero; y contra Constancio ; nacido el NUM006 del mil novecientos setenta y nueva; hoy, de treinta y cinco años de edad; hijo de Eleuterio y de Guadalupe ; natural de Santa Cruz (Bolivia); y vecino de Madrid, con residencia en la CALLE001 , número NUM007 , piso NUM008 , puerta DIRECCION002 ; sin antecedentes penales; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Almudena Fernández Sánchez, y defendido por la Abogada Doña Eva García Romano; todos ellos con instruc¬ción; en libertad provisional por esta causa y cuyas respectivas situaciones patrimoniales no constan determinadas judicialmente.
Intervino como parte acusadorael Ministerio Fiscal.
El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo, actuó como Ponente, y expresa el parecer unánime del Tribunal.
Antecedentes
Primero:
Ante esta Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, se sigue la causa, por supuesto delito contra la salud pública, contra Valeriano , Agapito y Constancio ..
Segundo:
En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de cada unos de los acusados, Valeriano , Agapito y Constancio , como autores, responsable penalmente de un delito de contra la salud pública, tipificado y penado por el artículo 368 (inciso penúltimo) del Código Penal , concurriendo en el segundo de ellos la circunstancia agravante de reincidencia (artículo 22.8ª del Código anteriormente invocado) y sin concurrencia de cir¬cunstancias modificativas de la responsabilidad penal los otros dos, a las penas de cinco años y tres meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de noventa mil euros, y al pago de la parte de las posibles costas de este juicio, cayendo en comiso la sustancia intervenida..
Tercero:
Las Defensas de los acusados, en igual trámite, interesaron la libre absolución de sus respectivos patroci¬na¬dos, y la decla¬ración de oficio de las costas procesa¬les. La del primero de ellos, subsidiariamente, interesó la calificación del delito como intentado y la apreciación de una circunstancia «eximente incompleta», a tenor del artículo 21.1ª en relación con el 20.2ª, siempre del vigente Código Penal .
Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente, probadoque, sobre las dieciséis horas y treinta minutos del día seis de noviembre del dos mil trece, Valeriano , nacido el NUM000 del mil novecientos setenta y tres, Agapito , nacido el NUM004 del mil novecientos ochenta y uno, y una tercera persona (no juzgada en este caso, y a la que, en esta sentencia, se llamará convencionalmente N.I.), puestos de acuerdo y actuando de consuno, se dirigieron a la Oficina de Correos sita en el número 5 de la la calle de San Magín, en Madrid.
Mientras los dos últimos permanecían en el exterior, en las proximidades, vigilando si se producía alguna novedad, el primero entró para recoger un paquete en el que figuraba como remitente Amalia , con domicilio en DIRECCION003 , DIRECCION004 , en Sao Paulo, y como destinatario Elena , con domicilio en la CALLE002 , número NUM009 , planta NUM010 , DIRECCION005 , en Usera (Madrid). Presentó, para ello, un papel en que aparecía manuscrito: «CODIGO NUM011 CALLE002 # NUM009 NUM010 A BRASIL».
El paquete (en cuya declaración de contenido constaba «frenos de disco»y pesaba 20.890 gramos) había despertado las sospechas de del Servicio de Vigilancia Aduanera, y extrajeron una muestra que, analizada, resultó ser cocaína.
Consecuentemente se montó un dispositivo policial, autorizado por Auto de treinta y uno de octubre del dos mil trece, del Juzgado de Instrucción número 28 de los de Madrid, a fin de organizar una entrega controlada.
Primeramente, se intentó hacer la entrega en el domicilio indicado en el paquete, pero, al no encontrar persona alguna en él, se dejó avisto de recogida de paquetería en la Oficina de Correos sita en la calle de San Magín, numero 5.
Valeriano no llegó a hacerse cargo del paquete, al no ser la persona destinataria ni tener autorización escrita de ella, así que salió de la Oficina. Sus otros dos acompañantes, que habían permanecido en los alrededores, al verlo, no se reunieron con él, sino que se alejaron en direcciones respectivamente distintas.
Los tres fueron detenidos y N.I. informó a los Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera que se había puesto en contacto con Agapito , y éste con Valeriano , por encargo hecho al primero por un tal Constancio (nacido el NUM006 del mil novecientos setenta y nueve), a quien debería entregarse finalmente el paquete.
Así que, por iniciativa del Servicio de Vigilancia Aduanero, N.I., tras varios contactos con Constancio , se encontró con él en la CALLE001 , en Madrid, en las proximidades de su domicilio, sito en esa calle, a eso de las veintiuna horas y treinta minutos del mismo día seis de noviembre del dos mil trece. El detenido llevaba consigo el paquete, dentro de un saco blanco, con autorización del Servicio de Vigilancia Aduanera a fin de comprobar si era recogido por Constancio .
Y así ocurrió. Constancio llegó a coger el paquete, sin aparente oposición, interviniendo entonces los funcionarios policiales que procedieron a la detención de aquél y a la ocupación del repetidamente mencionado paquete.
En él se ocultaban setecientos cuarenta y nueve gramos con sesenta centigramos de cocaína, al 75,2 por ciento de pureza (equivalentes a 563,69 gramos de cocaína pura), destinada a su comercialización en el mercado clandestino, donde el precio de la totalidad del alijo se estima en cuarenta y tres mil seiscientos setenta euros con sesenta y cinco céntimos.
