Sentencia Penal Nº 1088/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 416/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01088/2011

Rollo de Apelación nº 416/11

Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid

J. R nº 584/08

SENTENCIA Nº1088/11

Audiencia Provincial de Madrid

ILMAS. SRAS. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)

MAGISTRADOS: DÑA. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

DÑA.ANA Mª PÉREZ MARUGÁN .

En Madrid , a treinta de diciembre de dos mil once.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio rápido nº 584/08 ,procedentes del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid seguido por delito de amenazas en el ámbito familiar siendo apelante Isaac , apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid se dictó sentencia en fecha 15 de febrero de 2011 en que se recogen como HECHOS PROBADOS: " Probado y así se declara que sobre las 14,30 horas del día 26/10/2008 el acusado Isaac , mayor de edad y sin antecedentes penales en la C/Badalona de Madrid se acercó a su expareja sentimental Rita y como quiera que ésta no quería hablar con él, la cogió del brazo y le dijo que si le denunciaba la mataría, cogiendo él una bolsa de ropa que portaba y haciendo ademán de quemársela. Con fecha 28-10-2008 se dictó auto por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, nº 1 de Madrid , imponiendo al acusado la prohibición de acercarse y comunicarse con Rita hasta la finalización del procedimiento por resolución firme.

El acusado en los meses de agosto, noviembre y diciembre de 2007 había sido tratado por síndrome depresivo, consumidor de cannabis, sin que conste que tuviera limitadas sus facultades de conocimiento y voluntad."

Y con el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno al acusado Isaac , como autor responsable de un delito de amenazas, del artículo 171.4 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años, costas y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la persona, domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente y de comunicarse por cualquier medio con Rita durante dos años."

SEGUNDO.- Notificada la misma , se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Isaac que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 416/11 , se señaló día para deliberación y fallo, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida , que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar se aduce por parte apelante como motivo de recurso falta de motivación en la resolución apelada , alegato que ninguna repercusión ha de tener pues no se solicita la nulidad de la resolución objeto de recurso, que sería la consecuencia de dicha falta de motivación ( y no puede declararse de oficio ,según lo establecido en el artículo 240 de la LOPJ ) y en todo caso, tal defecto no se detecta por el Tribunal. .

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1999 que : "Las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad ,sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una "motivación" que, aun cuando sea "sucinta", proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Continua exponiendo esta resolución que " La "motivación" puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una "motivación" completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver. "

Abundando lo expuesto, la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de marzo de 2003 ha venido a decir que : "la obligación de motivar las Sentencias, que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), entendida como el derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional reviste la Ley ( art. 117.1 y 3 CE ; SSTC 55/1987, de 13 May., FJ 1 ; 24/1990, de 15 Feb., FJ 4 ; 22/1994, de 27 Ene ., FJ 2). Esta garantía tiene como finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, ya que mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el que compete a este Tribunal a través del recurso de amparo (SSTC 55/1987, de 13 May., FJ 1 ; 22/1994, de 27 Ene., FJ 2 ; 184/1995, de 12 Dic., FJ 2 ; 47/1998, de 2 Mar., FJ 5 ; 139/2000, de 29 May., FJ 4 ; 221/2001, de 31 Oct ., FJ 6). "

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, el Tribunal ha de concluir, como ya se ha enunciado, con que no nos encontramos ante una falta de motivación, aunque esta sea sucinta, pues de la lectura de la sentencia apelada se infiere con toda claridad cuales son las razones que conducen a la juzgadora de instancia a estimar que nos encontramos ante la perpetración de un ilícito penal por parte del acusado, conclusión a la que llega la juzgadora ante la declaración de la víctima y la testigo que la acompañaba en el momento en que sucedieron los hechos, pruebas que serán analizadas en el Fundamento Jurídico siguiente.

SEGUNDO.- Aduce, además, el recurrente como motivo de apelación error en la valoración de la prueba llevada a cabo por parte de la juez "a quo" en la sentencia de instancia, alegato que ha de ser desestimado, pues, a la vista de las actuaciones y una vez visionada la grabación del juicio, por el Tribunal, ha de llegarse a la conclusión de que la magistrada de lo Penal ha valorado correctamente la actividad probatoria ante ella practicada, con plena convicción de conciencia, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 741 de la Ley de .Enjuiciamiento. Criminal , y desde la privilegiada posición que le otorga la inmediación, debiendo, por tanto, declararse como probados los hechos constitutivos del relato fáctico presente .

