Sentencia Penal Nº 109/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 96/2007 de 11 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 96/07-I

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 636/04

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANOLLERS

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

D. Daniel de Alfonso Laso

D. Enrique Rovira del Canto

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 30 de enero de 2008.

Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal nº 96/07, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Granollers en el Procedimiento Abreviado nº 636/04, seguido por un delito de imprudencia profesional frente a Norberto y Roberto , siendo parte apelante la acusación particular constituida por Laureano , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Molina Gayá y defendida por el Letrado Sr. Molina Gimeno y parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio mayoritario del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal n?1 de los de Granollers en fecha ocho de febrero de dos mil seis , es del tenor literal siguiente:

"Fallo: Que debo absolver a Norberto y Roberto de un delito de lesiones por imprudencia y de una falta de lesiones por imprudencia leve de que han sido acusados por la Acusaci Particular, declarando las costas de oficio, absolviendo asimismo a Winterthur, a la Fundaci Asil Hospital de Granollers, a la Mutualidad Nuestra Se ra del Carmen y al Servei Catal?de la Salut de los pedimentos de que han sido objeto".

SEGUNDO.- Notificada dicha resoluci contra la misma se interpuso recurso de apelaci por la acusaci particular; y una vez admitido a tr ite dicho recurso se dio traslado del mismo a las dem partes para que por el t mino legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, tr ite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Secci de la Audiencia Provincial, y recibidas se se l?d y hora para la vista, deliberaci y votaci del recurso, habi dose celebrado esta el d 16 de enero de 2008.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaraci de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, pero en su cuarto p rafo se realizan las siguientes modificaciones: se suprime desde la frase "no exist una oclusi mec ica del intestino hasta el final del p rafo que ser?sustituido por el que sigue "no exist una oclusi total del intestino, aunque si una suboclusi u oclusi parcial y sepsis, pasando el menor a la UVI donde sigui?empeorando apreci dose entonces un eo par ico, procediendo el d 13 de junio a intervenirle quir gicamente, observ dose entonces eas de necrosis intestinales a punto de perforar, por lo que se le realiz?una yeyunoileostom de descarga y se le diagnostic?de enterocolitis necrotizante."

Del timo p rafo del apartado de hechos probados se suprime la tima frase, esto es "a causa de una oclusi intestinal no catalogada"

Fundamentos

PRIMERO.- Apelada la resoluci de instancia por la acusaci particular, los padres del menor Cesar , descansa el recurso interpuesto en la alegaci de error en la valoraci de la prueba, al considerar que el discurso valorativo de la misma incurre en una irracionalidad de la prueba pericial m ica practicada y que no puede llegarse a la conclusi de que la hernia no exist cuando el menor de un mes de edad fue visitado por los aqu?imputados, dado que con car ter previo lo hab diagnosticado as?la pediatra del Centro de Salud del Ambulatorio de Montorn y remitido al Hospital icamente para su reducci ; adem cuando tras las dos visitas sucesivas a los imputados y en los respectivos Centros Sanitarios en que ejerc n su profesi , el Hospital de Granollers y la Mutua del Carmen, acudieron con el menor al Hospital San Juan de Dios, le fue reducida una hernia, luego esta exist e insisten en que fue el retraso en diagnosticarla y reducirla lo que produjo la oclusi intestinal y posterior operaci que desemboc?en el s drome de intestino corto que ahora padece el menor. Por su parte el Ministerio Fiscal interes?la tegra confirmaci de la resoluci recurrida

SEGUNDO.- El recurso de apelaci contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, alguno de los modelos abreviados por delito y por delito ante el Tribunal del Jurado), est?construido sobre la idea de la atribuci de un poder pleno de enjuiciamiento revisor del caso (plena cognitio) al gano decisor, quien asume, en principio, la misma posici que el gano jurisdiccional autor que dict?la resoluci recurrida, con la ica restricci que impone la prohibici de la reforma peyorativa o reformatio in peius. Esta concepci del recurso de apelaci es compartida por el Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos sobre este tema (lo demuestra la lectura de sus Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio , respectivamente).

As?se sigue manteniendo hasta el presente. Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre, y 197/2002, 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre, 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre , que "... el recurso de apelaci en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicci al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su car ter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicci sobre el caso, en id tica situaci que el Juez a quo, no s o por lo que respecta a la subsunci de los hechos en la norma, sino tambi para la determinaci de tales hechos a trav de la valoraci de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderaci llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garant s constitucionales establecidas en el art. 24.2 Constituci Espa la" (FJ 11 ).

