Sentencia Penal Nº 109/2009, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 145/2009 de 11 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00109/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

AVILA

APELACIÓN PENAL

Rollo nº 145/09

Proc. Abrev. nº 38/07, Jdo. De Instrucción nº 2 de Ávila

Causa nº 433/07, Juzgado Penal de Ávila

SENTENCIA NÚM. 109/09

Ilmos. Sres:

Presidente

DOÑA MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

Magistrados:

DON JESUS GARCIA GARCIA

DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

Ávila, a 11 de junio de 2009.

Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa nº 433/07 en grado de apelación dimanante del

procedimiento abreviado nº 38/07 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ávila, Rollo 145/09, por delito de robo con violencia, siendo

parte el Ministerio Fiscal, y parte apelada Eduardo y Fulgencio , representados ambos por la Procuradora

Dña. Maria Sonsoles Pérez García y defendidos por los Letrados Dña. Sonsoles Álvarez Moya y D. Jorge Canovas Montoya,

respectivamente.

Ha sido designado Magistrado Ponente D. JESUS GARCIA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 17 de abril de 2008 declarando probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que en torno a las 11,00 horas de la mañana del pasado día 29 de noviembre de 2006, los acusados, Eduardo y Fulgencio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad marroquí, a bordo del vehículo Renault Megane, matrícula Q-....-QC , que conducía el citado Eduardo , procedieron a seguir por la carretera CL-505 (sentido Las Navas del Marqués) al vehículo comercial de la empresa "Würt", Opel Corsa, matrícula 4324-FOU, pilotado por el comercial, Jose Luis .

Y rebasado el cruce de acceso a la localidad de Navalperal de Pinares (Ávila), con ánimo intimidatorio, los acusados se pusieron en paralelo con el vehículo Opel Corsa, a quien al menos en dos ocasiones intentaron sacar de la carretera con embestidas laterales, en alguna de las cuales llegaron a producirse roces y colisiones laterales.

Y mientras Eduardo , como conductor, ejecutaba estas maniobras, Fulgencio le hacía a Jose Luis gestos de amenazas con un instrumento que este último creyó y pensó que era una pistola o arma de fuego (dato este que no ha venido confirmado objetivamente), ante lo cual, atemorizado, frenó su vehículo y metros más adelante, cuando el vehículo de los acusados paró en la carretera en oblicuo -con grave riesgo para la seguridad del tráfico-, logró rebasarles, llegando a la localidad de Las Navas del Marqués donde recabó el auxilio de la Guardia Civil de la misma.

No consta, ni viene suficientemente acreditado, que cuando los acusados abordaron con su vehículo el del acusado, aparte de intimidarle, tuvieran la intención de que les entregara el dinero y efectos que el Sr. Jose Luis pudiera llevar a poseer en tales momentos, dato este que se desconoce."

Y cuyo fallo dice lo siguiente: "Que absolviendo a los acusados, Eduardo y Fulgencio , del delito de robo con intimidación, en grado de tentativa, que les viene imputando el Ministerio Fiscal, debo, sin embargo, condenarles y les condeno, como autores directamente responsable de una falta consumada de amenazas, ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de multa de veinte días, con una cuota diaria de cinco euros; condenándoles asimismo, al pago por mitad de las costas correspondientes a un juicio de faltas (incluidas las originadas dentro de ese límite a la acusación particular) y a que, conjunta y solidariamente, abonen en concepto de indemnización por daños morales a Jose Luis la suma de 3000 euros, con los intereses legales correspondientes."

SEGUNDO.- Dicha Sentencia se recurrió en apelación por el Ministerio Fiscal, elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

SE ACEPTAN los recogidos de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- NO SE ACEPTA la calificación jurídica que de los hechos probados se realiza en la instancia pues los mismos son legalmente constitutivos de un delito de amenazas, previsto y penado en el art. 169-2 del CP , del que son responsables en concepto de autores Eduardo y Fulgencio .

Recurre el Ministerio Fiscal la sentencia de instancia, porque, a su entender, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237 y 242, ambos del CP , y subsidiariamente de un delito de amenazas, previsto y penado en el art. 169-2 del mismo Texto Legal, del que serian responsables en concepto de autores ambos acusados.

Respecto del primer delito, objeto de acusación, en sus conclusiones provisionales, que elevó a definitivas en el acto del juicio, esta Sala considera que si bien existió intimidación, no considera probado que existiera ánimo de lucro, aunque ello pudiera sospecharse.

La intimidación viene constituida por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido un mantenimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante, por aprensión racional, o recelo más o menos justificado. No puede ceñirse la intimidación al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes, cuando por las circunstancias existentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males que se anunciaban etc) hay que reconocer si la idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido es suficiente para provocar temor (vid Ss. T.S. de 28 de junio de 2000 y 4 de marzo de 2002 ).

La intimidación no ha de ser poco menos que invencible. Basta con que el anuncio de un mal inminente sea susceptible de inspirar en el receptor un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un mal real imaginario.