El precio del total de esa cocaína -distribuída en dosis- en el mercado clandestino se estima en cuarenta y tres mil seiscientos setenta euros con sesenta y cinco euros (43.670,65 euros).
Agapito consta condenado por Sentencia de 19 de noviembre del 2009 , firme en 19 de julio del 2010 , de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Madrid, por delito contra la salud pública cometido el 9 de junio del 2008, a la pena de seis años y un día de prisión y 45.105,64 euros de multa.
Valeriano es persona ingenua e influenciable, con dificultades para las relaciones interpersonales y padece un trastorno esquizoide de la personalidad.
Fundamentos
Primero:
Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra a salud pública, tipificado y penado por el artículo 368 (inciso penúltimo) Código Penal .
Concurren todos los elementos constitutivos de dicha figura delictiva:
1. El objetode la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de enero «
Boletín Oficial del Estado» [en adelante, abreviadamente, B.O.E.], de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (B.O.E. de 15 de febrero de 1977), texto de 8 de agosto de 1975 (B.O.E., 3 y 4 de noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópi¬cos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrume¬nto de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el
art. 2.1 de la
En el caso enjuiciado, se trataba de cocaína.
A tenor de esta normativa internacional, esta sustancia, inserta en las Listas I y IV anejas a la Convención, tiene el concepto de estupefaciente.
Por otra parte, a partir de la diferenciación establecida por la
2. El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ( Sentencias de 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1983 ; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ).
En el presente caso, se acreditó un transporte internacional seguido de unatenencia de cocaína, predeterminada a su venta(en todo o en parte de la ocupada) a terceros.
3. Se precisa, en fin, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( Sentencias de 19 de setiembre y 21 de diciembre de 1983 ; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ).
Segundo:
Son autorespenalmente responsables del delito expresado contra la salud pública los tres acusados, Valeriano , Agapito y Constancio .
Para reconstruir lo sucedido se cuenta con las manifestaciones hechas en juicio por ellos y por los testigos Agentes del Servicio de Vigiliancia Aduanera.
Valeriano explicó que no conocía a N.I. y que, a Agapito , lo conocido en una discoteca, porque estaba él buscando cocaína y se la pasó y luego empezó a suministrarle regularmente cocaína. Incluso le fiaba el precio si no tenía dinero.
En la fecha de los hechos le debí 280 euros. No recuerda si fue Agapito o N.I. quien le propuso el encargo.
Según él, fue dos veces a Correos. Una de ellas, unos quince días antes de su detención, presentó su DNI y le dieron un papel con lo que debía ser el código. A lo largo de su declaración dice, en un momento determinado, que fue solo, pero, en otro, que también lo acompañaron los otros dos.
De este episodio no hay otra prueba que sus manifestaciones, que resultan escasamente verosímiles, porque ya en ese supuesto intento de recogida le habrían informado de que tenía que acudir la destinataria o una persona debidamente autorizada por ella; y porque choca que quien lo atendió le hubiera proporcionado la clave del envío; pero, sobre todo, porque quince día antes de la fecha de la detención aún no se había montado la operación de entrega controlada.
Volvió el día seis de noviembre. Agapito lo llamó diciéndole que se vieran en la Plaza Elíptica y que le llevara el dinero. Su padre le dio cien euros. Sin embargo, no se ocupó esa cantidad en su poder ni en el de Agapito .
Cuando se encontraron, le dijo que tenía que ir a correos a recoger un paquete con unos discos de freno. N.I. (a quien Agapito llamaba Canicas ) llegó luego. No sabe cuál de ellos le dio el papel. Aceptó el encargo por su amistad con Agapito y porque le suministraba cocaína. No sabe por qué no lo acompañaron en la Oficina ni él hizo preguntas.
En Correos le dijeron que el paquete no había llegado todavía. Los tres estuvieron esperando unas dos horas. A las cinco volvió.
Esta doble entrada es desmentida por los testigos y concretamente por la persona que lo atendió. Entró una sola vez, no pudo recoger el paquete por no contar con autorización de la destinataria y salió de la Oficina, Este último extremo fue admitido así por el acusado.
Mientras tanto, los otros dos estaban esperando fuera, por los jardines de la Plaza Elíptica.
Salió y buscó a sus acompañantes pero no los encontró. Les mandó un mensaje contándoles lo ocurrido pero no aparecieron. Decidió ir a buscarlos a la Plaza Elíptica y fue detenido.
Luego vio a los otros dos, por la parte de atrás de Correos. Ya estaban esposados. Él no sabía que el paquete contenía droga; le dijeron que contenía frenos de disco.
Aun si este acusado fuera persona de pocas luces (lo que choca con su capacidad de construir una versión elaborada de lo sucedido en los términos más favorables para él), resulta impensable que no recelara de lo que se ocultaba tras la recogida de un paquete enviado a nombre de persona distinta de cualquiera de los tres, encargada por quien reconoce era su proveedor habitual de cocaína y había sido ya condenado por sentencia firme por un delito contra la salud pública.
Todo sugiere que le resultaba indiferente que se tratase de un alijo de droga remitido desde el extranjero, dados los nexos que había establecido con su comitente.