Claro que el propio Tribunal Constitucional, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002 , advierte que "... no basta con que en apelaci el gano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que se regula el recurso de apelaci en el procedimiento abreviado (aplicable, por remisi del 976, al juicio de faltas), sino que es necesario en todo caso partir de una interpretaci de dicho precepto conforme con la Constituci , hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garant s..., con especial atenci a las exigencias de inmediaci y de contradicci ". En principio, nuevamente, la construcci del recurso de apelaci penal como una oportunidad de revisi plena sit al gano judicial revisor en la misma posici en que se encontr?el que decidi?en primera instancia al valorar el material probatorio disponible para la fijaci de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jur ico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene car ter personal, como ocurre trat dose del interrogatorio de la persona acusada (sin entrar en su discutida naturaleza probatoria) o de los testigos, e incluso de los peritos, cuando su intervenci consiste en la emisi por primera vez de su informe, o en completarlo o aclararlo, importa mucho,

para una correcta ponderaci de su persuasividad, conocer la tegra literalidad de lo manifestado y, adem , percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el gano competente para resolver el recurso de apelaci s o conoce, del resultado de la prueba practicada, la s tesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana cr ica aplicada al control de la valoraci de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador en primera instancia salvo cuando el error de valoraci sea patente; y, aun en este caso, trat dose de modificar un fallo absolutorio, con observancia de las garant s establecidas en la doctrina constitucional contenida en las Sentencias antes invocadas del Tribunal Constitucional.

SEGUNDO.- No obstante lo cual, en el caso de autos esta Sala si bien no vuelve a valorar esa prueba de car ter eminentemente personal, considera que la sentencia de instancia incurre en irracionalidad a lo largo del discurso valorativo de aquella y procede por tanto realizar una revisi de dicho discurso y partiendo de los hechos que mismo declara probados, con las peque s modificaciones introducidas, se revisa la inferencia realizada a partir de los mismos entendiendo que existen todos los elementos t icos del delito previsto y penado en el art ulo 152 del C igo Penal. En el caso de autos el Juez a quo ha incurrido, en opini de este Tribunal, en error en la valoraci de la prueba. Se hace con ello preciso recordar los elementos o requisitos que conforman la imprudencia grave o leve para luego estudiar la repercusi de la misma sobre los resultados producidos. La imprudencia requiere, como es sabido y ense n numerosas resoluciones de la Sala 2?del Tribunal Supremo, varios requisitos:

A) Una acci u omisi voluntaria, no intencional; B) Una actuaci negligente o reprochable por falta de previsi , que constituye el factor psicol ico o subjetivo; C) Una infracci del deber objetivo de cuidado, que constituye el factor normativo o externo, y que suponga con el anterior requisito, un olvido total y absoluto de las m elementales normas de previsi y cuidado; D) La realizaci de un da ; y E) Una relaci de causalidad entre aquel proceder descuidado o negligente y el mal sobrevenido (SsTS de 15-1-1990, 29-10-1994 y 29-2-1996 , entre otras).

La diferenciaci entre la imprudencia grave y la leve requiere atender al grado de poder de previsi ("poder saber") y al grado de la infracci del deber de cuidado ("deber evitar") y por ello, para poder pronunciarse al respecto, es imprescindible tomar en consideraci las circunstancias concurrentes en cada caso (SsTS de 30-5-1988 y 17-11-1992 ). Como recuerda la STS de 5-7-1989 , existe ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial extenso y pormenorizado respecto a la llamada imprudencia m ica. Recuerda la STS de 29-2-1996 que "la exigencia de responsabilidad al m ico presenta siempre graves dificultades porque la ciencia que profesan es inexacta por definici , confluyen en ella factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del da , y a ello se a de la necesaria libertad del m ico que nunca debe caer en audacia o aventura". Sigue diciendo la referida sentencia que "la relatividad cient ica del arte m ico (los criterios innamovibles de hoy dejan de serlo ma na), la libertad en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuaci de estos profesionales".

En este sentido, hay que recordar lo siguiente:

1? Que por regla general, el error en el diagn tico no es tipificable como infracci penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocaci inexcusable.

