Sentencia Penal Nº 1083/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1621/2004 de 20 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil cinco.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Héctor y Ismael, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por las Procuradora Sra. Oca de Zayas y de Francisco Ferreras.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Miranda de Ebro instruyó Procedimiento Abreviado con el número 569/2002 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Burgos que, con fecha 24 de mayo de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que se considera expresamente probado, y así se declara, que sobre las 00.15 horas del día 13 de Mayo de 2.002, los Agentes de la Policía local de Miranda de Ebro nums. NUM000 y NUM001 se encontraban prestando servicio de control de vehículos y de documentación en la Glorieta de Hermanamiento, cuando procedieron a detener el vehículo Fiat Tipo Ci-....-R, ocupado entre otras personas por los acusados: Héctor y Ismael. En ese momento observaron síntomas de nerviosismo en Héctor, por lo que procedieron al cacheo policial de todos los ocupantes del vehículo y al registro del propio vehículo.- Consecuencia del cacheo de Héctor, fue hallado escondido entre sus genitales un monedero de color con dos compartimentos, conteniendo 13 envoltorios de plástico con un peso total de 8.64 g que resultó ser anfetamina, con una pureza del 92%, y con un peso de 8,64 gr, valorado en 58,89 €. Igualmente, en ese monedero se encontró un trozo de hachís con un peso de 1,39 g, con una pureza del 8.07 % y con un valor de 5,43 €. En el cacheo de Ismael fue hallado escondido entre sus genitales un monedero negro con dos compartimentos conteniendo 14 pastillas con un peso total de 3.56 g. resultando ser MDMA con una pureza del 21,22%, valorado en 63,42 €. Igualmente, en ese monedero llevada una sustancia en dos envoltorios que resultó ser anfetaminas con un peso de 0,74 g. con una pureza del 66,47 % y con un valor de 23,14 €. La droga ocupada, estaba destinada a su transmisión a terceras personas.- No se ha acreditado que los acusados padezcan adicción a sustancias estupefacientes, limitado su consumo a fines de semana, lo que no le ha causado problemas laborales, familiares o sociales".

2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS : Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Héctor y Ismael, como criminalmente responsables, en concepto de autores y en grado de consumación, de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave perjuicio a la salud ya definido, a las penas por cada uno de ellos de TRES AÑOS DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE 119,79 € en el caso de Héctor y de 126,84 € en el caso de Ismael, con UN MES DE ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO, para cada uno de ellos, y al pago por mitad de las y COSTAS PROCESALES. Procédase a la DESTRUCCIÓN DE LA DROGA APREHENDIDA EN LAS PRESENTE ACTUACIONES.- Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y cabe contra ella recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los 5 días siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2º del Tribunal Supremo con arreglo a la ley, de la que se unirá certificación al rollo de sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

4.- El recurso interpuesto por Héctor se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución . Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 21.2º, en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal . Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos que se declarados probados. Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción en los hechos que se declaran probados. Octavo.- En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de la Disposición Transitoria quinta, Letra c) del Código Penal .

El recurso interpuesto por Ismael se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba, Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24 de la Constitución .

5.- Instruido del Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de septiembre de 2005.

Fundamentos

RECURSO INTERPUESTO POR Héctor

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice cometido error en la valoración de la droga, al realizarse sobre pastillas y no en gramos u otra unidad métrica y que lo que se intervinieron no fueron pastillas sino varios envoltorios de plástico y que este error tiene trascendencia en cuanto al importe de la multa impuesta.

Se señala para acreditar el error el informe pericial sobre el valor de la droga que obra a los folios 116 y 117 de las actuaciones.

El motivo no puede prosperar.

Es doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Y ciertamente eso no sucede en el supuesto que examinamos; el Tribunal de instancia, como se refleja en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, determina el importe de la multa atendiendo al valor de las anfetaminas de las que era portador este recurrente, que fueron tasadas en 58, 89 euros, que es lo dictaminado por el perito, cuyo dictamen se sometió a contradicción en el acto del plenario.

