Sentencia Penal Nº 1086/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 317/2013 de 04 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 317/13 RP

JUICIO ORAL Nº 46/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 de Madrid

SENTENCIA Nº 1.086/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

ILMOS. SRES.:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. RAMIRO VENTURA FACI

Dª Mª JESÚS CORONADO BUITRAGO

En Madrid a cuatro de septiembre de dos mil trece.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado nº 46/11, en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Rodolfo y D. Luis Enrique contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, de fecha veintinueve de enero de dos mil trece , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, en el procedimiento que, más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha veintinueve de enero de dos mil trece , cuyo relato fáctico es el siguiente:

' Del examen en conciencia de las pruebas practicadas resulta probado, y así se declara, que sobre las 21,00 horas del día 6 de marzo de 2008, en la Plaza Castilla de la localidad de Alcobendas, el acusado Luis Enrique , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1987, sin antecedentes penales, y Constantino Y Horacio , amigos del acusado, acordaron que éste les proveyera de hachís, así éstos entregaron al acusado el dinero, el cual se dirigió a comprar la sustancia, siendo sorprendido por agentes de la Policía Nacional cuando una vez comprado el hachís entregaba a Constantino cinco bellotas de hachís por las que éste había abonado previamente 36 euros por cada una de las bellotas y, a Horacio dos bellotas de hachís a cambio de 40 euros por cada una que también previamente había abonado, ocupando también al acusado además 13 bellotas de hachís que llevaba escondidas en una bolsa de plástico introducida en sus genitales con el fin de destinarlas a ulteriores ventas a terceros.

El total de la droga aprehendida en poder del acusado Luis Enrique y de la que se había desposeído a cambio de la contraprestación económica a los jóvenes ya citados ascendió a un total de 20 cuerpos ovalados -bellotas- de hachís, con un peso neto de 196,98 gramos y una pureza del 15,5. La totalidad de tal sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito el precio de 993,53 euros.

A su vez, el acusado Luis Enrique , adquirió la droga del también acusado Rodolfo , mayor de edad, en situación regular en España y, sin antecedentes penales, quien momentos antes y tras contactar telefónicamente Luis Enrique con él, le había proveído del total de la sustancia tóxica que fue intervenida policialmente.

El fecha 7 de marzo de 2008, sobre las 17,40 horas, el acusado Rodolfo fue detenido en las proximidades de su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM001 NUM002 NUM003 de la localidad de Alcobendas, ocupándole 3 bellotas de hachís con un peso bruto de 7,3; 9,3 y 9,8 gramos y 2450 euros en billetes, sustancia que tenía por destino terceras personas. Seguidamente sobre 19,41 horas del día, mediante Auto de entrada y registro acordado por el Juzgado de Instrucción 8 de Alcobendas, se realizó un registro en el domicilio del acusado Rodolfo , antes citado, en cuyo interior fue intervenida una bellota de hachís de 8 gramos de peso bruto.

El total del hachís intervenido al acusado Rodolfo ascendió a un trozo ovalado y varios trozos pequeños con un peso neto de 16,65 gramos y una riqueza del 14,5% y, dos cuerpos ovalados con un peso de 18,26 gramos y una riqueza del 14,9%. El precio de la droga habría alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 178,04 euros.

NO ha quedado acreditado que el acusado Luis Enrique regalara a Agapito un trozo de hachís de un peso de 0,83 gramos y 17,7% de pureza para que lo probara.'

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Luis Enrique y Rodolfo como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud ya definido, con concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, MULTA de 1987,06 euros para el acusado Luis Enrique , y 2343,14 euros para Rodolfo , con la responsabilidad personal subsidiaria para en caso de impago de uno y dos meses respectivamente, comiso de la sustancia y dinero intervenido a los que se le dará su destino legal y, al abono de las costas procesales por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la procuradora Dª Dolores Fernández Prieto en representación de D. Rodolfo y por la procuradora Dª Rocío Blanco Martínez en representación de D. Luis Enrique , recurso de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En fecha veintinueve de agosto de dos mil trece, tuvo entrada en esta Sección Decimoséptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día tres de septiembre de dos mil trece para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

CUARTO.-SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

SE ACEPTA el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, a los que habrá de añadirse: Luis Enrique al declarar ante la policía identificó a Rodolfo como la persona que le había vendido la sustancia estupefaciente, permitiendo de esta forma su detención.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a lo que a continuación se expresa.

SEGUNDO.-Muestran ambos recurrentes, aunque por motivos distintos, su discrepancia con la sentencia impugnada señalando que se ha producido error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia por parte del juzgador de instancia al no haber quedado acreditado que tuvieran participación en la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes que se les imputa.