2? Queda tambi fuera del bito penal por la misma raz , la falta de pericia cuando ta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional.

3? Que la determinaci de la responsabilidad m ica ha de hacerse en contemplaci de las situaciones concretas y espec icas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones censurables".

As? la imprudencia nace cuando el tratamiento m ico o quir gico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisi del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesi o enfermedad, que olvidando la "lex artis" conduzcan a resultados lesivos para las personas (SsTS de 5-7-1989, 4-9-1991, 8-6-1994, 29-10-1994 y 29-2-1996 ). El art ulo 152 del C igo Penal sanciona al que por imprudencia grave cause alguna de las lesiones previstas en los art ulos anteriores, es decir, cualquier lesi que menoscabe su integridad corporal o su salud f ica o mental, la p dida o inutilidad de un gano o miembro principal o no principal, la deformidad o una grave enfermedad som ica o ps uica; esto es, la existencia legal del delito de lesiones por imprudencia requiere inexcusablemente la concurrencia conjunta de un doble requisitos, como es, de un lado, una conducta imprudente o negligente, y, de otro, la causaci de una lesi en relaci directa de causa a efecto con tal conducta.

Y toda esta doctrina, aplicada al caso que nos ocupa nos lleva a concluir la existencia de imprudencia por parte de los m icos imputados. Debe partirse de que la sentencia combatida asegura que no cabe tener por probado que los acusados no quisieran tratar la hernia evidente que se dice presentaba el menor y que habr producido una oclusi intestinal con la consiguiente necrotizaci del intestino por la isquemia, sino que lo ico que ha quedado acreditado es que el menor presentaba la hernia cuando se person?en el Hospital San Juan de Dios, hernia que le fue reducida manualmente. Por ello termina no considerando acreditado que existiera la citada hernia cuando los acusados exploraron al menor ni mucho menos que, caso de que efectivamente hubiera existido dicha hernia, la misma hubiese producido oclusi intestinal con la necrotizaci y resecci del intestino y con el consiguiente s drome de intestino corto que ahora padece el menor. Entendemos que estas dos conclusiones que sienta el Ilmo. Magistrado a Quo y que le llevan a concluir con la absoluci de los dos profesionales m icos no se compadecen con una valoraci razonada, l ica y completa de la totalidad de la abundante prueba practicada. As?debemos comenzar el relato del periplo que los padres del menor Cesar debieron realizar aquella tarde del d 11 de junio de 1996;

en primer lugar llevaron a su hijo a la pediatra del Centro de Atenci Primaria de Montorn del Vall , lugar de su residencia, y as? consta reflejado al folio 49 de autos como la m ico apunta (sin duda porque los padres as?lo relatan) que se ha producido un v ito esa misma ma na y que el menor no defeca desde el d anterior y la remisi urgente al Hospital General de Granollers con el diagn tico de "hernia irreductible derecha".

La propia pediatra lo relat?en el plenario "la intent?reducir con mucho cuidado, era como una salchicha en la ingle y esta toda ocupada a presi y con la piel rosa-oscuro, no sab decir exacto y muy duro. Lo prob?con mucho cuidado y aquello no se mov "; por eso remite al Hospital de Granollers con un diagn tico y una orden clara: la reducci de la hernia que ella prob?de hacer sin ito. Adem tambi dej?claro en el plenario que "el ni lloraba todo el rato y mucho". En este estado y con esta indicaci m ica los padres se dirigen con su hijo al Hospital de Granollers, al que llegan a las 18:31 horas seg refleja el parte m ico obrante al folio 24 y el facultativo que le visita, el imputado Norberto , cambia el diagn tico de la pediatra por el de hidrocele y los remite al cirujano pedi rico para unos d s despu . En el parte que elabora al folio 24 consta que el paciente viene "remitido por un pediatra para valorar probable hernia inguino-escrotal derecha"; consta igualmente que realiz?una exploraci f ica de palpaci del test ulo derecho y de transiluminaci que result?positiva y diagnostic?un hidrocele. A continuaci los padres no contentos con este diagn tico debido, como no puede ser de otra manera a que el ni continuaba en mal estado, se dirigen a la Mutua de Nuestra Se ra del Carmen, para la que trabaja el otro imputado, que si bien realiza una exploraci f ica m exhaustiva que la del anterior y deja constancia de los s tomas que los padres refieren: que hab anorexia (es decir que el ni no quer comer) y estre miento ambas de 24 horas de evoluci , diagnostica finalmente un hidrocele derecho al que a de la constipaci abdominal y pauta la ingesta de agua y la remisi de nuevo a pediatr . Tampoco los padres se quedan tranquilos con este diagn tico y deciden llevar a su hijo al cuarto centro hospitalario que visitar n la tarde-noche del d 11 de junio de 1996: el Hospital San Juan de Dios.