En consecuencia, el Tribunal de instancia no se ha apartado en absoluto del único dictamen pericial que obra en las actuaciones, por lo que no puede prosperar el error en su valoración que se defiende en el presente motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En esta ocasión, se dice cometido error al no haberse declarado que las drogas que le fueron intervenidas estaban destinadas a su propio consumo y se dice que asimismo es erróneo no haberse apreciado una circunstancia atenuante y para acreditar ese doble error se señala un informe redactado por una Asociación Riojana de Ayuda al drogadicto en el que se hacer referencia a su adicción a las anfetaminas y otras sustancias, así como el informe médico forense en el que se hace constar que el recurrente acusa un "uso abusivo" de anfetaminas y otras sustancias.

El motivo no puede prosperar.

Es de reiterar lo expresado al examinar el anterior motivo sobre el alcance del error en la valoración de la prueba que se quiera sustentar en un dictamen pericial.

El Tribunal de instancia, en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, rechaza la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad ya que de la prueba practicada únicamente queda acreditado el consumo de cannabis y anfetaminas, sin síntoma de intoxicación o de síndrome de abstinencia que hubiera sido la causa de la posesión de las sustancias, ni dependencia alguna o adicción, más allá de un consumo de fin de semana más o menos intenso, añadiendo, acorde con la jurisprudencia de esta Sala, que no basta con la acreditada condición de consumidor de drogas para que se aprecie la atenuante de drogadicción, sino que deben existir datos sobre la duración del consumo, intensidad e incidencia de esta circunstancia en el hecho enjuiciado; y los informes que se dejan mencionados para sustentar el motivo en modo alguno discrepan o contradicen la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre la intensidad de la drogadicción de este recurrente y menos sobre el destino al tráfico de las sustancias que ambos acusados tenían en su poder, extremo sobre el que se ampliará la respuesta al examinar otro de los motivos.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En este caso, se vuelve a reiterar el error que se dice cometido al haber entendido el Tribunal de instancia que las drogas estaban destinadas al tráfico o consumo de terceras personas y para acreditar ese invocado error se designa un certificado del Alcalde de la localidad de Corera sobre las fechas de unas próximas fiestas.

El motivo no puede prosperar.

La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

Y eso ciertamente no sucede en el supuesto que examinamos, la proximidad de una fiestas en modo alguno evidencia error en el Tribunal sentenciador al expresar su convicción sobre el destino de las drogas que estaban en posesión de los acusados.

CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución .

Se dice que el Tribunal sentenciador ha incurrido en esa vulneración Constitucional al discrepar, en su valoración sobre el destino de las drogas intervenidas, de la que se defiende por el recurrente, y que no ha dado respuesta a las razones que se exponen para sustentar que la drogas estaban destinadas al consumo de varios amigos.

No lleva razón el recurrente, ya que el Tribunal de instancia razona sobre la no concurrencia de cuantos requisitos se exigen por la Jurisprudencia de esta Sala para afirmar la existencia de un autoconsumo compartido impune, razonamientos que son de compartir y, por otra parte, esa discrepante valoración en modo alguno puede fundamentar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se postula, máxime cuando se trata de una convicción, atendidas las circunstancias concurrentes y las pruebas practicadas que, en modo alguno, puede ser considerada arbitraria o contraria a las reglas de la lógica y la experiencia.

QUINTO.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 21.2º, en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal .

Se defiende la existencia de una atenuante por la grave adicción que padece el recurrente y, dado el cauce procesal esgrimido, se debe partir del relato fáctico de la sentencia recurrida en la que no existen datos o elementos que permitan sostener la atenuante solicitada, ya que únicamente se deja consignado que no ha quedado acreditado que los acusados padezcan adicción a sustancias estupefacientes, limitado su consumo a fines de semana, lo que no le ha causados problemas laborales, familiares o sociales, siendo de reiterar los razonamientos expresado por el Tribunal de instancia, que se dejan expresados al examinar el segundo de los motivos, para rechazar la atenuante.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos que se declaran probados.

Se denuncia falta de claridad al expresar la sentencia de instancia que "la droga ocupada estaba destinada a su transmisión a terceras personas", y se añade, para justificar esa alegada falta de claridad, que el Tribunal utiliza, en esa frase, una ambigua expresión afirmándose que queda en el aire si el acusado ya había destinado al tráfico parte de la sustancia o si la iba a destinar en el futuro.