Francisco llevaba una balanza de precisión; según él, por si compraba cocaína, para comprobar el peso. Es un indicio equívoco de escaso valor para reconstruir lo sucedido.
Agapito admitió que conocía al anterior y también a N.I. Niega que él hubiera hecho el encargo a Valeriano .
Explicó que N.I. y Valeriano se conocían anteriormente. Salieron varias veces juntos. Desde hacía cuatro meses.
En noviembre, él consumía esporádicamente, cuando lo invitaban, pero no vendía droga ni Valeriano le debía nada por ese concepto. Desminitió que le hubiera llevado dinero alegando que, cuando fue registrado por los funcionarios policiales, no le encontraron semejante cantidad. N.I. lo citó en la Plaza Elíptica. Acudió a la cita, aunque no dijo cuál era el motivo de ella. Cuando llegó, N.I. estaba con Valeriano . De pronto, éste se levantó y se fue. En otro momento de su declaración dijo que N.I. había dado un papel a Valeriano . Estarían sentados juntos unos quince minutos. No esperaron a Valeriano . . Todo le parecía muy extraño y se quería ir cuanto antes. No era bueno andar con personas como Canicas . Estaba cumpliendo condena por tráfico de drogas. Estaba en semilibertad. Tenía que ir a casa a comer.
No se dio cuenta de que estaba la Oficina de Correos. Cuando pasó todo, se dio
Lo detuvieron cuando estaba con N.I., y éste dijo a la Policía que él no tenía nada que ver.
Esta declaración es desmentida por el testimonio de los Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera. Ellos informaron de que los tres se reunieron y estuvieron juntos hasta que Valeriano entró en la oficina de Correos para tratar de recoger el envío.
Los otros dos se quedaron en las proximidades y, cuando lo vieron salir, se separaron, cada uno por su lado. Sólo entonces fueron detenidos los tres.
Añadió que no sabía que Valeriano tuviera algún problema médico, ni apreció en él síntoma patológico alguno.
Constancio reconoció que N.I,. trabajaba para él, para su empresa, y había quedado en pintarle un techo de una oficina por la mañana, pero no fue.
Le puso un mensaje «tengo tu paquete». Le contó una historia relativa a un problema con su mujer. Insistió en que acudiera a la Plaza Elíptica para entregarle un paquete. Luego le puso otro mensaje diciendo que estaba llevándole el paquete a la radio, a su oficina. Constancio le dijo que no lo llevara allí, que él estaba en su casa con sus tres hijos. Entonces le dijo que se lo llevaba a casa. Se puso nervioso, lo llamó y ya no contestó. Tenía el teléfono apagado. Entonces bajó.
Sospechaba que N.I. (a quien conocía desde había año y medio) tenía relación con la droga y que el paquete podría contenerla. Él no quería recogerlo porque no era para él (no aclaró por qué lo sabía, cuánto más dada la confusa explicación que le dio N.I.), pero su interlocutor insistía, así que bajó a su encuentro no sabe por qué; quería decirle que no quería nada de líos. N.I. lo engañó para que cogiera la bolsa, pretextando que pesaba mucho. La dejó en medio de la acera donde estorbaba el paso de la gente, así que la cogido para apartarla donde no molestara. Era un saco blanco. No sabía que contenía el paquete. No conocía a Agapito . Bajó para reiterar a N.I. que no quería líos. Tenía una relación «muy caótica» con la familia de éste. Tenía problemas con ellos.
Esta versión es poco verosímil y tropieza con lo que enseña las experiencia de la vida. Carece de sentido que, dejando solos en casa a sus hijos menores, acuda a la cita de una persona que sospecha sea traficante de droga y que pretende entregarle un paquete que muy probablemente la contiene. Bastaba con no acudir. Pero fue el encuentro de N.I. y llegó a coger la bolsa que éste llevaba. El descargo de haberlo hecho para que no estorbase a los transeúntes es pueril.
Los Agentes del Servicio de Vigilancia Aduaneraque intervinieron en la operación declararon en juicio como testigos.
El Agente número NUM012 recogió -con otro compañero- el paquete en el aeropuerto de Barajas y participó en toda la operación.
Primero se intentó la entrega en domicilio. No encontraron a nadie y dejaron un aviso.
En Correos estuvieron un día entero pero no aparecido nadie. Luego apareció una persona interesándose por el paquete. Venía con un código manuscrito en un papel. Le pidió el DNI. No coincidía con el destinatario. Le negó la entrega. Estaba muy nervioso. Le dijeron que tenía que traer una autorización de la persona destinataria. Recogió su DNI y dijo que volvería. Tomó los datos y salieron detrás de él por si contactaba con alguien. Salió y vieron que las otras dos personas que esperaban fuera se marchaban cada una por su lado. Los detuvieron en la calle Marcelo Usera. Supone que se habían dado cuenta de la vigilancia policial.
Ya en Comisaría se mostraron dispuestos a colaborador. Así se supo que había otra persona, la que había hecho el encargo. Se montó un dispositivo para la entrega. Fueron al punto de encuentro convenido y esa cuarta persona (con la que N.I. había entrado en contacto) se acerca a él y éste recoge el paquete. Lo recibió materialmente. Entonces intervienen inmediatamente los Agentes para garantizar el éxito del dispositivo.
