Sentencia Penal Nº 1083/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1036/2004 de 28 de Septiembre de 2005

PRIMERO.- Planteamiento. El Tribunal de Jurado constituido en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia con fecha 5.7.2004 dictó sentencia que condenaba a Gustavo, joven egipcio que tenía 33 años cuando los presentes hechos ocurrieron, como autor de un delito de asesinato alevoso con la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, una por confesión del hecho y otra por trastorno mental transitorio de carácter leve, imponiéndole la pena de 14 años y 6 meses de prisión.

Mantenía relaciones homosexuales con D. Juan desde algunos años atrás y el día 6 de enero de 2003, sobre las siete y cuarto de la tarde, cuando ambos se encontraban sentados en un banco de la Avenida del Ferrocarril de Bilbao, Juan dijo a su acompañante que ya no iban a seguir manteniendo tal clase de relaciones, ante lo cual su compañero manifestó que iría a denunciarle por haber participado en la muerte de una anciana, a lo que contestó aquél diciendo que le daba igual porque tenía SIDA e iba a morir en breve; anuncio que provocó en Jalil una situación de descontrol y miedo que afectó levemente a sus capacidades. Éste sacó de un bolsillo de forma repentina una navaja tipo mariposa, que desplegó de forma sorpresiva clavándosela repetidamente en diferentes zonas de la cabeza, cuerpo y extremidades, produciéndole catorce heridas, dos de las cuales interesaron la zona pectoral izquierda con abundante pérdida de sangre y muerte en el mismo lugar.

Tal sentencia fue apelada ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que confirmó la resolución del Tribunal del Jurado.

Dicho condenado recurre ahora en casación por seis motivos.

SEGUNDO.- 1. Comenzamos examinando el motivo 2º, en el cual, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, porque no hubo prueba, se dice, que pudiera acreditar los hechos en los que la sentencia del Tribunal del Jurado se fundó para estimar la concurrencia de la circunstancia de alevosía, primera de las que cualifican el homicidio para constituir un delito de asesinato conforme al art. 139 CP.

2. El veredicto del jurado en el párrafo A) del número segundo de su apartado primero dio como hecho probado por ocho votos contra uno que "los navajazos fueron efectuados por Gustavo a Juan de forma rápida y sorpresiva, sin que éste pudiera hacer nada por defenderse, salvo movimientos reflejos, intentando esquivar los golpes de la navaja". En estos mismos términos pasó al relato de hechos de la sentencia de primera instancia.

Después, en el apartado cuarto del citado veredicto, destinado a hacer constar los medios de prueba que justifican los anteriores apartados nos dice así: "Entendemos que concurre la alevosía basándonos en el informe forense en cuanto a la situación de las heridas y a la no existencia de síntomas que hagan pensar que la víctima pudo defenderse, lo que convierte el hecho en asesinato".

3. Es decir, la prueba principal de que la agresión de Gustavo a Juan se hizo de forma rápida y sorpresiva, una de las modalidades características de la alevosía, la encontró el Tribunal del Jurado en el informe de autopsia, unido al acta del juicio oral, en el que se dicen las diferentes heridas que, con su navaja produjo el acusado en el cuerpo de la víctima, sin darnos ninguna explicación al respecto que pudiera justificar esta afirmación. Hemos examinado el mencionado informe y, por lo que aquí interesa, sólo constan, aparte de los datos personales del fallecido -1,65 metros de talla y 94 kilogramos de peso- una descripción detallada de las catorce heridas que tenía el cadáver, todas ellas sufridas antes del momento de fallecer con su respectiva situación y características. Pero de lo que aquí se dice no cabe inferir lo que se afirma en los hechos probados como elemento fáctico constitutivo de la alevosía: ese ataque con la navaja realizado "de forma rápida y sorpresiva, sin que éste (Juan) pudiera hacer nada por defenderse".

4. Por otro lado, como bien pone de manifiesto el escrito de recurso, particularmente al redactar su motivo 1º, es cierto que hay extremos en el mencionado dictamen de autopsia que ponen de relieve que, de algún modo, el luego fallecido pudo defenderse y de hecho se defendió. Así podemos leer en tal dictamen:

-"La presencia de lesiones de defensa y/o lucha en la víctima definen una muerte de etiología homicida" (pág. 6).