El motivo debe ser desestimado.

Es doctrina reiterada de esta Sala que la falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo; y nada de eso sucede en el recurso que se examina, la narración es perfectamente clara y el fallo recaído acorde con los hechos que se dejan probados, quedando perfectamente esclarecido que la droga que estaba en posesión de los acusados estaba destinada a su transmisión a terceras personas, frase que no ofrece ningún tipo de duda o confusión.

SEPTIMO.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción en los hechos que se declaran probados.

Se dice cometida esa contradicción al expresarse que al recurrente le fue hallado entre los genitales un monedero conteniendo "13 envoltorios de plástico con un peso total de 8,64 gr. que resultó ser anfetamina, con una pureza del 92%, y con un peso de 8,64 gr...."

El motivo no puede prosperar.

De lo que se señala en defensa del motivo no aparece la manifiesta contradicción que se invoca, lo que podrá haber es una reiteración de la cantidad a que asciende el peso total de la droga, quedando perfectamente esclarecido que, en esa cantidad total, la sustancia anfetamina pura supone el 92%.

OCTAVO.- En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de la Disposición Transitoria quinta, Letra c) del Código Penal .

Se argumenta, en defensa del motivo, que a partir del día 1 de octubre de 2004, se ha modificado el artículo 376 del Código Penal , y se establece la posibilidad de imponer al acusado la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de la comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, y se alude a un informe elaborado por el Servicio Social Penitenciario que se ha coordinado con la Asociación Riojana de Ayuda al Drogadicto en el que se señala que ya ha cumplido el objetivo de normalización de su situación.

El motivo se sustenta en el cauce del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que requiere partir, escrupulosamente, del relato de los hechos que se declaran probados y en ellos no consta dato o elemento alguno en el que pueda sustentarse el haber finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, máxime cuando en el propio relato se dice que no se ha probado que los acusados padezcan adicción a sustancias estupefacientes limitando su consumo a fines de semana.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Ismael

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal .

El motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia, que debe ser rigurosamente respetado, en el que se dice que este recurrente tenía escondidos entre sus genitales un monedero negro con dos compartimentos conteniendo 14 pastillas con un peso de 3,56 gramos, resultando ser MDM con una pureza del 21,22% e igualmente llevaba en ese monedero otra sustancia en dos envoltorios que resultó ser anfetamina con un peso de 0,74 gramos con una pureza del 66,47 %., añadiéndose que la droga ocupada estaba destinada a su transmisión a terceras personas, conducta que se subsume, sin duda, en el artículo que se dice indebidamente aplicado.

La convicción alcanzada sobre el destino de la droga, como se razona por el Tribunal de instancia, se infiere de una pluralidad de hechos que resultan acreditados, como son la variedad, peso y distribución de las drogas, el lugar en el que se ocultaban, la compañía, en el mismo vehículo, de otro individuo que igualmente guardaba anfetaminas, y todo ello ha permitido alcanzar una convicción sobre el destino de la droga, que como antes se expresó, no puede considerarse arbitraria o contraria a las reglas de la lógica.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba.

No se señala documento alguno que pueda acreditar el error en el que se dice ha incurrido el Tribunal de instancia, y se limita a discrepar, haciendo una propia valoración, de la convicción del Tribunal de instancia sobre el destino de la droga que portaban los acusados.

Es de reiterar lo expresado para rechazar los anteriores motivos, éste debe correr la misma suerte desestimatoria.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24 de la Constitución .

Se reitera la discrepancia sobre el destino al tráfico de la droga que portaba el recurrente. Es de dar por reproducido lo expresado para rechazar el primer motivo de este recurso.

El Tribunal de instancia ha contado con pluralidad de indicios, inequívocamente incriminatorios a los que se ha hecho antes referencia, acreditados en el acto del plenario, que le han permitido alcanzar la convicción que se contiene en la sentencia recurrida, existiendo, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Héctor Y Ismael, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, de fecha 24 de mayo de 2004 , en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.