Conforme señala la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 05.12.11 ), en una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala se ha concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, ha declarado, que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica. ( STS de 20 de marzo del 2.003 ).

En consonancia con tal doctrina, estimamos que el juzgador de instancia ha valorado correctamente las pruebas practicadas a su presencia, explicando, de forma razonada y suficientemente motivada, los motivos que le llevan a concluir en la forma expresada en la sentencia impugnada. En la misma se analizan las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral y se expone el razonamiento, totalmente lógico, que ha llevado a aquél a dictar el pronunciamiento de condena frente a la acusada.

Efectivamente, comenzando por el recurso formulado por la representación de Luis Enrique , aunque por el mismo se discrepa de los hechos probados que se reflejan en la sentencia, señala que Luis Enrique no recibió dinero alguno limitándose a adquirir la sustancia para él y para Humberto y Horacio , para consumo de los tres y sin recibir dinero por parte de ninguno de ellos. Efectivamente, tanto el acusado como los testigos coinciden en afirmar que la conducta de Luis Enrique consistió en recibir dinero de Humberto y Horacio con el que compró la sustancia a Rodolfo volviendo a encontrase con ellos haciéndoles entrega de la sustancia, momento en que fue detenido por la policía. Y esto es precisamente lo que declara probado la sentencia de instancia, sin que en la misma se declare probado que recibiera cantidad alguna de dinero en contraprestación a la actividad de intermediación llevada a cabo por Luis Enrique . Ahora bien, siendo el bien jurídico protegido, la salud pública, es indiferente que la transmisión de droga a un tercero se haga a título oneroso o gratuito, pues lo que se sanciona nada tiene que ver con la existencia o no de ánimo de lucro y, desde luego, y esto es lo importante, con tal conducta de intermediación se favorece el consumo ilegal de sustancias estupefacientes, que es uno de los supuestos contemplados en tal norma penal.

Parece que el recurrente quiere ver en la conducta del acusado la existencia de un consumo compartido, lo cual no ha sido apreciado por el juzgador de instancia y tampoco se aprecia por esta Sala por no concurrir los requisitos que el Tribunal Supremo ( STS 24-7-2003 , 24-7-2002 , 27-11-2002 , 17-2-2003 , 8-3-2004 y 18-6-2004 ) viene exigiendo para la apreciación de tal situación, y que son:

1º) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos ya que si así no fuera el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. En este sentido, hemos de señalar que se va abriendo paso una tendencia jurisprudencial en la que, a efectos del consumo compartido, reputa adictos o drogodependientes a los consumidores ocasionales de fin de semana, que es el periodo de consumo ordinario o regular (asiduidad) de las personas que consumen drogas sintéticas o de diseño.

2º) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo, aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a 'lugar cerrado' es frecuente en la jurisprudencia.

3º) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser 'insignificante'.

4º) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes como acto esporádico e íntimo sin trascendencia social.

5º) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

6º) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.

En el supuesto de autos, ni el acusado ni ninguno de los testigos han manifestado en ningún momento que la droga adquirida por Luis Enrique fuera destinada a su consumo conjunto y compartido por ellos, sino que todos ellos han dejado claro de forma coincidente que la droga adquirida por Luis Enrique era para su reparto entre ellos en distinta proporción conforme a la cantidad encargada por cada uno y para su consumo individual en distintos lugares y tiempos. No estamos por ello ante una situación de consumo compartido sino ante un acto de intermediación gratuito llevado a cabo por Luis Enrique , que como antes se exponía, supone una actividad de favorecimiento del consumo ilegal de sustancias estupefacientes sancionado por el tipo penal por el que ha sido condenado con independencia de su gratuidad.

Y por lo que se refiere a la participación del también acusado Rodolfo , el juzgador de instancia ha contado para formar su convicción con las manifestaciones del también acusado Luis Enrique .

El Tribunal Constitucional en su sentencia 115/98 de, aborda la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado, destacando, con referencia a las sentencias de dicho Tribunal 153/97 y 49/98 , que:

Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no solo no tiene obligación de decir verdad sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir STC 129/96 , 197/95) en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE . y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa SSTC 29/95 , 197/95 , veáse además, S.TEDH de 25.2.93, asunto Punke). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente'.