Es verdad que la intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad, y ha de atenderse, en el caso concreto, a las condiciones y situaciones de la persona intimidada, lugar y tiempo, y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración (S.T.S. de 26 de mayo de 1998 y 4 de marzo de 2002 ), sin pretender una subjetivación absoluta que dotaría de influencia penal, o coacciones morales, objetivamente insuficientes.

En el caso puesto a la consideración de la Sala, y sin variar un ápice el resultando de hechos probados que se recoge de la sentencia recurrida, no se puede dudar, en absoluto, que los acusados ejercieron una intimidación seria sobre el denunciante Jose Luis .

En efecto, el hecho de que con el vehículo Renault Megane matrícula Q-....-QC conducido por Eduardo se pusiera, por la carretera CL-505, en dirección a Las Navas del Marqués, en paralelo con el vehículo comercial de la empresa Wurt, Opel Corsa matrícula 4324-FOU, conducido por Jose Luis . El hecho de que en la conducción, el conductor del turismo Renault Megane le intentara en dos ocasiones sacarle de la carretera con embestidas laterales, y en una de ellas llegaron a producirse roces y colisiones laterales, apreciándose los daños en ambos vehículos. El hecho de que Fulgencio le hiciera a Jose Luis gestos de amenazarle con algún instrumento que él pensó se trataba de un arma de fuego. El hecho de que cuando paró Jose Luis su vehículo, parara también delante, en oblicuo, obstruyendo en gran manera el tráfico, el de los acusados, teniendo que volver a poner en marcha nuevamente su vehículo Jose Luis , logrando rebasarles, llegando a la localidad de Las Navas del Marqués; todo ello en su conjunto conlleva una intimidación grave, serio, creíble, en la que el conductor del vehículo Opel Corsa vio seriamente comprometida su integridad personal, si no su propia vida.

Y, la forma en que ocurrieron los hechos implica a ambos acusados, pues con una conducta eficiente, manifiesta, clara, de mutua colaboración, llegaron a poner en serio peligro la vida o la integridad física de Jose Luis , sin que la pequeña limitación o la movilidad del brazo derecho, sirva de excusa a Fulgencio .

SEGUNDO.- Ahora bien, de todo lo que antecede, no se ha demostrado que los acusados intentaran sustraer, o quitar por la fuerza, dinero metálico o las pertenencias de Jose Luis .

Es verdad que, según la jurisprudencia del T.S., en los delitos patrimoniales el ánimo de lucro es inferible, como cualquier hecho psicológico, en función de los actos anteriores, coetáneos y posteriores, no siendo necesaria su inserción en los hechos que se declaran probados (vid Ss. T.S. de 25 de enero de 2002 y 18 de mayo de 1994 ).

No obstante, el ánimo de lucro debe probarse por hechos externos, no pudiendo valer meras suposiciones y especulaciones incompatibles con una condena penal.

En la medida en la que los hechos probados no consta que los acusados hayan querido privar de forma permanente al perjudicado del ejercicio de los derechos sobre sus pertenencias, no se puede apreciar el ánimo de lucro. Es necesario que conste, al menos con indicios que no dejen lugar a duda, que el propósito de los autores fue el de apropiarse del dinero o efectos de la persona intimidada. Dato este que, en el presente caso, se puede sospechar, pero no declarar probado.

Y, si ello es así, se tiene que rechazar que pueda existir un delito de robo con violencia o intimidación; pero la Sala considera que los hechos probados integran un delito consumado de amenazas no condicionales, previsto y penado en el art. 169-2 del CP .

El artículo expresado castiga al que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado, un mal que constituyan delitos de homicidio, lesiones... cuando la amenaza no haya sido condicional.

La amenaza supone el anuncio de un mal dependiente en su realización de la voluntad del que lo hace, bien con ánimo de lograr un determinado objeto, bien sin propósito alguno, y únicamente como expresión de rencor o de ira.

Los elementos configuradotes de este delito, y necesarios para apreciar su existencia son:

a) Que se intimide a una persona con causarle un mal. El mal tiene que ser futuro, posible, injusto, determinado, dependiente de la voluntad del que lo anuncia, y, sobre todo, susceptible de producir intranquilidad y alarma en el, o en los ofendidos.

b) Que el mal que se anuncia causar sea un delito (el homicidio o las lesiones lo es).

c) Que exista una apariencia de firme propósito en el ofensor de producir el mal amenazado.

Pues bien, en el presente caso, es indudable que el hecho de acometer con un vehículo al vehículo de la víctima, tratando de sacarle de la carretera, intentado esto en dos ocasiones, rozándose los vehículos, como mínimo fue susceptible de producir intranquilidad y alarma en el perjudicado, que vio peligrar, de una manera actual y serio, su integridad física.

TERCERO.- Problema distinto supone el analizar si el delito de amenazas es homogéneo con el delito de robo con intimidación.

Lo anterior viene a colación porque la acusación particular, en el acto del juicio, retiró su acusación por delito, y pidió se condenara a ambos acusados como autores de una falta de amenazas, prevista y penada en el art. 620-2 del CP .