En este Centro Hospitalario se recibe al ni y en el parte m ico de urgencias elaborado ese mismo d a las 22:49 horas se hace referencia expresa a la llegada de un paciente con irritabilidad, rechazo del alimento y v itos. Decimos que es muy importante esta hoja de asistencia de urgencias porque refleja el estado del menor a su llegada a este centro m ico y hace cre le la declaraci de los padres en cuanto a que el estado del menor no mejor?a lo largo de toda la tarde noche y que es esa no mejor la que les hizo llevar al ni de Hospital en Hospital hasta que en este timo les atendieron. Esa declaraci de los padres en cuanto al mal estado general del menor que iba empeorando a lo largo de la tarde aparece corroborada perif icamente, no solo por su propio comportamiento de llevar a su hijo a cuatro centros m icos esa misma tarde pese a que sucesivamente los dos imputados les remitieron a su domicilio, sino adem por ese parte m ico de urgencias de c o se recibe al menor en el Hospital San Juan de Dios, en el que al ni se le encuentra en una primera exploraci un hidrocele y una hernia inguinal derecha que es reducida manualmente.

De este relato de los hechos tal y como sucedieron debemos concluir que si la hab hernia cuando el menor es visitado por la pediatra de Montorn (a primera hora de la tarde) y tambi la hay a primera hora de la noche cuando le visitan los m icos de urgencias del San Juan de Dios, tambi deb haberla en el momento en que es explorado por los dos imputados. Lo que ocurre es que, como relata la m ico forense en su informe, concretamente al folio 376, "en un lactante con una hernia inguinal completa la tumefacci escrotal var a lo largo del d : suele adquirir un tama voluminoso cuando el ni grita o hace esfuerzos y desaparece o se reduce considerablemente cuando se relaja". Esto tambi lo suscribe el perito Jordi Solsona, en su informe (al folio 27 del Tomo III) expresamente se la que "es caracter tico de los lactantes que presentan una hernia inguinal, que en ocasiones esta aparece con el llanto y posteriormente se reduce de manera espont ea. La observaci de la misma de manera intermitente y que adem sea reductible en el Hospital San Juan de Dios, avala esta hip esis. Por consiguiente el hecho de que no se apreciara en las diferentes exploraciones, indica que la misma no era irreductible durante todo el tiempo" concluyendo este perito de parte que la hernia existi?toda la tarde,

dado que se redujo manualmente en la cuarta visita, discuti dose tan solo si era o no estrangulada. En definitiva el ni Cesar presentaba una hernia, tal y como diagnostic?la pediatra de Montorn y le remiti?al Hospital de Granollers para su reducci porque ella no hab podido hacerlo, por su menor pericia, por los escasos medios de un centro de salud ante posteriores y posibles complicaciones... por lo que sea la pediatra orden?una reducci r ida de la hernia que diagnostic?correctamente.

cual es el comportamiento llevado a cabo por los doctores aqu?imputados?: el primero de ellos recibe al ni con una orientaci m ica ya realizada: hernia inguinal escrotal derecha como el mismo refiere y escribe en su parte de atenci . Pero diagnostica hidrocele pese a que reconoce en el plenario que el hidrocele no da manifestaci intestinal y el ni la ten porque as?se lo debieron referir los padres como hicieron con todos los profesionales a los que tuvieron que visitar esa tarde, aunque algunos lo reflejen en su parte y otros no. Pero es que adem , tal y como refleja la m ico forense en su informe al folio 376 "en ocasiones no resulta f il separar una hernia inguinal de un hidrocele aislado. En general estos dos trastornos se diferencian a trav de una cuidadosa historia cl ica. En un lactante con una hernia inguinal completa, la tumefacci escrotal var a lo largo del d ... el hidrocele aislado no experimenta ninguna fluctuaci de tama a lo largo del d . En el hidrocele y en la hernia inguinal completa, la prueba de transiluminaci es positiva y resultan dif iles de separar entre s? porque a veces la hernia inguinal completa no logra reducirse manualmente debido al estrechamiento del conducto inguinal". Por tanto, el m ico que visita al menor en el Hospital de Granollers, el imputado Norberto tiene que decidir si el ni tiene una hernia inguinal (que es lo que dice su compa ra pediatra de Montorn ) o un hidrocele (que es lo que opina que presenta el menor) y lleva a cabo una ica prueba, la de la transiluminaci que en ambos casos resultar?positiva, luego que en ning caso podr aclarar o no el diagn tico correcto. No lleva a cabo los an isis y radiograf s a que vuelve a referirse la medico forense al folio 383 de su informe como medio normal de confirmar un diagn tico de hernia inguinal y poder distinguirlo del hidrocele.