El Agente número NUM013 acompañó al anterior a Barajas a recoger el paquete.
Se organizó una entrega controlada : dentro de la Oficina de Correos.
Entró un chico, fue a pedir un paquete. Describe que su actitud era normal (lo que contradeciría el testimonio anterior, al que se da, no obstante, mayor crédito porque éste testigo no llegó a hablar directamente con el chico. No podía recoger el envío porque no era el destinatario ni tenía autorización. Salió y no se encontró con nadie. Detuvieron a tres. No recuerda detalles. El paquete era pesado.
También participó en la entrega al destinatario final. Se produjo la entrega. Lo vio perfectamente. Entiende que quien resultó ser Constancio recibió normalmente el paquete. Sabe que hubo varias llamadas y algún mensaje a esa cuarta persona. N.I. fue el que más colaboró.
El testigo Agente número NUM014 explicó que vieron a los tres juntos. Estuvieron paseando. No recuerda cuánto tiempo. Uno entra en Correos y los otros se quedan en las inmediaciones. Cuando sale cada uno tiró para su lado. Les pareció extraño y los detuvieron. Estuvo en la entrega a la cuarta persona, por Valeriano . Dijo el detenido N.I. que tenía que dársela a un tal Constancio . Lo llamó. Cambiaron varias veces de sitio. El receptor cogió el paquete que pesaba mucho, eran veinticinco kilos. Detuvo a Agapito y a N.I. quien colaboró. Al principio los detenidos hicieron como que no sabían nada. Luego N.I. (que parecía llevar la voz cantante) dijo que él tenía que entregarlo a la cuarta persona. Los otros dos detenidos eran, según él mismo dijo, como eslabones de la misma cadena.
Por su parte, el Agente número NUM015 manifestó que vio a tres presonas fuera de Correos. Uno entra y los otros se quedan. Al salir el de dentro, detuvieron a los tres. Uno de ellos (N.I.) dijo que era como el encargado pero que tenía que entregarlo a otro;. recibió una llamada o un mensaje; dijo que el destinatario trabajaba en una radio por Rodrigo . Cambiaron de sitio y de hora varias veces. El testigo apostilló que eso es normal en estos casos.
.
N.I. explicó que se había quedado sin saldo en su teléfono (lo que cuadra con lo explicado por Constancio : al final, no conseguía comunicar con él). Estaba un cuarto hombre. Lo identificó como Constancio . Se encontraron. Charlaron un momento. Dejó el paquete en el suelo porque pesaba mucho, y los detuvieron.
El colaborador principal no es ninguno de los acusados presentes. Era el que tenía información. El paquete era más pesado que voluminoso. Lo llevaba en un saco de correos.
El Agente número NUM016 testificó que intentó la entrega en domicilio. No había nadie. Dejó el aviso correspondiente.
Cuando se produjo la detención, al principio había tres personas juntas y entró una de ellas. Uno (no es ninguno de los presentes) quiso colaborar porque el paquete era para otra persona. Les dijo el nombre de pila del destinatario y que trabajaba en una radio. Primero quedaron en una cafetería en la Plaza Elíptica, luego cambiaron de sitio. No pudo ver la entrega final dado el lugar en que estaba.
De toda esta prueba practicada regularmente en juicio cabe inferir con la certidumbre precisa para enervar la afirmación interina (o presunción impropia) de inocencia, objeto del derecho fundamental consagra por el inciso final del apartado 2 del artículo 24 de la vigente Constitución del Estado Española, que se planificó el envío y recepción del paquete que contenía la cocaína a partir de unacadena de personas que tenía su vértice en Constancio , aunque haya sido el último en salir a la luz.
Él habría hecho un primer encargo a N.I., quien se puso en contacto con Agapito , el cual a su vez, para resguardar en lo posible su propia seguridad, habría encomendado la recogida material en la oficina de Correos a Valeriano , a quien proveía habitualmente de cocaína.
Tercero:
Dadas las peculiaridades del caso, y la sucesión de episodios en que se fragmentó el hecho, se hace preciso analizar el grado de ejecución del delito en relación con los diferentes intervinientes.
La protección de la Sociedad contra las consecuencias perjudiciales del consumo de sustancias psicoactivas y de su elaboración y comercialización ha dado lugar a la construcción de tipos omnicomprensivos que abarquen la totalidad del denominado criminológicamente «ciclo de la droga».
Buen ejemplo de lo anterior es la redacción del artículo 368 del vigente Código Penal :
«... Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370. ...»
La amplitud semántica del tenor literal de la ley (y muy singularmente la conexión de las conductas de promoción, favorecimiento o facilitación de tales sustancias no con su cultivo, elaboración o tráfico, sino con su consumo, parece, a primera vista, dificultar la apreciación de formas imperfectas de ejecución.
La Sentencia 554/2014, de 16 de junio , se ocupa de este problema en los siguientes términos:
«... Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia ( SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 5/2009, de 8-1 ; 1047/2009, de 4-11 , 1155/2009, de 19-11 ; 191/2010, de 23-2 ; 565/2011, de 6-6 ; y 303/2014, de 4-4 , entre otras) en los siguientes apartados:
a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.
b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.
c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte(se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.
d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.
e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada. ...».
