Sentencia Penal Nº 109/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 28/2009 de 13 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO número: 28/09

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 573/08

JUZGADO DE LO PENAL número 5 de Barcelona

SENTENCIA número:

Iltmos. Sres.:

Dª Beatriz Grande Pesquero

D. Augusto Morales Limia

D. Guillermo Benlloch Petit

En la ciudad de Barcelona, a 13 de febrero del año dos mil nueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba referenciado procedente del Juzgado de lo Penal reseñado, por delito de Robo con intimidación, los cuales penden ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Samarra Gallach en nombre y representación de D. Jesús contra la sentencia dictada en los mismos el día 10 de diciembre de 2008 por el Iltmo. Sr. Magistrado de dicho juzgado.

Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña Beatriz Grande Pesquero, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Jesús , como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso antes reseñado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo.

El acusado deberá indemnizar al perjudicado Jose Carlos en la cantidad de 782 euros por el dinero en efectivo sustraído y no recuperado. Dicha cantidad devengará los intereses legalmente establecidos.

Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.

Manténgase al penado en situación de prisión provisional.

Al encontrarse privado de libertad por esta causa desde el 12 de junio del 2008, y haber sido condenado a una pena de 4 años y seis meses de prisión, el acusado Jesús sólo podrá estar en prisión provisional hasta el 12 de septiembre de 2010. Si llegada tal fecha no se hubiera alcanzado la firmeza de la presente resolución procédase a la inmediata puesta en libertad del acusado".

Tercero.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 795-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando a Jesús , como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, se alega por la parte apelante, errónea valoración de la prueba por parte del juzgador, dado que, no valora la existencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal como atenuante o eximente y se debe aplicar el artículo 20.2 y 21.1 del Código Penal , por cuanto asegura, el acusado estaba afecto en el momento de la comisión de los hechos del consumo de drogas y así se desprende del informe médico que consta en autos en el que se reseña que sufre de hepatitis, VIH y dentro de los hábitos tóxicos y farmacológicos consume Metadona y Trankimazin y además es alcohólico habitual, a lo que añade, que la víctima manifestó tanto en su declaración policial como en el plenario que tenía aspecto de toxicómano y parecía un "yonqui", añadiendo que se cumplen los requisitos jurisprudenciales para la apreciación de una u otra circunstancia.

SEGUNDO: Debe recordarse que aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal "ad quem" se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia -artículo 741 de la L.E.Cr .- es a dicho Juez "a quo" y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento o se haya practicado nueva prueba en segunda instancia que contradiga la que el juzgador a quo apreció en su sentencia.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones o pericias contradictorias, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia sin que este Tribunal pueda alterar su apreciación salvo que aprecie en sus conclusiones irracionalidad, arbitrariedad o error evidente.

Respecto a la drogadicción que se alega, tiene declarado el Tribunal Supremo que "no basta la condición de toxicómano para que se entienda disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto", puesto que "una cosa es la situación de drogadicción en general y otra distinta es la afirmación concreta de que cuando los hechos acaecieron estuviera el acusado con sus facultades intelectivas y volitivas seriamente perturbadas y disminuidas", como es necesario para que pueda estimarse la concurrencia de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal (v. sª de 30 de abril de 1997). Por lo demás, dentro de los supuestos de afectación de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, caben tres supuestos distintos desde el punto de vista de su relevancia jurídico- penal:

a) Eximente completa (cuando el consumo de drogas haya causado una verdadera psicosis, con deterioros cerebrales que lleguen a eliminar la imputabilidad del sujeto, o el hecho se cometa en estado de síndrome de abstinencia que impida al sujeto conocer la ilicitud del acto o la libertad precisa para evitarlo -art. 20.1º y 2º C. Penal ).

b) Eximente incompleta, que deberá apreciarse cuando la intoxicación o drogadicción no llegue a producir plenos efectos sobre la capacidad intelectual ni sobre la capacidad de libre determinación del sujeto, pero la imputabilidad del mismo se encuentre seriamente disminuida (sea por actuar bajo el síndrome de abstinencia, sea por hacerlo bajo los profundos efectos de una larga dependencia por el consumo habitual de sustancias como la heroína y la cocaína que haya llegado a producir un evidente deterioro de la personalidad del individuo, o porque la drogodependencia esté asociada a situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente -como pueden ser ciertas oligofrenias, psicopatías u otras anomalías de la personalidad- ; art. 21.1ª C. Penal ).

c) Atenuante simple (cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a este tipo de sustancias -bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos-). Mas, en todo caso, para la estimación de estas circunstancias es necesario acreditar no sólo la adicción sino también el grado de deterioro de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto que sean consecuencia de aquélla, así como la trascendencia que ello haya tenido en el desarrollo de los hechos enjuiciados (v. ss. de 30 de abril, 24 de noviembre y 17 de diciembre de 1997, y las que en ellas se citan, entre otras)..."

De acuerdo con esta doctrina, hay que poner de manifiesto:

1) Que no consta debidamente acreditado si el acusado había ingerido o no sustancias estupefacientes el día de autos, como tampoco, en su caso, la cantidad.

2) Que tampoco están acreditadas la duración ni la intensidad de su drogadicción ni los posibles efectos de la misma sobre su personalidad.