El tercer medic?al que los padres se ven obligados a acudir viendo que el ni no mejoraba, el tambi imputado, Roberto , tampoco realiza estas pruebas m icas que en su caso se vuelven acuciantes: en el plenario reconoci?que los padres tra n al ni remitido desde el Hospital de Granollers e insisti?en que no vio hernia, pero es que solo hizo una exploraci general y c ica, exhaustiva si, pero que no era suficiente; teniendo en cuenta que los padres le planteaban s tomas incompatibles con un hidrocele como el estre miento, reconociendo en el plenario que el hidrocele no lo provoca; que hab anorexia y que no se o n ruidos intestinales, tal y como hizo constar en su informe, siendo todos ellos s tomas de manifestaciones intestinas no compatibles con el hidrocele, como declar?en el plenario la m ico forense, pese a ello y sobre todo que se trataba de descartar la existencia de hernia y no hidrocele, tampoco realiz?las pruebas indicadas para advertir dicha diferencia dada la dificultad sita a la misma como expone la m ico forense y se ha explicado: ni an isis, ni radiograf s.

Entendemos que con su actuaci ambos imputados olvidan de forma total y absoluta las m elementales normas de previsi y cuidado. Evidentemente saben que se encuentran ante un beb?prematuro, de menos de un mes de vida, en el que la presencia de una hernia ha sido ya diagnosticada por una pediatra y en lugar de realizar todas las pruebas que fueran necesarias para descartar el diagn tico de su compa ra, se limitan a explorarlo f icamente, el primero con un simple tacto escrotal y una transiluminaci (prueba que ser?positiva en ambos casos ya se trate de hernia ya de hidrocele) mientras que el segundo, con m datos de molestias intestinales incompatibles con el hidrocele y con dos diagn ticos claramente enfrentados y un ni que sigue en mal estado seg los padres, insiste en realizar tan solo una exploraci f ica aunque sea exhaustiva. Ni an isis, ni radiograf s, ni consulta a otros compa ros, siquiera a los anteriores que hab n visitado al beb? en definitiva desprecio total hacia las normas de cuidado que deben presidir una correcta pr tica m ica.

Entendemos adem que nos encontramos ante una imprudencia grave dado que el grado de previsi era muy alto en los dos profesionales ya puestos sobre la pista por un primero del diagn tico correcto (la hernia) con una obligaci por tanto de tratar de evitar los riesgos que para un beb?de las caracter ticas del atendido pod tener una hernia sin tratar de forma inmediata.