La Sentencia 426/2014, de 28 de mayo , contribuye a aclarar las cosas:
«... Como ha señalado la doctrina de esta Sala, entre otras en la STS num. 309/2002, de 25 de febrero , en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditadopor la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas(ver SSTS de 26 de marzo de 1997 , 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001 , entre otras).
También se decía en la STS 2104/2002, de 9 de diciembre , citando la STS num. 835/2001, de 12 de mayo , ' que la regla general en el delito de tráfico de drogas es la de su consumación, ya que se trata de un delito de mera actividad y de riesgo abstracto. Y que concretamente en los casos de envío de la sustancia de un lugar a otro, se considera que desde que uno de los partícipes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, el delito queda consumado. Ello siempre que exista un pacto o convenio previo entre los que envían la droga y los que han de recibirla(ver sentencia 1435/2000, de 29 de septiembre ) '. ...»
Partiendo de estas bases, es posible diferenciar, en el caso enjuiciado, dos tipos de conductas de desarrollo del plan general:
[a] Constancio conviene con sus corresponsales en Brasil que enviarán un alijo de cocaína que él se encargará de recoger.
Así se hizo. Se remitió a nombre de una supuesta mujer y a una dirección determinada.
Aunque no recogió materialmente el paquete nadie que habitara en el piso, puede inferirse con certidumbre que Constancio tenía acceso a él, ya que de otro modo no se explicaría cómo tuvo noticia de la llegada a través del aviso de recogida dejado en él domicilio indicado por el remitente.
En el momento en que se concluyó la operación de transporte internacional de cocaína, el aparato policial no tenía noticia de él. Sólo intervino cuando ya había llegado al Aeropuerto Adolfo Suárez, en Barajas (Madrid).
Con arreglo a la doctrina jurisprudencial transcrita, el delito ya se había consumado respecto de Constancio .
[b] Así se inicia el segundo acto de la operación.
Jesús no se arriesga a ir a recoger personalmente el envío, sino que encarga de ello a N.I., quien trabajaba para él. Como tenía en su poder el aviso de recogida, pudo facilitarle el código, y los nombres y direcciones respectivos de remitente y destinataria.
[c] N.I. encabeza una cadena de tres eslabones. él mismo ocupa el primer puesto, y encomienda a Agapito ir a por el paquete.
[d] Acepta éste; pero, tal vez por ser consciente de los riesgos de su cometido, opta por delegar en Valeriano , quien está vinculado doblemente a él, porque lo provee de la cocaína que consume y que le vende ocasionalmente al fiado. Valeriano aceptó llevar a cabo la misión encomendada.
Los tres se reunieron en las inmediaciones de la oficina de Correos, a la que entró sólo el último.
No hacía falta ser muy avispado para predecir el fracaso de la empresa al no presentarse la destinataria declarada del envío ni aportar el comparecido la debida autorización de ella.
Obviamente, cuando N.I. y Agapito vieron que su compañero salía sin llevar consigo el paquete se percataron de ese fracaso y de la más que probable inminencia de ser detenidos, por lo que optaron por alejarse en direcciones distintas, lo que no impidió que la rápida acción de los Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera terminara en su detención y en la recuperación del alijo.
Estos tres entraron en acción, a requerimiento de Constancio , cuando ya se había detectado la existencia de droga en el paquete y puesto en marcha la entrega vigilada. No llegaron a tener ni siquiera un momento la posesión del alijo de forma que pudieran disponer libremente de él. En cuanto a ellos, siempre de acuerdo con la invocada doctrina jurisprudencial, el delito ha de considerarse meramente intentado.
Cuarto:
En Constancio no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
Concurre en Agapito la circunstancia agravante de reincidencia ( artículo 22.8ª del Código Penal vigente, puesto que, al tiempo de cometer el delito, había sido condenado por sentencia firme anterior por otro también contra la salud pública.
Las capacidad psíquica de Valeriano y los rasgos de su personalidad justifican la estimación de una circunstancia analógica a la «eximente incompleta» de anomalía psíquica con arreglo al juego conjunto de los artículos 21 [7ª y 1ª] y 20.1º, siempre del Código Penal .
Puede resultar útil recordar lo que enseña la Sentencia 225/2014, de 5 de marzo :
«... La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1170/2006, de 24-11 ; 455/2007, de 19-5 ; 258/2007, de 19-7 ; 939/2008, de 26-12 ; 90/2009, de 3-2 ; 983/2009, de 21-9 ; y 914/2009, de 24-9 , entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo' ( STS núm. 51/2003, de 20-1 ; y STS 251/2004, de 26-2 ).
Centrados así en la cuestión estricta de la capacidad de culpabilidad, es importante subrayar con carácter previo que si bien no suele suscitar graves problemas constatar, con base en las pericias psiquiátricas, el elemento biopatológicode la eximente del art. 20.1º del C. Penal , resulta en cambio bastante más complejo -probablemente por lo abstruso de la materia- realizar un análisis específico del marco o espacio relativo al efecto psicológico-normativo que se plasma en la fórmula legal. Es decir, establecer pautas o directrices sobre los efectos o consecuencias de la enfermedad o patolología psíquica en la comprensión de la ilicitud del hecho por parte del acusado y en la capacidad de actuar conforme la comprensión de la ilicitud.