3) Que el Tribunal de instancia declaró que el acusado en todo momento tuvo el control de la situación, como quedaba acreditado en el momento en que penetró en el establecimiento con otra persona cuando la empleada se hallaba sola, sin ningún cliente, y se dirigiera a ésta de forma inmediata y la atemorizara con un cuchillo, que hablara de forma correcta, exigiéndole el dinero e incluso abriera la caja, y que cogiera el efectivo. Es más, y que al verse descubierto huyera saltando el mostrador, no constando por ello, que la ingesta o abstinencia de sustancias, mermara sus facultades físicas y de autocontrol.

4º) Que, no ha existido ningún dictamen pericial respecto a que el acusado se halle afecto de algún tipo de déficit o alteración que disminuya sus facultades cognoscitivas y volitivas.

5º) Que la manifestación de la víctima respecto a que tenía aspecto de toxicómano y la del propio acusado en cuanto que está en tratamiento con metadona, el parte médico de urgencias obrante en las actuaciones de 10 de junio de 2008 que refiere sus hábitos farmacológicos referente a la metadona y trankimazin que alega la defensa en su recurso, e incluso el informe médico de fecha 10 de julio de 2007 presentado por el propio acusado desde la prisión, una vez dictada sentencia en primera instancia y presentado el escrito de apelación por su defensa, en el que consta que ingresa por desintoxicación de heroína, cocaína, benzodiacepinas y alcohol y se le da el alta para que continúe con proceso terapéutico, pautándosele tratamiento farmacológico con metadona, rivotril y deprax, poca luz alumbra respecto al estado del acusado casi un año después, al desconocerse el grado de la posible intoxicación alcohólica del acusado el día de los hechos, debiendo descartarse en todo caso la posibilidad de padecer síndrome de abstinencia dado el estado que presentaba y ya expuesto; no constando tampoco la posible afectación de sus facultades a consecuencia de su drogadicción, es patente que no se ha acreditado en forma alguna la concurrencia de las circunstancias precisas para la estimación de las eximentes, completa o incompleta e incluso atenuante, pretendidas por la parte recurrente. Procede, en consecuencia la desestimación de este motivo, pues tiene declarado reiteradamente esta Sala que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar acreditadas plenamente, de igual forma que los hechos que se declaren probados.

Y ello además, porque las circunstancias que plantea en su recurso son cuestiones no planteadas ni en su escrito de calificación, ni en el plenario pues lo elevó a definitivo.

Es de aplicación en este sentido, lo recordado por el Tribunal Supremo, al señalar que se trata de una cuestión nueva que no se planteó en el acto del juicio oral, o por lo menos no consta en el acta del juicio. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2002 que "hay que afirmar aquí que nos encontramos ante lo que esta sala viene denominando «cuestión nueva», es decir, ante un tema no planteado antes en la instancia, cuando podía haberlo sido, pues entonces disponía la defensa del acusado de datos para su alegación ante la acusación por autoría formulada por el Ministerio Fiscal. La defensa, si quiere recurrir en casación, tiene la carga procesal de plantear cada una de las cuestiones correspondientes en la instancia, para que todas las partes en el proceso puedan proponer las pruebas oportunas y hacer las alegaciones que estimen adecuadas al respecto, y con todo ello el tribunal pueda pronunciarse sobre cada tema. Todo lo cual es imprescindible para el debido respeto a la estructura de un proceso articulado mediante la posible intervención de diferentes órganos judiciales cuando se utilizan los recursos legalmente previstos". En el mismo sentido la sentencia del mismo Tribuna de 26 de mayo de 1998 establece: "Resulta evidente que el tema suscitado merece la consideración de «cuestión nueva», con los efectos en orden a su desestimación impuestos por que resulta obvio que postular en este trance la aplicación de una circunstancia de atenuación de responsabilidad constituye una cuestión nueva sin acceso a la casación, pues -como tiene declarado esta Sala (Sentencias de 10 noviembre 1994, 8 febrero 1996 y 26 septiembre 1996 )- constituye doctrina pacífica y uniforme la de ser consustancial a la naturaleza del recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de los errores legales que pudo cometer el Juzgador de Instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa, «ex novo y per saltum» formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, ni formalmente propuestos o debatidos por las partes, es decir sobre temas que no fueran sometidos a contradicción procesal, a no ser, excepcionalmente, que el hecho probado contenga todos los elementos de los que se deduzca una circunstancia determinada, lo que no sucede en el presente caso".

Ningún error pues se aprecia en el caso de autos, ya que lo relatado en los hechos probados se deduce de lo acontecido en el plenario, a lo que el Juzgador, precisamente en uso de la facultad que le viene impuesta y ya explicada anteriormente, ha valorado y no se estima por este tribunal que tal análisis sea irracional o infundado. Es lógico, y forma parte del derecho de defensa, que el recurrente mantenga otra versión de los hechos, versión que expone en el escrito de recurso, pero ello, no constituye el error probatorio que ha sido denunciado.

Se desestima el motivo.

TERCERO: Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2008, dictada en el curso del procedimiento abreviado número 573/08 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente el fallo de aquella sentencia declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia los autos originales con libramiento de testimonio de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se remitirá acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente, en la misma fecha fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales, doy fe.

DILIGENCIA.- Por medio de la presente, en el mismo cuerpo documental de la sentencia anterior y a continuación de la misma, se informa a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente previstos, doy fe.