- "De las lesiones descritas, aquella que se sitúa en el primer espacio interdigital de la mano derecha deber ser interpretada claramente como una herida de defensa, resultado de haber aprehendido la hoja del arma blanca con esa mano. De manera menos evidente, las heridas descritas en dorso de muñeca izquierda y en el brazo izquierdo también podrían merecer esta calificación" (página 7).

- "A partir de estos elementos es posible definir una agresión que tiene lugar sobre el banco o inmediatamente junto a él, en la que existe lucha o defensa por parte de la víctima".

En la sesión del juicio oral que se celebró el día 31 de marzo de 2004, declararon los médicos forenses doctores Rodrigo y Humberto y entre sus manifestaciones podemos leer:

-"Que por las heridas de mano y muñeca se interpreta que la víctima pudo intentar sujetar el arma o quiso defenderse e hizo algún gesto para la defensa" (pág. 1).

- "Que la lucha o defensa dependen de las lesiones que observan en la víctima, en este caso son lesiones pasivas, no hay lesiones contusivas que impliquen lucha o que hagan pensar que la víctima agredió al agresor" (pág. 2).

- "Que en posición de tumbado las heridas de las piernas permitirían pensar en un movimiento defensivo de la víctima" (pág. 3).

-" Que ratifican su conclusión (de) que existe defensa por parte de la víctima" (pág. 3).

A la vista de lo expuesto, hemos de llegar a la conclusión siguiente, en cuanto a lo que pudiera deducirse de estos informes de autopsia (escrito y oral) emitidos por los médicos forenses: cabe discutir si la defensa de la víctima frente a la agresión de Gustavo, que realmente existió según esta prueba pericial y que en realidad nadie ha puesto en duda, por sus características e intensidad, fue o no suficiente para excluir la existencia de un ataque alevoso; pero lo que sí podemos aseverar con seguridad plena es que en modo alguno es posible considerar que tal dictamen médico forense constituye una prueba de que la agresión con la navaja se realizó en la forma rápida y sorpresiva que se dice en el relato de hechos probados de la sentencia del Tribunal de Jurado, luego confirmada en apelación. Este último es el dato esencial que habría de servir para afirmar que hubo alevosía: el dato decisivo radica en la forma en que se inició esa agresión, si fue realmente sorpresivo o no el ataque con la navaja de Gustavo a Juan, y tal dato no puede deducirse de la situación de las heridas.

5. Venimos diciendo en esta sala con reiteración que hay tres posibles formas de manifestarse la alevosía. Así podemos leer en el fundamento de derecho 9º de nuestra sentencia 137/1997, de 7 de febrero lo siguiente:

"....... puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.)."

En el caso presente sólo podría encajar la alevosía en esa modalidad segunda de agresión rápida e inesperada y ello no aparece acreditado a través de esa pericial de los médicos forenses a la que acabamos de referirnos, citada como prueba de cargo al respecto en el veredicto del jurado.

6. Y es que, en realidad, no hubo prueba alguna con relación a la forma en que se inició el ataque de Gustavo contra el luego fallecido Juan.

Hemos examinado el acta del juicio oral y podemos afirmarlo con plena seguridad. El acusado reconoce su relación de pareja con el fallecido y sobre los hechos nos dice que, ante lo que le manifestó su compañero respecto de padecer (Juan) el SIDA, perdió el control y le pinchó sin saber si le iba a matar o no, sin concretar si tal modo de agredir fue rápido o no. Nadie le interrogó sobre este extremo concreto.

Declararon como testigos muchos agentes de la policía, pero ninguno de ellos había visto lo ocurrido.

Asimismo dos amigos del fallecido que tampoco presenciaron el suceso.

También testificaron otros que se acercaron al lugar al ver el barullo producido, así como dos hermanas de la víctima. Ninguno de estos pudo decir lo ocurrido al no haber estado allí.

