Sentencia Penal Nº 109/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 6850/2009 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Rollo 6850/2009

Jdo. Instr. Nº 15 de Sevilla

P.A. 29/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA Nº 109/10

MAGISTRADOS Ilmos. Srs.:

DON JOSÉ MANUEL DE PAUL VELASCO

DON FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ

DON CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ

En Sevilla, a dieciséis de febrero de dos mil diez.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra:

DON Bienvenido , nacido en Sevilla el 5 de agosto de 1967, hijo de Emilio y de María de la Concepción, con domicilio en Sevilla, PLAZA000 nº NUM000 , puerta NUM001 ( PARQUE000 ), con DNI NUM002 , en libertad por esta causa, de la que estuvo privado los días 12 al 15 de enero de 2007; le defiende el abogado D. Manuel Manzaneque García.

DON Herminio , nacido en Sevilla el 15 de abril de 1956, hijo de Antonio y de Nieves, con domicilio en Sevilla, c/ DIRECCION000 nº NUM003 , bloque NUM004 , NUM005 NUM006 ., con DNI NUM007 , en libertad por esta causa, de la que estuvo privado los días 12 al 15 de enero de 2007; le defiende el abogado D. Jesús Rojo Alonso de Caso.

Por último, ha sido también parte el Ministerio Fiscal, y ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, incoándose por el Juzgado de Instrucción las correspondientes Diligencias Previas y, tras practicar las que estimó esenciales, ordenó la continuación del proceso por la fase de preparación del juicio oral, en la cual el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio Oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , considerando responsables en concepto de autores a ambos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando las penas de tres años de prisión y multa de 500 euros, así como destrucción de las sustancias y comiso del dinero intervenido e imposición de las costas; calificó también los hechos como constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas de los artículos 564. y 2º y 564.2,3º del Código Penal , del que reputó autor a Bienvenido , solicitando se le impusiera la pena de un año y tres meses de prisión. La defensa de los acusados, en igual trámite, solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

Hechos

ÚNICO.- El Equipo de Delincuencia Organizada y Antidrogas (EDOA) de la Guardia Civil solicitó del Juzgado de Guardia de Sevilla autorización para intervenir dos teléfonos móviles de los que era usuario Bienvenido ; el Juzgado de Instrucción nº 5 de dicha Ciudad, que ejercía tales funciones de Guardia, dictó auto de fecha 19-10-06 autorizando la intervención y escucha. Turnado el procedimiento al Juzgado de Instrucción nº 15, la Guardia Civil solicitó la nueva intervención del teléfono NUM008 , del que era usuario un tal Herminio hasta entonces no identificado, de cuya existencia y relación con Bienvenido habían tenido conocimiento a través de las conversaciones interceptadas conforme a la primera resolución mencionada, nueva intervención que fue concedida por el Juzgado mediante auto de 2-11-06.

A través de dichas conversaciones tuvieron los agentes noticia de otro teléfono utilizado por Herminio , al tiempo que llegaron a identificarlo completamente como Herminio debido, entre otras cosas, a que en una de las llamadas facilita incluso su DNI, concediéndose por el Juzgado nueva intervención de ese tercer teléfono mediante auto de 13-11-06.

Por la misma vía de las previas intervenciones tuvo conocimiento el Grupo policial de otro teléfono utilizado por Herminio , cuya intervención se autoriza por nuevo auto de 17-11-06. Nuevamente de las intervenciones que hasta entonces venían acordadas surge a su vez el dato de cuatro nuevas líneas de telefonía móvil adquiridas y utilizadas por Bienvenido y Herminio , así como la posible intervención de un tercero, finalmente no acusado en esta causa, y el teléfono utilizado por éste, por lo que mediante resolución judicial de 24-11-06 se autorizó la intervención de esos cinco teléfonos. A su vez, otro auto del siguiente día 30 acuerda también la intervención de un nuevo teléfono que, según las previas intervenciones, utilizaba también ese tercero no acusado.

Nuevamente los agentes detectan a raíz de las intervenciones que Bienvenido ha adquirido otra nueva línea de telefonía móvil y que tanto él como Herminio han vuelto a utilizar dos números de teléfonos cuya inicial intervención cesó por inactividad, en base a todo lo cual un nuevo auto de 12-12-06 autoriza también la nueva intervención de esos tres terminales. Una vez más, a través de las conversaciones intervenidas los agentes actuantes tienen conocimiento de que el tercero a que ya nos hemos referido anteriormente viene utilizando un nuevo teléfono para sus contactos, por lo que mediante auto de 22-12-06 el Juzgado autoriza también la intervención de este nuevo número, aunque posteriormente y por el resultado de otras intervenciones se comprobó que en realidad se trataba de una cuarta persona, lo que llevó a la Guardia Civil a interesar el cese de la intervención sin que ésta llegara a materializarse técnicamente.