Así es: la juzgadora de instancia ha considerado que la prueba practicada en el acto del juicio oral es bastante para estimar que efectivamente el acusado que hoy apela perpetró los hechos que se le imputan por la acusación, consistentes en que el día 26 de octubre de 2008 se acercó en la calle Badalona de esta capital a su expareja Rita , queriendo hablar con ella, a lo que Rita se negó diciendo entonces el acusado que si le denunciaba la mataría , haciendo ,además, ademán de quemarle una bolsa de ropa que la perjudicada portaba .

La realidad de lo relatado se encuentra suficientemente acreditada para la juez de instancia por la declaración de la víctima y la testigo que la acompañaba en el momento en que sucedieron los hechos.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2000 que "la valoración de la prueba, una vez considerada como regularmente obtenida y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) la percepción sensorial de la prueba, y b) su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del tribunal ante el cual se desarrolla la prueba atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e incluso las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a través de esa percepción los criterios de ciencia, experiencia y lógica que le conducen a esa convicción. El primer apartado no puede ser valorado por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba..., el segundo apartado puede ser objeto de control por el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial".

Y la de de 19 de julio de 2005 " que no pueden aceptarse decisiones de los Tribunales relativas a la determinación de los hechos que no encuentren base alguna en las pruebas practicadas, pues lo impide el principio general de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución ." ,pero que " esta consideración no autoriza a sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por la que realiza el interesado." así como que tampoco "puede hacerse esa sustitución amparándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige de los Tribunales una resolución fundada de forma razonable. Ni tampoco en la presunción de inocencia, que solo autoriza a verificar la existencia y la validez de la prueba y la estructura racional del proceso de valoración. En este sentido, cuando se trata de pruebas directas comprobando si lo que el Tribunal afirma que se ha dicho por los testigos tiene poder incriminatorio o demostrativo suficiente. Y si se trata de pruebas indirectas, verificando no solo la existencia de los indicios, sino también la racionalidad y consistencia de la inferencia realizada."

La juzgadora de instancia ,como ya se ha hecho constar ,considera acreditados los hechos contenidos en el relato fáctico de la resolución objeto de recurso y, en consecuencia, enervado el principio de presunción de inocencia por la declaración de la denunciante, prueba esta que es apta para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando concurran los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial

En relación con las referidas exigencias cabe citarse por todas, la sentencia del Tribunal Constitucional 201/89 , así como las del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1988 y especialmente la de 30 de enero de 1999, la cual , recogiendo la doctrina al respecto , señala como pautas para dotar de validez de prueba de cargo a la sola declaración de la víctima las siguientes:

" A)Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio ,generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes.

B)Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso .

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones."

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2005 ha señalado, abundando en lo expuesto:" En efecto, hemos dicho en Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre (y últimamente, en Sentencias de 25 de marzo y 25 de abril de 2005 ), que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradotes , externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva."

En el caso que nos ocupa, la declaración incriminatoria de la denunciante es analizada por la juez " a quo",considerando que la misma ha sido persistente, y que no existe razón para considerar que estuviese condicionada por motivos espurios , de resentimiento, venganza o enemistad, argumento que, desde luego, no queda desvirtuado por las alegaciones del apelante respecto de que la perjudicada dijese a la policía que se habían producido otros episodios anteriores o que la víctima facilitase a los agentes una foto del acusado para que procedieran a su localización, extremos no negados por la perjudicada que siempre ha mantenido la misma versión de lo ocurrido , relatando cómo vio al acusado cuando iba con su amiga Lina a comprar el pan, que se dio la vuelta para no encontrarse con él y el acusado las siguió, diciendo que esperarse pues quería hablar con ella y al negarse la víctima el acusado rompió la barra de pan y la agarró del brazo ,momento en que al decirle la perjudicada que iba denunciarle el acusado le dijo que si le metía en la cárcel la mataría, amenazando, además, a la perjudicada, con quemarle una bolsa de ropa que portaba..

Este relato de lo ocurrido se encuentra, además , avalado por el testimonio de la amiga que acompañaba a la denunciante ( Lina ) que ha mantenido una versión muy similar del suceso, considerando la juez " a quo" las referidas declaraciones suficientes para sustentar una sentencia condenatoria, a lo que ha de añadirse que también vino a corroborar las manifestaciones de la perjudicada el testimonio de su padre, al describirse por le mismo la violenta actitud que mantenía el acusado inmediatamente de sucedidos los hechos, como pudo apreciar se por el referido testigo desde la ventana de su casa.