A partir de ah?el Ilmo Magistrado a quo llega a la segunda conclusi que entendemos igualmente err ea a la vista de toda la prueba practicada, a saber: que caso de que efectivamente hubiera existido dicha hernia, habiendo ya explicado como se llega a la conclusi de que as?era, esta hubiese producido oclusi intestinal con la necrotizaci y resecci del intestino y con el consiguiente s drome de intestino corto que ahora padece el menor. As?el Juez a quo reconoce como cierta la conclusi de la m ico forense, seg la cual la hernia reducida manualmente no produjo oclusi intestinal alguna, produci dose el s drome del intestino corto del menor a causa de una enterocolitis necr ica que el mismo sufri?paralelamente por causas que no consta pero sin conexi alguna con la hernia reducida en el San Juan de Dios. La m ico forense informa, como es de ver al folio 385 que si no exist una hernia incarcerada, dado que fue reducida manualmente en el San Juan de Dios, y la laparotom realizada no observ?ninguna patolog , es que no hab oclusi . En el plenario y en la vista celebrada en esta Alzada, insisti?en que la laparotom sali?negativa (blanca) y por tanto no hubo oclusi y por ello esta hernia no produjo ninguna lesi . Sin embargo esta conclusi se contradice abiertamente con el examen detallado de la asistencia al menor en el San Juan de Dios, que tratar?de resumirse seguidamente: al folio 65 de las actuaciones consta como efectivamente a las 02:30 horas de la madrugada se realiz? al menor una laparotom media suprainfraumbilical con apertura por planos y como se observan las asas del intestino delgado moderadamente dilatadas, descart dose la oclusi mec ica; sin embargo esa dilataci moderada de las asas intestinales, que la pediatra de Montorn en el plenario consider?eran indicativas de una oclusi intestinal, demostraban la existencia de una oclusi sino total si al menos parcial o suboclusi , conclusi que confirmamos con la lectura de las anotaciones del d siguiente al del ingreso, el mismo en que se realiza la laparotom (folio 69):

"se habla con cirujanos y parece que lo m probable es que a ra de la hernia inguinal derecha ha presentado el cuadro de suboclusi y posterior sepsis" y a continuaci como orientaci diagn tica sigue apunt dose la existencia de una hernia inguinal encarcelada como posibilidad de ah?el signo de interrogaci que aparece al lado de dicha orientaci .

Esto nos demuestra de manera concluyente que ni siquiera los propios m icos del Hospital San Juan de Dios al d siguiente del ingreso del beb?y sabiendo que la hernia hab sido reducida en urgencias manualmente no pueden determinar con certeza si esta era o no encarcelada, conclusi que rebate una de las dos sentadas por la m ico forense en el sentido de que la hernia no era incarcerada porque se redujo manualmente; tambi entendemos que rebate la segunda de que no hubo oclusi pues nos sit delante de un panorama de suboclusi y sepsis derivadas directamente de la hernia, que vino a provocar al menor una oclusi intestinal parcial y posterior infecci , de ah?la aparici de las asas intestinales moderadamente dilatadas signo de dicha suboclusi u oclusi parcial. Viene igualmente a confirmar de nuevo estas conclusiones, que fueron por las que apost? decididamente la perito de la parte querellante en la vista celebrada en apelaci , el comentario de los m icos que atienden al menor en el San Juan de Dios realizado este mismo d 12 de junio a las 23 horas (folio 72) en el que se dice que "tras una buena respuesta inicial durante la tarde, vuelve a empeorar, lo que hace pensar que su problema intestinal sigue estando"; es decir que no puede concluirse que porque la primera laparotom que se realiza salga blanca no ha habido ning problema intestinal de oclusi ; de hecho pese a esa laparotom blanca los propios m icos del San Juan de Dios a folio 75 siguen sospechando de esa posible oclusi (y a den por la evoluci cl ica persistencia de asas ilatadas? en serie radiol ica). No podemos por tanto concluir que la oclusi que produce la necrosis de ciertas eas del intestino del ni que deben de ser seccionadas en una operaci quir gica a la que es sometido d s despu del ingreso, sea inespec ica y desvinculada totalmente de la hernia que ten desde que le fue diagnosticada en el CAP de Montorn , sino que es producto de una evoluci del proceso iniciado con la hernia como se dec al folio 69.

Por tanto el estudio detallado de la documentaci obrante en la causa y dem datos aportados por todos los peritos m icos que depusieron en el plenario nos lleva a concluir que fue la evoluci de esa hernia que presentaba el menor y el retraso en su reducci lo que provoc?una suboclusi y un menor riego de sangu eo al intestino y con ello la necrosis intestinal realiz dole una yeyunoilestom de descarga y se le diagnostic?enterocolitis necrotizante, debiendo practic sele seguidamente una resecci de 25 cm de intestino delgado, apendicetom y anast osis lo que le lleva a padecer en la actualidad ese s drome de intestino corto que le provoca adem un retraso mental severo seg conclusiones sentadas por el perito forense Nicanor .