Sólo hay dos testigos que lo vieron y declararon en el plenario ante el Tribunal del Jurado:

- Estefanía, que dijo ser ya de noche aunque se veía por la luz artificial, las 19.15 horas del día de Reyes, 6 de enero, que iban cuatro amigas, que "vio cómo se estaban pegando dos personas con zamarras negras", (...) "uno derribando al otro y al llegar uno estaba caído mientras el otro le pegaba" (...) "desde lejos parecían puñetazos, que cuando se aproximaban les enseñó la navaja" (...) "le empezaron a gritar porque vieron que uno no se defendía y el otro daba" (...) añadiendo después que "el inicio de la agresión no lo vio por décimas de segundo".

- Y María Antonieta, quien dijo que "le vieron que le estaba dando con una navaja" (...) "que ellas le dijeron que le estaba matando" (...) "el echó a correr" y luego "le vio volver", y cuando volvió dijo "es mi amigo, le quiero, es mi pareja", añadiendo que "no vio que la víctima se defendiera".

7. A la vista de todo lo expuesto, volvemos a decir que pudo haber prueba de si hubo o no hubo defensa por parte del ofendido; pero éste no es el dato que nos interesa para precisar si existió o no alevosía, pues una persona no atacada por sorpresa, al verse agredida, puede optar por dejarse matar si le parece oportuno o si tiene miedo en desatar con su defensa la furia de su agresor; lo que importa en estos casos es que quede acreditado el modo en que se inició el ataque; aquí no lo sabemos, porque no hubo prueba al respecto, ni el dictamen de autopsia, ni la declaración del acusado, ni testifical alguna, como acabamos de explicar.

En conclusión, no hubo prueba de los hechos que habrían de constituir la alevosía, circunstancia que transforma el delito de homicidio en asesinato conforme al nº 1º del art. 139 CP, razón por la cual hay que estimar este motivo 2º del presente recurso, lo que nos excusa del examen de los enumerados como 1º, 3º y 4º.

8. a) Ahora bien, excluida la alevosía, hay que entender que concurre la circunstancia agravante de abuso de superioridad que esta sala viene considerando como una alevosía menor o de segundo grado, razón por la cual entendemos que su aplicación en el caso presente en lugar de la alevosía no vulnera el principio acusatorio ni produce indefensión alguna, pues en esta agravante, de abuso de superioridad no se encuentra elemento alguno que no se halle en la definición legal de alevosía (art. 22.1ª) utilizada para acusar tanto por el Ministerio Fiscal como por las acusaciones particulares. Podemos afirmar que acusar por un delito con alevosía implica acusación por abuso de superioridad. Véase el fundamento de derecho 4º de la sentencia de esta sala de 2.6.1995, así como el 9º de la nº 137/1997 de 7 de febrero y la 851/1998 de 18 de junio en el motivo 3º de la parte que examina el recurso de la acusación particular, también el fundamento de derecho 3º de nuestra sentencia 357/2002 de 4 de marzo.

b) Podemos leer lo siguiente en la mencionada STS 137/1997:

"El abuso de superioridad, circunstancia agravante genérica que recoge el nº 8º del art. 10 CP anterior, aplicable en principio a toda clase de delitos, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 25-1-91, 4 y 26-2-91, 24-5-91, 4-11-92, 26-2-94, 18 y 23-3-94, 5-4-94 y 30-11-94, entre otras muchas) exige la concurrencia de los elementos siguientes:

1º. Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2º. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

3º. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4º. Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así."

c) Por otro lado, hemos dicho así en la también mencionada sentencia de esta sala 851/1998:

"El uso de armas de fuego constituye la modalidad más usual de superioridad medial ya que representa para el que la porta una situación de superioridad frente a la correlativa debilidad en el agredido (Cfr., entre otras, Sentencias de 8 y 21 de noviembre 1996), pues a nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme. No es, sin embargo, la circunstancia de abuso de superioridad una agravante de naturaleza estrictamente objetiva sino mixta y así se expresa en la Sentencia de esta Sala de 13 de abril de 1998 que para que se afirme su existencia, es necesario, de acuerdo con la vigencia y preeminencia del principio de culpabilidad, que el sujeto activo conozca y se aproveche, a su favor y en perjuicio del ofendido, del desequilibrio de fuerzas que entre los dos existe; y el elemento subjetivo de la agravante de abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad. Fácilmente se llega a la conclusión de que cuando la superioridad objetiva es deparada por el arma que tiene el agresor, y de la que carece el agredido, debe bastar, a causa de la evidencia que en tal caso tiene la desigualdad, la mera conciencia de la situación y la voluntad de realizar la acción aprovechándola. "