En la práctica se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico, se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico, y después se extrae operando con tal base biopatológica la conclusión pertinente sobre si el autor de la conducta delictiva actuó en el caso concreto comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas( SSTS 914/2009, de 24-9 ; 983/2009, de 21-9 ; 90/2009, de 3-2 ; 649/2005, de 23-5 ; 314/2005, de 9-3 ; 1144/2004, de 11-10 ; 1041/2004, de 17-9 ; y 1599/2003, de 24-11 , entre otras muchas). Esta conclusión - expresada con una nueva dicción legal que viene a sustituir a lo que antes, con menor rigor técnico, se cifraba en la merma o anulación de las facultades intelectivas o volitivas- suele estar en relación simétrica directa con el grado de limitación psíquica del sujeto. De modo que ante una enfermedad mental grave que cercena de forma severa o relevante las facultades intelectivas o volitivas, sin anularlas, lo razonable parece ser que el sujeto actúe también con un conocimiento más limitado de la antijuridicidad de su acción y con una capacidad sustancialmente disminuida, pero no excluida( STS 29/2012, de 18-1 ).
En cuanto a los trastornos de personalidad, conviene advertir que no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten de modo relevante a la capacidad de culpabilidad del autor del delito. En la STS. 879/2005 de 4.7 , se dice que dentro de la expresión utilizada de 'cualquier anomalía o alteración psíquica' se abarcan no sólo las enfermedades mentales en sentido estricto, como venía entendiendo la jurisprudencia al interpretar el concepto 'enajenación', sino también otras alteraciones o trastornos de la personalidad. Sin embargo, en los casos en que dichos trastornos influyen en la responsabilidad criminal, se ha aplicado en general la atenuante analógica, reservando la eximente incompleta para cuando el trastorno es de una especial y profunda gravedad o está acompañado de otras anomalías relevantes como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, la histeria, la toxicomanía, etc.( SSTS 696/2004, de 27-5 ; 540/07, de 20-6 ; 515/09, de 6-5 ; 468/09, de 30-4 ; y 680/2011, de 22-6 ).
Ante estos precedentes jurisprudenciales, y atendiendo a lo que se ha dicho supra sobre los padecimientos psíquicos que padece el recurrente (trastorno límite de personalidad y también de tipo evitativo, así como un déficit de capacidad intelectual y una personalidad paranoide), ha de estimarse que esta base biopatológica, unida a la situación estresante que concurría cuando agredió a los menores, si bien no alteró la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta, sí aminoró sus facultades volitivas necesarias para adecuar su comportamiento a las exigencias de la norma, aminoración que al no ser grave ha de traducirse jurídicamente en la aplicación de una circunstancia atenuante de alteración psíquica, catalogable como atenuante por analogía en virtud de lo dispuesto en los arts. 20.1 º y 21.6ª del C. Penal . Esta atenuante se aplicará solo en los dos delitos de homicidio en que incurrió el acusado, puesto que fue en el momento de su ejecución cuando se hallaba en una situación de estrés que agravó los efectos de sus padecimientos psíquicos. ...»
La idea de una circunstancia atenuante analógica de una llamada «eximente incompleta» puede resultar sorprendente cuando se trata de anomalías o alteraciones psíquicas, ya que, en este caso, más que la analogía con un trastorno (« disorder») determinado, importa la comprobación de un efecto que neutraliza, reduce muy considerablemente o sólo limita la capacidad de comprensión del alcance de los propios actos o de control de la conducta para ajustarla a las exigencias de una convivencia ordenada de acuerdo con las reglas del sistema jurídico vigente.
Entre efectos se establece una relación comparativa de intensidad, que puede ser mayor o menor, por lo que resulta impropio el juicio de coincidencia o de analogía con respecto a la descripción legal del «tipo» de circunstancia.
En consecuencia, si el efecto no excede de ciertos límites, la apreciación de la anomalía o alteración no tendría por qué trascender en la determinación de la pena mças allá de lo propio de una atenuante ordinaria.
En la primera versión del artículo 68 del vigente Código Penal : («... En los casos previstos en la circunstancia 1ª del art. 21, los Jueces o Tribunales podrán imponer, razonándolo en la sentencia, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la extensión que estimen pertinente, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, las circunstancias personales del autor y, en su caso, el resto de las circunstancias atenuantes o agravantes. ...») cabía esta interpretación, pero se impuso (a partir de la Sentencia 823/1997, de 10 de junio ) otra, que concluyó que siempre era imperativo el descenso en al menos un grado y sólo se requería la congruente motivación para aplicar la pena inferior en dos.
Y esta interpretación jurisprudencial se convirtió en Ley tras la reforma llevada a cabo por la la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que redactó de este modo el artículo 68 :
«... En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código . ...»
Pronto se comprendió que, en sus estrictos términos literales, este precepto podía conducir a rebajas injustificadas de penalidad cuando el trastorno o la alteración psíquicos eran de baja intensidad. Para orillarlo, se construyó la circunstancia atenuante analógica de la eximente incompleta resultante de la conjunción de los artículos 21.1 ª y 20.1º siempre del vigente Código Penal .