Además, aunque el acusado negó haber proferido las frases intimidatorias que se le atribuyen , sí ha reconocido en todo momento haberse dirigido a Rita y haberla parado para hablar, no pudiendo, frente a todo lo expuesto, prosperar para una posible exculpación del recurrente que el amigo que en un principio le acompañaba y que también depuso como testigo en el acto del plenario ( Candido ) dijese no haber presenciado que el acusado actuase violentamente contra la víctima cuando ,como ya señala la sentencia apelada , el mismo no pudo oir la conversación desde donde se encontraba.

La juez "a quo", dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba estima bastantes las reseñadas para desvirtuar las alegaciones exculpatorias del acusado, enervar el principio de presunción de inocencia y ,en consecuencia, dictar una resolución condenatoria y el Tribunal ha de considerar que tales argumentos han de ser aceptados en esta instancia, pues al estimar la juzgadora como más fiable y veraz el testimonio de la víctima que la declaración exculpatoria del acusado no infringe principio constitucional ni norma alguna y al fundamentar de la manera expuesta su convicción la magistrada no se aprecia en sus conclusiones por esta Sala error o incongruencia que pueda justificar una alteración en las mismas .

TERCERO.- Discrepa asimismo el apelante de la no apreciación por parte de la juzgadora " a quo" de la concurrencia en la conducta del acusado de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de alteración psíquica, prevista en el apartado 1 del artículo 20 del Código Penal precepto según el cual: "Están exentos de responsabilidad criminal:

1.º El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.".

Indica la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1999 que "La postura tradicional de la jurisprudencia fue siempre cautelosa, hasta fechas relativamente recientes, frente al posible reconocimiento de efectos atenuatorios de la responsabilidad penal a las psicopatías o trastornos de la personalidad. Prescindiendo de causas más remotas, varios factores obstaculizaron, bajo la vigencia de los CP 1932 y 1944, la toma en consideración de las psicopatías como presupuesto fáctico de una circunstancia aminorativa de la responsabilidad penal. De un lado, aunque la jurisprudencia interpretó ampliamente el concepto de «enajenado» desde su inclusión en el art. 8.1.º CP , acostumbró a exigir para la apreciación de esta "eximente", tanto "completa" como incompleta, una base morbosa o patológica, esto es, la existencia de una "enfermedad mental" - exigencia, por lo demás, rigurosamente lógica- y, al mismo tiempo, negó sistemáticamente la naturaleza de "enfermedad mental" a las psicopatías, reiteradamente definidas como trastornos del carácter o de la afectividad pero casi nunca aceptadas como "enfermedades". De otro, la jurisprudencia se vio obligada a interpretar en un sentido biológico-psicológico el propio término «enajenado», no considerando normalmente suficiente el diagnóstico de una "enfermedad mental" para la apreciación de la circunstancia, que se condicionó a la presencia de unos determinados efectos en la capacidad de entender y querer. Aunque se trataba, sin duda alguna, de una prudente matización, hay que reconocer que los efectos exigidos se expresaron con frecuencia de forma excesivamente rigurosa, insistiéndose en que la "enfermedad mental" debe privar absolutamente a quien la padece de consciencia y voluntad para que pueda dar lugar a una circunstancia "eximente". De esta manera, rechazando, por una parte, que los trastornos de la personalidad sean verdaderas "enfermedades" y demandando, por otra, para los enfermos "mentales" una falta o un sensible déficit -según se propusiese la apreciación de la "eximente" o de la semieximente- de inteligencia y voluntariedad que las psicopatías pueden no comportar, la jurisprudencia excluyó durante mucho tiempo a dichas "alteraciones" del campo de aplicación de la "eximente" de enajenación "mental" en su doble versión, admitiendo únicamente que pudieran servir de base a la atenuante analógica, lo que equivalía a dar por supuesto que la relación entre los trastornos de la personalidad y los estados morbosos de la mente es sólo de analogía. A partir de las SS 29 Feb. 1988 y 22 Jun. 1988 , que pusieron de relieve el obstáculo que representaba, para continuar negando la condición de "enfermedad mental" a las psicopatías, la inclusión de las mismas entre los trastornos "mentales" y del comportamiento en la Clasificación Internacional de "Enfermedades Mentales" elaborada por la OMS, se ha generalizado en la doctrina jurisprudencial la aceptación de que los trastornos de la personalidad son auténticas "enfermedades mentales" aunque esta Sala, en los casos en que dichos trastornos deben tener influencia en la responsabilidad criminal, pues cabe naturalmente la posibilidad de que sean penalmente irrelevantes, ha continuado aplicando en general la atenuante analógica - SS 22 Ene. 1986 y 6 Mar. 1989 - reservando la aplicación de la "eximente" incompleta - SS 24 Ene. 1991 , 6 Nov. 1992 , 24 Abr. 1993 y 8 Mar. 1995 - para cuando el trastorno es de una especial y profunda gravedad o está acompañado de otras anomalía orgánicas o "psíquicas" de las que son las más citadas el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus primeros grados, la histeria, la toxicomanía, etc. Ahora bien las condiciones legales para un correcto afrontamiento del problema de los trastornos de la personalidad y su influencia en la responsabilidad criminal han mejorado sustancialmente con el nuevo CP que se promulgó por la LO 10/1995. La insuficiente alusión al «enajenado» del art. 8.1.º del viejo Texto ha sido sustituida, en el art. 20.1 .º del vigente, por la expresión «cualquier anomalía o "alteración psíquica"», mucho más amplia y comprensiva. Por otra parte, la interpretación biológico-psicológica de la fórmula legal que, en el pasado, realizaron los Tribunales, ahora es adelantada por el legislador que exige, para que la anomalía o "alteración psíquica" exima de responsabilidad, que el sujeto, a causa de ella, «no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión» al tiempo de cometer la infracción penal. La primera modificación permite ya, sin esfuerzo alguno, incluir en el ámbito de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad a los trastornos de la personalidad. Si ya antes parecía superada la vieja cuestión de la naturaleza morbosa o patológica de estos trastornos, nadie puede discutir ahora que son, exactamente, «anomalías o "alteraciones psíquicas"» por lo que, no deben continuar siendo presupuesto de la atenuante analógica que hoy aparece en el art. 21.6.º CP . Las psicopatías no tienen «análoga significación» a las anomalías "psíquicas" sino que literalmente lo son. La segunda modificación, por su parte, viene a situar las posibles consecuencias de las psicopatías sobre la imputabilidad en un marco conceptual más próximo a las posiciones de la actual doctrina científica. A partir de ahora, sobre lo que tienen que preguntarse los Tribunales, cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o "alteración psíquica", no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión. Es ésta una definición de la imputabilidad que pone prudentemente el acento en la mera aptitud del sujeto para ser motivado por la norma, al mismo nivel que lo es la generalidad de los individuos de la sociedad en que vive, y, a partir de esa motivación, para conformar su conducta al mensaje imperativo de la norma con preferencia a los demás motivos que puedan condicionarla.".