d) Esto último es claramente aplicable al caso presente en el que el acusado utilizó una navaja para golpear a la víctima, que carecía de arma alguna, ocasionando su muerte con tal comportamiento. Con esto es suficiente para justificar la apreciación de esta circunstancia agravante ahora prevista en el nº 2º del art. 22 CP.

e) No obstante, conviene añadir que, aunque estos datos no constan en la sentencia del Tribunal del Jurado ni en la que dictó en apelación la Sala de lo Civil y Penal el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, D. Juan, el fallecido, tenía 55 años, medía 1,65 metros de estatura y pesaba 94 kilogramos, según consta en los datos recogidos en el informe de autopsia al que nos hemos referido; mientras que el agresor tenía a la sazón 33 años y "era alto, fuerte y fornido", según declaró la mencionada testigo Estefanía, a presencia de dicho agresor que en ese acto se encontraba en la sala en calidad de acusado; lo que pone de relieve más aún la situación de superioridad en que se encontraba Gustavo cuando quitó la vida a su pareja Juan. Sin embargo, repetimos, para la apreciación de esta circunstancia agravante, 2ª del art. 22 CP, es suficiente el hecho, que sí figura en el relato de lo sucedido según la sentencia del Tribunal de Jurado, relativo al uso de la navaja frente a quien carecía de instrumento alguno de defensa. Luego, en segunda sentencia, precisaremos la pena a imponer.

Por ahora sólo reiteramos que hay que estimar este motivo 2º.

TERCERO.- Nos quedan por examinar los motivos 5º y 6º del recurso formulado por Gustavo.

En el motivo 5º, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso la eximente incompleta de trastorno mental transitorio del art. 21.1º en relación con el 20.1º CP.

Se dice aquí por el recurrente que la sentencia de primera instancia, luego confirmada en apelación, podía optar entre aplicar la eximente completa del art. 20.1º o la incompleta por el camino marcado en el 21.1º, o incluso no apreciar ninguna; pero lo que no podía hacer era lo que en realidad hizo: aplicar la atenuante analógica 6ª del mismo art. 21. No tiene razón el recurrente, pues si la intensidad del trastorno mental transitorio, que en la instancia se consideró realmente acreditado, carecía de entidad suficiente para justificar la eximente completa o incompleta, el Tribunal del Jurado estaba autorizado para valorarla en la forma en que lo hizo: apreciarla sólo como atenuante. Lo cual tiene su justificación en lo que resolvió el jurado en el punto quinto apartado A), b) de su veredicto, cuando declaró probado que ese trastorno mental, que le había producido la revelación inesperada de que su compañero sentimental padecía el SIDA con el consiguiente temor y descontrol, sólo había afectado levemente las capacidades psíquicas de Gustavo.

Tal levedad podía justificar esa circunstancia atenuante analógica con los efectos propios de una atenuante ordinaria, no muy cualificada, nunca los propios de la eximente incompleta del art. 68: la bajada en uno o dos grados de la pena prevista en el código para el delito correspondiente.

Hay que desestimar este motivo 5º.

CUARTO.- En el motivo 6º, al amparo también del art. 849.1º LECr, se vuelve a denunciar infracción de ley, ahora por infracción del art. 68 CP, que es, como acabamos de decir, el que regula los efectos propios de la concurrencia de una eximente incompleta que, de modo adecuado excluyó la sentencia del Tribunal del Jurado confirmada en apelación. Excluida tal eximente incompleta, no cabe hablar de aplicación del citado art. 68, ni tampoco de la regla 4ª del art. 66 (anterior redacción) como explicamos a continuación en la segunda sentencia.

También rechazamos este motivo 6º.