Sin embargo el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas (folios 339 y 340), habiendo calificado los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación, tipificado en los arts. 237, 242-1 y 2 , en grado de tentativa, aplicando los arts. 16 y 62 del CP , no existiendo acusación por un delito de amenazas, considerando la defensa de los acusados que no se daba homogeneidad entre ambos delitos, y que les produciría indefensión, ya que no pudieron efectuar una defensa del delito que subsidiariamente el Ministerio Fiscal, en su recurso de apelación, ahora acusa.

Según el ATC 244/1995 , son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que los acusados no hayan podido defenderse.

El apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación requiere el cumplimiento de dos condiciones: a) La identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituye el supuesto fáctico de la nueva calificación. b) Que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal, ante el que se ha recurrido aquella decisión, sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo (vid S.T.C. 255/97 de 15 de diciembre ).

Para que exista un delito de robo con intimidación, lo decisivo, en ese primer momento, es que la amenaza se haga para la entrega inmediata de la cosa. Es delito de amenazas si la finalidad del acto es la posible entrega de la cosa en el futuro, cuando la amenaza tenga un fin lucrativo.

En el robo con intimidación vale tanto la amenaza de un mal presente (o coacción) como la amenaza de un mal futuro, con tal de lo que se pretenda conseguir sea la entrega inmediata de la cosa mueble.

En estos casos la amenaza o amenazas, por regla general, quedan absorbidas por el mayor desvalor del delito (concurso de normas del art. 8.3 del CP ) al constituir la amenaza un elemento adicional para la concurrencia de un tipo delictivo concreto, como es el caso del delito de robo (vid Ss. T.S. de 19 de julio de 2007 y 23 de octubre de 2008 ).

En el presente caso, se tiene que desechar el delito de robo con intimidación, sencillamente porque de la conducta de los acusados no se probó, en momento alguno, que tuviera como finalidad sustraer las pertenencias o dinero del perjudicado; pero sí se acreditó que buscaron amedrentarle en forma grave, realizando actos concretos de sacarle violentamente de la carretera por la que circulaba, golpeando su vehículo en dos ocasiones. Estos hechos no sólo son homogéneos con la acusación que efectuó el Ministerio Fiscal, sino que son los mismos. La intimidación grave puede obedecer a varios fines, sin que, en el presente caso, pueda inferirse que el propósito de los acusados fuera apoderarse del patrimonio de la víctima.

Prueba de ello es que el Juzgador "a quo" tipificó los hechos como constitutivos de una falta de amenazas; calificación con la que esta Sala no está de acuerdo, no con la tipificación de los hechos, que sí lo está, sino con la intensidad de los mismos, ya que se les tipifica como constitutivos de un delito de amenazas no condicionales, previsto y penado en el art. 169-2 del CP , y no como falta.

Por todo ello, se estima el recurso de apelación que, en forma subsidiaria, interpuso el Ministerio Fiscal, y se revoca la sentencia recurrida.

CUARTO.- En orden a la pena a imponer, esta Sala, aplicando el art. 169-2 del CP les impone el grado mínimo que dicho tipo delictivo permite, es decir la pena de seis meses de prisión.

También se les impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por aplicación de lo que dispone el art. 44 del CP .

QUINTO.- En orden a las responsabilidades civiles, aplicando los arts. 109, 110, 113 y 116-1º se está conforme con la cantidad de 3000 ? que se cuantifica en la instancia, y que ambos acusados, conjunta y solidariamente, deberán indemnizar a Jose Luis , por los perjuicios materiales y morales que aquellos le causaron.

SEXTO.- Las costas del juicio, por aplicación de lo que disponen los arts. 123 y 124 del CP, se imponen a ambos acusados por sextas e iguales partes, excluyendo las de la acusación particular, ya que la condena que, en este caso se impone a ambos acusados, solamente proviene de la acusación del Ministerio Fiscal, que reprodujo en esta alzada, por delito. La acusación particular sólo lo hizo por falta. Se declaran de oficio el resto de las costas, y las causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia nº 72/08 de fecha 17 de abril de 2008 dictada por el Titular del Juzgado de lo Penal de Ávila en la causa nº 433/07 , del que el presente Rollo dimana, Y LA REVOCAMOS en el sentido siguiente:

1º) Que debemos condenar y condenamos a Eduardo como autor penal y civilmente responsable de un delito consumado de amenazas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de una sexta parte de las costas del juicio, excluidas las de la acusación particular, declarando de oficio el resto, y a que por vía de responsabilidad civil indemnice conjunta y solidariamente con Fulgencio a Jose Luis en la cantidad de 3000 ?. Y

2º) Que debemos condenar y condenamos a Fulgencio como autor penal y civilmente responsable de un delito consumado de amenazas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de una sexta parte de las costas del juicio, excluidas las de la acusación particular, declarando de oficio el resto, y a que por vía de responsabilidad civil indemnice conjunta y solidariamente con Eduardo , a Jose Luis en la cantidad de 3000 ?.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase la causa al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.