La STS de 13.12.2002 recuerda que la declaración del coimputado ha sido considerada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, sin ignorar las cautelas con las que debe ser observada, pues como en alguna ocasión se ha señalado, se trata de una prueba sospechosa, toda vez que el coimputado no se encuentra en la causa en la misma posición que el testigo, no tiene obligación de decir la verdad y puede perseguir con su actitud colaboradora la obtención de algunos beneficios. Todo ello debe ser examinado por el Tribunal de instancia al efecto de descartar que la declaración inculpatoria para otro de los acusados pueda estar influida de manera que se vea negativamente afectada su veracidad.

Ha de tenerse en cuenta que el mero hecho de pretender que sea reconocida de alguna forma la colaboración de la Justicia no es un dato que elimine por sí mismo la veracidad de la declaración del coimputado, pues además de que puede no ser la única razón, no implica la imposibilidad de que subsista un deseo de colaborar.

Es por eso, que cuando la única prueba de cargo es la declaración del coimputado se ha exigido como elemento de valoración la existencia de algún tipo de corroboración objetiva.En términos análogos se pronuncia la sentencia 118/04 de 12.7 .

Pues bien, en el supuesto de autos la versión ofrecida por Luis Enrique ha sido mantenida a lo largo de la instrucción y en el acto del juicio oral, refiriéndose a Rodolfo desde un principio como la persona que le había vendido la sustancia. Tal declaración aparece corroborada por los siguientes hechos: 1) los adquirentes últimos de la sustancia, aunque no conocían a Rodolfo han declarado desde el primer momento que llamaron a Luis Enrique porque éste conocía a una persona que vendía; 2) los citados, aun cuando no conocían la identidad de tal persona se han referido a ella en varias ocasiones como 'el moro' y Rodolfo es de origen marroquí; 3) las características y pureza de la sustancia intervenida a acusados y testigos son muy similares, presentándose la sustancia en forma de bellotas y con una pureza que oscila entre el 14'5 y el 15'5 % ya que el trocito intervenido a Agapito no se imputa a los acusados; 4) Le fue ocupada al acusado en el momento de su detención y en el registro efectuado en su domicilio una cantidad total de sustancia de 34'91 grs, próxima a la cantidad que el Tribunal Supremo fija de forma orientativa (50 grs.) como tenencia ordinaria de un adicto para su autoconsumo ( STS 16 de septiembre de 1997 , 22 de noviembre y 12 de diciembre de 1994 , entre otras); 5) Carece de toda lógica y sentido la explicación que óbrese Rodolfo para justificar la posesión de la droga afirmando que la llevaba porque se iba a deshacer de ella para que su padre no conociera que consumía, desconociendo la procedencia d ela hallada en su domicilio.

Conforme a lo expuesto, estimamos que las pruebas comentadas constituyen prueba de cargo suficiente para formar la convicción de culpabilidad a que ha llegado el juez de instancia conforme a lo expresado en la sentencia impugnada, habiendo razonado suficientemente por qué llega a la conclusión plasmada en la misma, sin que los razonamientos expuestos por los recurrentes tengan virtualidad suficiente para estimar que el juzgadora de instancia haya podido incurrir en error en la valoración que efectúa, procediendo en consecuencia la desestimación en este punto de los recursos formulados.

TERCERO.-Parece cuestionar el recurrente Luis Enrique la eficacia probatoria de la prueba pericial elaborada por la Dirección General de Farmacia.

Frente a ello, es cierto que la defensa de los acusados, impugnó en su escrito de defensa los informes de Farmacia obrantes a los folios 136 a 142 de las actuaciones. Sin embargo ello no supone propiamente una impugnación formal, pues no se cuestionó la capacidad técnica de los peritos informantes, ni se solicitó ampliación o aclaración alguna de éstos. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en STS 27.09.05 señalando como en relación a las exigencias del fundamento material de la impugnación existen, ciertamente, algunas fluctuaciones jurisprudenciales, pudiéndose detectar dos tendencias: una más laxa que otorga operatividad a la impugnación pura y simple y otra estricta que exige que la impugnación sea acompañada de una argumentación lógica. Ejemplos de la tendencia laxa los encontramos en las SSTS. 12003 de 5.11, 2003 de 17.11, 2000 de 7.3 , que consideran que 'no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado' y que 'el acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con la aceptación tácita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su eficacia'. Siguiendo esta interpretación la STS. 585/2003 de 16.4 afirma que: 'basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal.

La jurisprudencia, tendente a una interpretación estricta ha declarado que se trata de un mero trámite formal que debe considerarse fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja no teniendo la indefensión un contenido formal, sino material ( SSTS. 31.10.2003 y 23.3.2000 ). A la impugnación como mera ficción también se refiere la STS. 7.3.2001 , cuando no se expresan los motivos de impugnación o éstos son generalizados. Así la STS. 140/2003 de 5.2 , dice textualmente: 'la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...', añadiendo que '...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002 , 05/02/2002 , 16/04/2002 , la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001 , y 1413/2003 de 31 de octubre, una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento'.