Aplicado lo anterior al presente caso, parece que la apreciación de esa atenuante analógica sería (pese a su discutibilidad desde el punto de vista técnico jurídico) razonable. En definitiva, aunque los informes periciales disponibles apuntan a que Valeriano era persona de pocas luces, ingenuo y sugestionable, con síntomas de un trastorno esquizoide de la personalidad (en juicio hizo referencia a unas supuestas alucinaciones auditivas carentes de respaldo probatorio y que más parecía corroborar las sugerencias de las dos Defensas que, en la práctica, se ocuparon de ello), tuvo aplomo suficiente para ejecutar su parte del plan y elaborar una estrategia defensiva relativamente compleja que expuso coherentemente al declarar en juicio.
.
Quinto:
A la hora de individualizar la pena, habrá que partir de que:
[a] al delito consumado se impondrá la pena señalada legalmente ( artículo 61 del Código Penal );
[b] Dispone el artículo 62:«... A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado....»
En la Sentencia 627/2014, de 29 de septiembre , se recuerda que que «... el art. 62 establece dos criterios paradeterminar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el ' peligro inherente al intento ' y el ' grado de ejecución alcanzado '. La diferencia con respecto al C. Penal de 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior podía rebajarse en la tentativa la pena en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la correspondiente al delito consumado (art. 52.1), y en la frustración, por el contrario, sólo podía reducirse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se posibilita una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.
La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el 'peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.
Atendiendo pues al criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.
Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado(se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento( SSTS 1180/2010, de 22-12 ; 301/2011, de 31-3 411/2011 , de 10 - 5 796/2011, de 13-7 ; y 29/2012, de 18-1 ). ...»
Y añade estas consideraciones que pueden ser muy interesantes para el tratamiento de este caso:
«... Ciñéndonos al supuesto que se juzga, es claro que se está ante una tentativa acabada. Y ello porque los que enviaron la cocaína desde Centroamérica a España ejecutaron íntegramente el transporte de la sustancia hasta el punto de situarla en territorio español y en un lugar donde solo era preciso retirarla de la zona en que se hallaba depositada.
Y en lo que respecta a los dos recurrentes, tampoco puede cuestionarse que ejecutaron todos los actos precisos para que la droga fuera retirada y recibida por los destinatarios, llegando a ejecutar todos los actos que se les encomendó para ponerla a disposición de los camioneros que iban a recogerla en el puerto de Barcelona.
De otra parte, tampoco se suscitan dudas de que se trata de una tentativa idónea, ya que la acción de los dos acusados era objetivamente adecuada ex ante para que la cocaína fuera retirada por los destinatarios que estaban encargados de la recepción de la cocaína en España. Y si bien al final la entrega no llegó a materializarse, ello se debió a que unas horas antes la sustancia fue ocupada por los agentes que la localizaron en uno de los controles habituales que se realizan en la aduana del puerto.
Así pues, tratándose de un delito de peligro abstracto y habiendo intervenido en los hechos los acusados en un momento en que la droga se hallaba en España y casi en disposición de que pudiera ser retirada, pues lo cierto es que fueron contratados para intervenir en su descarga cuando la droga todavía no había sido hallada por la policía aduanera, es claro que la pena solo debe ser reducida en un grado.
Y ya dentro de la horquilla punitiva correspondiente al grado inferior a la consumación, horquilla que comprende de tres a seis años de prisión, procede imponerla en su franja superior, toda vez que la droga transportada alcanzó una cuantía de 331 kilos de cocaína base, lo que, de acuerdo con el criterio de la gravedad del hecho, justifica holgadamente ubicar el listón punitivo en su margen superior. ...»
Cuando intervinieron en el plan Valeriano y Agapito , ya estaba en marcha la entrega controlada, lo que significa que su contribución a aquél era realmente ineficaz. El plan se había frustrado y sus esfuerzos habían de calificarse como tentativa inacabada. El único residuo de peligro venía de la posibilidad (remota) de que, pese a todo, pudiera fallar el control policial y hacerse cargo del alijo su destinatario final.
Si la pena básicafijada por el artículo 368 es detres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud,la pena inferior en dos grados iría de nueve a dieciocho meses de prisión y multa de 10.917,67 euros a 21.835,33 euros.
Como en Agapito concurre la circunstancia agravante de reincidencia, se aplicará esa pena en su mitad superior. Parece proporcionado fijarla en diecisiete meses y veinte mil euros porque accedió voluntariamente a formar parte del plan, eligió a quien había de recoger materialmente el equipo, consiguió convencerlo para que aceptara el encargo y, por otro lado, se ha demostrado que la imposición y el cumplimiento parcial de otra pena por el mismo delito no han producido el menor efecto disuasorio.
Por el contrario, la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica de alteración o anomalía psíquicas en Valeriano aconsejan la imposición de las penas de nueve meses de prisión y multa de 11.000 euros.
En cuanto a Constancio , parecen proporcionadas a la gravedad de su hecho y a su culpabilidad las penas de cinco años de prisión y multa de noventa mil euros.