Continúa diciendo la referida resolución que:" la mera presencia de una anomalía o "alteración psíquica" puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece y, en consecuencia, de su responsabilidad penal. Es preciso además que el autor de la infracción penal, a causa de la "alteración" que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, es decir, es preciso que la anomalía o "alteración" se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su "alteración psíquica" que anulen la motivación normativa.".

En aplicación de la doctrina expuesta, como señala la sentencia apelada , de la prueba practicada en el acto del juicio oral no se desprende que el acusado al perpetrar los hechos que se enjuician en este procedimiento, padeciera una anulación total ( y ni siquiera parcial) de sus facultades de entender y querer, originada por la enfermedad psíquica que le impidiera conocer la ilicitud de sus actos y ello porque si bien la recurrente aparece tratado de un síndrome depresivo y según el informe forense elaborado al respecto reúne criterios de " abuso -dependencia a cannabis" y " consumo abusivo de alcohol" en absoluto tales extremos pueden conducir a entender que ello alterase o anulase sus capacidades en el momento de la comisión de los hechos, pues, como señala el informe forense ( obrante a los folios 206 y siguientes) no se puede concretar el grado de afectación en el referido momento al no constar datos analíticos ni toxicológicos al respecto habiendo ,además , de señalarse que ni el propio acusado solicitó ser examinado por el médico ni en dependencias policiales ni en el juzgado, lo que imposibilita conocer el estado en que el mismo encontraba al perpetrar los hechos a que este procedimiento se contrae , habiendo de hacerse mención a la doctrina jurisprudencial que de forma constante, reiterada y pacífica viene estableciendo que la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos se encuentren tan acreditados como el hecho mismo (por todas, sentencia del .Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2001 ) lo que en este caso en absoluto ,por las razones expuestas, ha sido cumplimentado.

