Sentencia Penal Nº 1082/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 144/2012 de 07 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VEINTITRÉS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 144-12

PROCEDENTE DE JUZGADO PENAL 4 GETAFE

JUICIO ORAL 380-09

SENTENCIA Nº 1082/2012

MAGISTRADOS SRES.

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid ,a siete de noviembre de 2012.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes autos de Procedimiento Abreviado Rollo nº 144-12 procedentes del Juzgado de lo Penal 4 de Getafe; han intervenido como parte acusadora el Ministerio Fiscal, como acusados Adolfo , Calixto y Eusebio .

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal se dictó con fecha 21-11-11-sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos: " Sobre las 23:10 horas del día 25 de noviembre de dos mil ocho, los acusados Adolfo (mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales), Calixto (mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales) y Eusebio (mayor de edad, de nacionalidad española y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia), actuando de común acuerdo y con la intención de obtener un beneficio ilícito mediante el apoderamiento de cuantos objetos de valor encontraran en su interior, accedieron a la obra en construcción sita en la calle Coslada de la localidad de Leganés (Madrid) apartando una valla móvil de las que rodeaban la obra, apoderándose de diverso material de obra consistente en andamios, hierros y vallas, introduciéndolo en el interior de una furgoneta marca IVECO matrícula N-....-NH propiedad de Luciano , padre de Adolfo y Calixto , no logrando su propósito de apoderarse definitivamente de dichos objetos al ser sorprendidos por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía cuando trataban de abandonar el lugar a bordo de dicha furgoneta.

El material sustraído fue recuperado por su legítimo titular, habiendo sido tasado pericialmente en 1.969 euros."

La parte dispositiva dice textualmente:

"Que debo condenar y condeno a D. Adolfo , con D.N.I nº NUM000 , nacido en Madrid el NUM001 /1982,, hijo de Daniel y María Carmen y sin antecedentes penales como autor criminalmente responsable de un delito de HURTO EN GRADO DE TENTATIVA ya descrito, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena, a cada uno de ellos de PRISIÓN DE CUATRO MESES e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a D. Calixto , con DNI NUM002 , nacido en Madrid el NUM003 /1979 , hijo de Daniel y María Carmen y sin antecedentes penales como autor criminalmente responsable de un delito de HURTO EN GRADO DE TENTATIVA ya descrito, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena , a cada uno de ellos, de PRISIÓN DE CUATRO MESES e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a D. Eusebio , con DNI NUM004 , nacido en Málaga el NUM005 - 1980, hijo de Rafael y María Dolores y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia como autor criminalmente responsable de un delito de HURTO EN GRADO DE TENTATIVA ya descrito, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 26,1 del Código Penal , a la pena, a cada uno de ellos, de PRISIÓN DE CUATRO MESES e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de los acusados en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre la procedencia de celebrar vista y, en su caso, sobre la práctica de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte apelante solicita la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal y que en su lugar se dicte otra en la que se les absuelva de los hechos enjuiciados. Alegan como primer motivo de impugnación error en la apreciación de las pruebas en relación a la autoría, al apoderamiento y a la situación de los efectos fuera de la valla, ya que los agentes llegan después de que hubieran ocurrido los hechos; respecto a la imputación de Eusebio , éste manifiesta que estaba dormido y esto ha sido corroborado por los demás testigos. También se alega que hay una subsunción indebida en el tipo penal de hurto al no concurrir ni los elementos fácticos ni los jurídicos. Además hay una simple ratificación formalista por parte de los agentes del atestado instruido.

Este primer motivo de impugnación no puede prosperar. Los acusados mantuvieron en el juicio oral que los objetos que tenían en la furgoneta los habían encontrado en el exterior de la valla de la obra y además que Eusebio estaba dentro de la furgoneta dormido.

Por su parte, el testigo Pedro Antonio declaró que pasó con el coche por el lugar donde está la obra y vio una furgoneta aparcada con la parte trasera hacia la obra, paró y vio una de las puertas de la parcela abierta, así como a una persona dentro de la obra y a otra en el exterior, avisó a la policía; los agentes NUM006 y NUM007 han declarado que llegaron cuando los acusados se marchaban del lugar a bordo de la furgoneta y comprobaron que en el interior de la misma estaban los tres, nerviosos y sudorosos, con el material que habían sacado del interior de la obra, tales como andamios, hierros y vallas.

El hecho de que el testigo viera a dos personas, no significa que el tercero hubiera permanecido ajeno al hurto, ya que les sorprendió cuando estaban cogiendo los objetos y no cabe duda de que el tercero podría estar dentro de la obra o bien colocando los objetos dentro de la furgoneta; la manifestación de que estaba dormido, no concuerda con la testifical de los agentes que declaran que los tres estaban nerviosos y sudorosos, tras el esfuerzo realizado y a tenor de las circunstancias concurrentes, era de no che y en una zona de obras, no hay duda de que la presencia de las tres personas con una furgoneta tenía como única finalidad efectuar la sustracción.

Por tanto, no podemos acceder a la petición de absolución planteada en el recurso, ya que existe material incriminatorio de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y concurren todos los elementos del tipo penal del hurto por el que han sido condenados.

El segundo motivo de impugnación se refiere a la pena impuesta; sostienen que debe aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada con la consiguiente rebaja en dos grados de la pena, al haber estado paralizado el procedimiento desde el 18-11-09 hasta el 29-09-11.

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada, señala la STS de 23-02-11 que se requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria".

En el presente caso no apreciamos la concurrencia de esas circunstancias verdaderamente clamorosas, que permitan la aplicación de la atenuante como muy cualificada, por ello, no podemos estimar la pretensión de los apelantes y debemos confirmar la sentencia, que ha aplicado la atenuante de dilaciones del art. 21-6 del Código Penal .

SEGUNDO .- Han de declararse de oficio las costas devengadas en ésta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales invocados en los correspondientes fundamentos jurídicos de ésta resolución y los de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación planteado por Adolfo , Calixto y Eusebio frente a la sentencia de fecha 21-11-11-dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe en el juicio oral 380-09 y en consecuencia confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.