En su caso, no sólo entró en contacto con la persona o grupo remitentes, sino que organizó la recogida del paquete del modo que resultaba más seguro para él, sin importarle involucrar a terceros en una operación que, dadas sus circunstancias, podía -como ocurrió- resultar un fracaso.
Sexto:
La responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multaresponderá a diferentes módulos por lo que toda a la cuantificación del día de multa.
El Código Penal contiene las reglas básicas:
[a] De acuerdo con su artículo 50:
[a.1] La extensión mínima de los días multa será de cinco días, y la máxima, de dos años.
[a.2] La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros, excepto en el caso de las multas imponibles a las personas jurídicas.
[a.3] Los Jueces o Tribunales fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.
[a.4] El Tribunal determinará en la sentencia el tiempo y forma del pago de las cuotas.
[a.5] El Tribunal, por causa justificada, podrá autorizar el pago de la multa dentro de un plazo que no exceda de dos años desde la firmeza de la sentencia, bien de una vez o en los plazos que se determinen. En este caso, el impago de dos de ellos determinará el vencimiento de los restantes.
[b] Por su parte, su artículo 53establece lo siguiente:
[b.1] Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, si se trata de pena por delito.
[b.2] También podrá el juez o tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo.
[b.3] En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración.
[b.4] También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad.
[b.5] Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años.
[b.6] El cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria extingue la obligación de pago de la multa, aunque mejore la situación económica del penado.
La determinación de la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de multa proporcional, debiera ajustarse a los siguientes principios:
[1] Estimación de su duración total (nunca superior a un año) en función del sacrificio marginal ponderado que representa el pago de la multa en relación con la situación patrimonial del condenado.
[2] División del importe total de la multa entre los días de duración también total de la responsabilidad personal subsidiaria, a fin de determinar ésta en caso de pago parcial.
Séptimo:
[a] Las penas a imponer a Constancio serán las de cinco años de prisión y multa de noventa mil euros.
De la información disponible resulta que se trata de un empresario que desarrolla su actividad en dos áreas comerciales, lo que permite inferior un nivel medio de ingresos lícitos independiente de los opacos que pueda percibir por participación en la comercialización clandestina de sustancias psicoactivas prohibidas.
Una responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad (o la que proporcionalmente corresponda en caso de impago parcial), equivalente a la décima parte del total de duración de la pena de prisión, parece proporcionada a los parámetros enunciados con anterioridad.
[b] Las penas a imponer a Agapito son de diecisiete meses de prisión y veinte mil euros de multa.
Su nivel de ingresos y patrimonio es presumiblemente bajo, y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa ha de guardar una explicable proporción con la duración de la pena de prisión.
Si al anterior acusado se aplicó la regla de la décima parte de la pena principal privativa de libertad, en este caso se fija la de cincuenta y un días o la que proporcionalmente corresponda en caso de impago parcial.
[c] Las penas a imponer a Valeriano son de nueve meses de prisión y veinte mil euros de multa.
Su nivel de ingresos y patrimonio es también presumiblemente bajo.
Por las mismas razones que respecto del acusado anterior, se fija en veintisiete días de privación de libertad (o los que proporcionalmente corresponda en caso de impago parcial) la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de multa.
Octavo:
Las costasdel juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , a los penalmente responsables del delito o falta.
Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, por imperativo del artículo 127 del Código Penal ,serán decomisadosa menos que, por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho (y no es éste el caso), se acuerde otra cosa y se les dará el destino prevenido por su artículo 128 . En materia de delitos contra la salud pública , relativos a sustancias psicoactivas prohibidas, será de aplicación lo prevenido por el artículo 374 del mismo Código .
Por cuanto antecede,
Fallo
que debemos condenar, y, en consecuencia, condenamos,
[a] al acusado Constancio , como autor penalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, consistente en transporte para comercialización de sustancias psicoactivas prohibidas, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de cinco años (con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y noventa mil euros de multa, con advertencia responsabilidad personal, en caso de impago total, consistente en seis meses de privación de libertad, o los que proporcionalmente corresponda en caso de impago parcial, y al pago de una tercera parte de las posibles costas de esta;
[b] al acusado Agapito , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, consistente en transporte para comercialización de sustancias psicoactivas prohibidas, en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penasde diecisiete meses de prisión (con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y veinte mil euros de multa, con advertencia de responsabilidad personal, en caso de impago total, consistente en cincuenta y un días de privación de libertad, o los que proporcionalmente corresponda en caso de impago parcial, y al pago de una tercera parte de las posibles costas de esta instancia; y
[c] Valeriano , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, consistente en transporte para comercialización de sustancias psicoactivas prohibidas, en grado de tentativa, concurriendo una circunstancia atenuante analógica a la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquicas,a las penasde nueve meses de prisión (con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y once mil euros de multa, con advertencia responsabilidad personal, en caso de impago total, consistente en veintisiete días de privación de libertad, o los que proporcionalmente corresponda en caso de impago parcial, y al pago de una tercera parte de las posibles costas de esta instancia.
Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, a los condenados, la totalidad del tiempo que permanecieron privados cautelarmente de libertad por esta causa.
Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil, para decidir sobre la solvencia o insolvencia de los condenados.
Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.
Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firma
PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada, en el día de su fecha y en audiencia pública, por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente.
Doy fe.