En este sentido la STS. 72/2004 de 29.1 exige que la impugnación 'no sea meramente retórica o abusiva, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia'.

Interpretación ésta asentada en la jurisprudencia, tras la entrada en vigor de la LO. 9/2002 de 10.12, cuya disposición adicional 3ª modificó la Ley 38/2002 de 24.10 , añadiendo un segundo párrafo al art. 788.2 LECrim . a cuyo tenor: 'En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.'

Como ya ha anticipado la STS. 97/2004 de 27.1 en relación con este nuevo precepto 'no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de este tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho prescrito por el art.11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines'. No de otra forma se ha pronunciado el reciente Pleno no jurisdiccional de fecha 25.5.2005, que en relación al art. 788.2 LECrim adoptó el siguiente acuerdo: 'La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim ' .

En el supuesto de autos, debe ponerse de manifiesto en primer lugar que aun cuando la defensa señaló en su escrito de conclusiones provisionales que impugnaba los folios 136 a 142 de las actuaciones, en el acto del juicio oral dio por reproducida la totalidad de la prueba documental, no habiéndose manifestado en ninguno de tales momentos cual era el tema de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, o la cadena de custodia. Pero es que, además, en el acto del juicio oral comparecieron los peritos de Farmacia que habían elaborado los informes, quienes, a preguntas del Ministerio Fiscal, ratificaron sus conclusiones sin que les fuera efectuada pregunta alguna por ninguna de las defensas.

En consecuencia, es evidente que el motivo debe ser rechazado.

CUARTO.-También se denuncia el recurrente Luis Enrique la no aplicación de la eximente incompleta, prevista en el art. 21.1 del Código Penal . en atención a la drogadicción que presenta el acusado. No explica el recurrente con qué número del art. 20 del Código Penal debe ser puesto en relación el mencionado precepto, aunque debe suponerse que se encuentra en relación con el art. 20.2 del Código Penal . Señala únicamente que en el momento de los hechos Luis Enrique presentaba una grave adicción a hachís y cocaína y trata de justificarlo a través de la documentación aportada con el escrito de defensa. Tal documentación consiste en una certificación que expresa que el acusado fue atendido en el programa de Adolescentes y Familia desde el 14.04.09 hasta el 22.07.09 en que fue derivado al proyecto de adultos, olvidando que los hechos enjuiciados se cometieron un año antes y sin que sea aportado ningún informe sobre la evolución del tratamiento seguido, así como tampoco informe médico que ponga de manifiesto la adicción del acusado en el momento de los hechos y su influencia en su capacidad de querer y conocer. Tampoco ha sido interesada pericial al efecto en ningún momento del procedimiento, constando en las actuaciones al folio 49 informe emitido por el facultativo que le examinó tras ser detenido por los hechos por los que es enjuiciado en el que no se hace referencia alguna a una posible adicción.

Además, el acusado ni siquiera solicitó ser reconocido por facultativo en las dependencias policiales tras su detención (f. 10), tampoco interesó ser reconocido por el médico forense en el juzgado de guardia (f. 91) y tampoco pidió análisis de orina. En consecuencia, no existiendo prueba alguna sobre la que sustentar la adición grave por parte del acusado a sustancias estupefacientes, y, en su caso, la influencia de ésta en la realización de los hechos que le son imputados, y siendo necesario conforme a constante doctrina jurisprudencial que tal hecho conste acreditado como el hecho típico mismo para poder ser apreciada como circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad criminal, procede la desestimación, también en este punto, del recurso formulado.

QUINTO.-También muestra el recurrente Sr. Luis Enrique su discrepancia con la sentencia de instancia por no haber sido apreciada la atenuante de dilaciones indebidas al amparo de lo dispuesto en el art. 21.6ª del Código Penal como muy cualificada, petición que efectúa en el suplico del escrito de recurso sin explicar los motivos que le llevan a discrepar con los razonamientos expuestos por el juzgador de instancia.