Entendemos por tanto que ese s drome de intestino corto que padece el menor est?directamente relacionado con el retraso en la reducci de la hernia provocado por la negligencia e impericia de Don Norberto y Roberto , y viene configurado el citado s drome por la resecci de m del 50% del intestino delgado que presenta por tanto una absorci insuficiente y consecuentemente un compromiso de la funci intestinal y un cuadro cl ico de malabsorci y malnutrici , lo cual lleva a una sintomatolog compleja que incluye diarrea cr ica, episodios de deshidrataci y alteraciones electrol icas as? como retraso en el crecimiento. A largo plazo aparece p dida de peso, desnutrici , c culos biliares y renales y un d icit de vitamina B12 con las enfermedades derivadas de este d icit vitam ico. Se trata por tanto de un menoscabo sustancial de un gano interno principal como es el intestino delgado y adem de car ter definitivo, lo que encaja perfectamente con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, entre otras en sentencias de fecha 13 de febrero de 1991 acerca de la p dida de funcionalidad de un miembro u gano principal. Por tanto consideramos la conducta de ambos imputados constitutiva de un delito de imprudencia profesional grave que caus?lesiones previstas en el art ulo 149 del C igo Penal, previsto y penado en el art ulo 152.1.2?y 3 . No concurriendo circunstancias modificativas resulta aplicable la pena m ima de un a de prisi e inhabilitaci para el ejercicio de la profesi m ica durante otro a as?como las costas.

TERCERO.- De conformidad a lo establecido en los art ulos 116 y 123 del C igo Penal, todo responsable criminalmente de un delito lo es tambi civilmente, debiendo ser condenado al pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusaci particular. Por lo que se refiere a la indemnizaci que corresponde a los perjudicados, en este caso la secuela diagnosticada al menor por el m ico forense no aparece reflejada como tal en el baremo pero si su causa que ser una yeyuno ilectom parcial de m del 50% y con una indudable repercusi funcional que ha provocado incluso un retardo mental como inform?el forense Sr. Nicanor por lo que se considera adecuado otorgarle la puntuaci m ima de 60 puntos, con un valor el punto de 275.948 pesetas, seg la edad del perjudicado en el momento de los hechos y en atenci al baremo vigente en la fecha del alta seg reciente jurisprudencia de la Sala Primera, lo que supone un total de 16.556.880 pesetas. Atendiendo al retraso mental y a los d s de hospitalizaci que el menor ha sufrido se considera adecuado elevar esta indemnizaci a los 150.000 euros como reparadora de los perjuicios causados, son que se aprecie base objetiva para la alta indemnizaci interesada por la acusaci particular.

En virtud de lo dispuesto en el art ulo 120.3 ?del C igo Penal responder civilmente, en defecto de los acusados, las empresas hospitalarias para las que estos trabajaban, esto es el Hospital de Granollers, integrado en el Servei Catal?de la Salut, en el caso Don. Norberto y la Mutualidad M ica Nuestra Se ra del Carmen en el supuesto del Dr. Roberto , as?como la Compa a Aseguradora Winterthur con la que los acusados y el Servei Catal?de la Salut ten n concertada a fecha de autos una p iza de seguros de responsabilidad civil.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los art ulos 123 y ss del C igo Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los art ulos citados, criterios expuestos y dem normas jur icas de general aplicaci al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimaci del recurso de apelaci interpuesto por la representaci procesal de Laureano , contra la sentencia dictada a ocho de febrero de dos mil seis por el Juzgado de lo Penal n . 1 de Granollers en el Procedimiento Abreviado n . 636/04 debemos revocar la misma y en su lugar condenamos a Norberto y Roberto como autores de sendos delitos de lesiones causadas por imprudencia grave a la pena, a cada uno, de un a de prisi con inhabilitaci especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, as?como inhabilitaci para el ejercicio del derecho a su profesi m ica por otra a m las costas incluidas las de la acusaci particular. En concepto de responsabilidad civil y de forma conjunta y solidaria deber indemnizar a los padres del menor Cesar en la cantidad de 150.000 euros (CIENTO CINCUENTA MIL EUROS) mas los intereses legales de dicha cantidad, con la responsabilidad civil subsidiaria del Hospital General de Granollers, del Servei Catal?de la Salut, de la Mutualidad Nuestra Se ra del Carmen, y de la Compa a Aseguradora Winterthur.

Notif uese la presente resoluci a las partes, haci doles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devu vanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

As?por esta nuestra sentencia, de la que se unir?certificaci al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACI .- La anterior resoluci ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia p lica en el mismo d de su dictado. Doy fe.