CUARTO.- Propugna, además , el recurrente la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal pretensión que no ha de tener acogida.

Así, señala la respecto la sentencia del Tribunal Supremo de de 7 de junio de 2010 "Como hemos declarado recientemente (entre otras, en STS 502/2009, de 14 de mayo ), y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable ", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la "dilación indebida", su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

En el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber del órgano judicial. Y, en segundo lugar, el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin "dilaciones indebidas" está configurado en el artículo 24 CE , sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza. Así, pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las "dilaciones" con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de "dilaciones indebidas" sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atenderse a la entidad de la "dilación". El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la "dilación" irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las "atenuantes" 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las "dilaciones indebidas" deben reconducirse a la "atenuante" analógica del artículo 21.6ª del Código Penal , criterio éste fijado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 21.5.1999 . "

Y concluye con que "Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( Sentencias 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una "atenuante" analógica con el carácter de "muy cualificada", para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como "muy cualificada" en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años). En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre (LA LEY 142527/2008), ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción. Y en la STS 630/2007 , de 6 de julio (LA LEY 110935/2007), por la paralización "indebida" por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero (LA LEY 20911/2008) , estimó la "atenuante muy cualificada" al tratarse de una causa iniciada en el año 1990. "

En aplicación de la doctrina expuesta, y como ha enunciado, si bien los hechos sucedieron en 2008 ello no puede suponer la apreciación automática de la meritada atenuante cuando no se constata en el procedimiento se hayan producido paralizaciones injustificadas , máxime cuando el recurrente ha pretendido ,por contra, un más completa instrucción oponiéndose a que la tramitación siguiese los trámites del juicio rápido, no se determinan paralizaciones concretas por el apelante y ha de señalarse , además, que ninguna repercusión práctica tendría la hipotética apreciación de la atenuante cuando ya la magistrada " a quo" impone la pena en el mínimo previsto legalmente.

QUINTO.- Finalmente, propugna el recurrente la posibilidad de imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad .

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 14 de noviembre de 2001 para proceder a sustituciones como la que se pretende "parece evidente que deberán atenderse a los fijados para la sustitución de las penas de prisión -- circunstancias personales del condenado, la naturaleza del hecho, su conducta, el esfuerzo para reparar el daño causado o la previsible frustración de los fines de prevención y reinserción social que el cumplimiento de la pena podría acarrear" , añadiendo la citada resolución que " La finalidad de la sustitución de las penas no es otra que la de evitar el efecto perturbador que el cumplimiento de penas privativas de libertad de corta duración puede producir en el proceso de reinserción social de determinados condenados "

Abundando en lo expuesto, la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de 21 de noviembre de 2005 reza así: "El "trabajo" en "beneficio" de la "comunidad", en cuanto aceptado por el propio sujeto pasivo de la pena, constituye un mecanismo punitivo muy marcado por finalidades de prevención especial, cuyo cumplimiento permiten vislumbrar un mejor pronóstico de reinserción. La individualización de un plan de prestaciones sirve para que, de forma particularmente simbólica, la persona condenada satisfaga la responsabilidad penal y, al tiempo, contribuya, de alguna manera, a satisfacer intereses sociales y comunitarios.

Precisamente, el presupuesto normativo de su imposición, la previa aceptación de la persona, sugiere una idea de preferencia respecto a la simple y desnuda pena privativa de libertad alternativa, la cual, además, por su alcance puede convertirse en pena pecuniaria, lo que debilita, en el fondo, las finalidades retributivas que se persiguen"

En aplicación de lo expuesto, ha de decirse que el alegato del apelante no ha de prosperar, pues la sanción que se pretende, como señala el artículo 49 del Código Penal , no podrá imponerse sin el consentimiento del penado, consentimiento que considera el Tribunal no puede sustituirse por las alegaciones vertidas por su representación procesal en el recurso ,al ser preciso que el referido consentimiento sea expreso, personal y previo a la imposición, sin que pueda considerarse subsanado de la manera referida .

Ello sin perjuicio de que la solicitud efectuada se reitere en trámite de ejecución y en dicha fase procesal se proceda a resolver al respecto, una vez cumplimentadas las formalidades establecidas en le artículo 88 del Código Penal .

SEXTO.- No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que , con desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Isaac contra la sentencia de la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , declarando de oficio las costas de esta instancia .

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.