Tal precepto prevé como atenuante, 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

En el supuesto de autos, el juez de instancia ha valorado el transcurso del tiempo desde la perpetración del hecho para apreciar la atenuante comentada como simple. Y los datos obtenidos de las actuaciones no aconsejan otra apreciación. Así, es claro que han existido dilaciones en la presente causa, como reconoce la propia sentencia recurrida en su fundamento de derecho quinto. Es un hecho cierto que los hechos acaecieron el día 06.03.08 y no fueron juzgados hasta el día 29.01.13. Ahora bien, no se aprecia en el presente procedimiento una extraordinaria dilación. La instrucción finalizó en diciembre de dos mil diez, y si bien el juicio oral no se ha celebrado hasta enero de dos mil trece, ello es precisamente lo que determina de manera razonable la apreciación de la atenuante comentada.

SEXTO.-Por último discrepa el recurrente Luis Enrique con la sentencia de instancia por no haberle sido apreciada la atenuante prevista en el art. 21.5 del Código Penal como consecuencia de su colaboración para proceder a la identificación y detención del otro acusado.

En este punto, la STS. 16.05.13 con referencia expresa a la STS núm. 1120/2010 explica que 'El artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados '.

Esta previsión legal contempla la reparación total como uno de los casos de atenuante simple, por lo que ese mero hecho no determina su aplicación con los efectos propios de una atenuante muy cualificada. Además, como recuerda la STS num. 873/2011 , '... la jurisprudencia viene requiriendo para su apreciación como muy cualificada que concurra un cierto reconocimiento de los hechos o solicitud de perdón, y, en el presente caso dicha conducta ya fue objeto de valoración aplicando como muy cualificada la atenuante de confesión '. En este sentido se decía en la STS num. 865/2011 , '... que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada ello supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12 ). ...

En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1 ; y 868/2009, de 20-7 ) '.

Según dispone el artículo 21.4º del Código Penal es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. El número seis del referido artículo considera circunstancia atenuante cualquier otra de análoga significación que las anteriores.

Conforme viene señalando el Tribunal Supremo ( SSTS. 20.09.06 , 30.11.05 ), 'la atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002 , de 10 de; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo , entre otras.

La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal , pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En alguna sentencia ( STS núm. 1060/2004, de 4 octubre ) se ha recogido una aparente ampliación de esta idea, al señalar que 'la Jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal ( SSTS, entre otras, de 27/05/02 )'.

Aunque en realidad, y finalmente, la idea básica del sistema venga a manifestarse en las atenuantes expresamente contempladas en la Ley.

Pues bien, de lo actuado en el presente procedimiento, es evidente que el acusado en momento alguno ha reconocido los hechos que se le imputan. Tampoco puede considerarse como 'reparación del daño' el hecho de que el acusado manifestara al ser detenido quien era la persona de la que a su vez él había adquirido la sustancia estupefaciente.

Es cierto que el acusado ha colaborado de forma eficaz, espontánea, certera, precisa propiciando la detención de otra persona relacionada con la venta de sustancias estupefacientes y ello de forma voluntaria y exitosa dando lugar a la detención de Rodolfo , pero, Luis Enrique en momento alguno abandonó voluntariamente su actividad delictiva hasta ser detenido por la policía y hasta el día de la fecha no ha confesado la infracción.

Ahora bien, tal colaboración va más allá que la mera información y por ello es de una intensidad relevante, tanto como para fundamentar la aplicación de una atenuante analógica del art. 21.6ª en relación al art. 21.4 ª y 5ª del Código Penal .

La apreciación de dos atenuantes en Luis Enrique debe llevar a la aplicación de la pena en grado inferior a la prevista por el art. 368 del Código Penal conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.2ª del mismo texto legal , por lo que siendo la extensión de la pena de prisión de uno a tres años, debe serle impuesta la pena de seis meses de prisión, límite mínimo de la pena inferior, siguiendo el mismo criterio acogido por el juzgador de instancia quien optó por la imposición de la pena en su extensión mínima. Igualmente la pena de multa impuesta debe ser rebajada a 993'53 €.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Dolores Fernández Prieto en representación de D. Rodolfo y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Rocío Blanco Martínez en representación de D. Luis Enrique , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, de fecha veintinueve de enero de dos mil trece , y a los que este procedimiento se contrae, REVOCAMOS EN PARTE la citada resolución en el sentido de estimar que concurre en Luis Enrique la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica del art. 21.7ª en relación con la 4ª y 5ª del mencionado precepto, imponiéndole la pena de prisión en extensión de seis meses y la de multa en cuantía de 993'53 € con responsabilidad personal de quince días, en lugar de la pena de un año de prisión y multa de 1.987'06 contempladas en la sentencia impugnada, manteniendo en lo demás el resto de los pronunciamientos contenidos en el Fallo de la misma y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma señalada en los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciéndose saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, en Audiencia Pública de la Sección Decimoséptima, en el día de su fecha. Doy fe.-