Finalmente, mediante oficio de 12-1-07 el grupo de la Guardia Civil que llevaba las investigaciones concluye por el contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas que Herminio y Bienvenido se encontraban en ese preciso momento en posesión de una importante cantidad de sustancia estupefaciente, posiblemente cocaína, por lo que solicitan del Juzgado autorización para la entrada y registro en los domicilios particulares de ambos a fin de intervenir tales sustancias, efectos relacionados con su tráfico y también posibles armas de fuego a la vista de que en una de las conversaciones interceptadas Bienvenido había mostrado interés en adquirir una. En virtud de auto de la misma fecha el Juzgado de Instrucción acordó la entrada y registro en los referidos domicilios, que se materializó ese mismo día, levantándose acta por los Secretarios Judiciales que intervinieron.

Fundamentos

PRIMERO .- Aunque ya en el acto del juicio fue estimada la cuestión previa propuesta por las defensas y expuestos sucintamente los fundamentos de la consecuente declaración de nulidad del inicial auto decretando la originaria intervención telefónica y ulteriores actuaciones que del mismo derivaban, por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución, procede ahora en esta sentencia plasmar de forma si cabe más detallada aquellos razonamientos.

Nadie discute que el mencionado derecho fundamental no es absoluto, pues puede ser limitado o restringido en pro de otros valores, entre los cuales se incluye sin duda la investigación y castigo de los delitos; pero precisamente por suponer la constricción de un derecho fundamental del individuo, la Ley y la propia doctrina jurisprudencial se conducen con un alto grado de exigencia en la descripción y vigilancia del cumplimiento de los requisitos que confieren licitud a tal intromisión, tanto desde el punto de vista del debido respeto al derecho fundamental en sí mismo como de la de la eficacia y valor procesal que a los resultados obtenidos con su práctica pudiera otorgárseles.

Entre esos requisitos está sin duda la exclusividad jurisdiccional, que requiere la existencia de una decisión judicial expresa, aunque lógicamente no cualquier resolución judicial vale a estos efectos ya que ha de ser una resolución motivada, lo que significa tanto como exteriorizar razonadamente los criterios en los que se apoya la decisión judicial, sin fórmulas de estilo o estereotipadas, y por más que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido flexibilizando esta exigencia llegando a admitir incluso la motivación implícita o por remisión al previo oficio de solicitud policial, lo que sigue siendo irrenunciable es la previa constatación de indicios serios y razonables de la comisión de un delito; en este sentido, resultan inocuas las meras sospechas más o menos genéricas o individualizadas que no vengan acompañadas de indicios concretos y datos objetivos que las corroboren, lo que se vincula con la necesidad de que no sólo haya noticia del hecho delictivo sino también de la probabilidad racional de su existencia (idea del llamado "éxito razonable"), indicios que obviamente tanto pueden derivar de las previas actuaciones judiciales como ser facilitados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad coincidiendo con el inicio del proceso penal, pero indicios que en todo caso habrán siempre de ser valorados por el Juez en cuanto a su suficiencia.

Íntimamente conectado con ello están también los principios de excepcionalidad o subsidiariedad, pues el sacrifico del derecho fundamental sólo se legitima cuando no exista otro medio posible o razonable de investigación del delito, debiendo ser la intervención realmente imprescindible tanto desde la perspectiva de su utilidad como de la cualidad de insustituible, pues si no es probable que se obtengan datos esenciales o éstos se pueden lograr por otros medios menos graves, quedaría igualmente afectada la regularidad constitucional de la intervención.

Toda esta doctrina jurisprudencial aparece desarrollada ampliamente en las recientes sentencias del Tribunal Supremo nº 1158/2009, de 14 de noviembre , nº 927/2009, de 21 de septiembre , nº 629/2009, de 10 de junio , nº 532/2009, de 21 de Mayo , y nº 893/2008, de 16 de diciembre , así como en las del Tribunal Constitucional que éstas citan.

Con esos parámetros constitucionales podemos ya descender al supuesto enjuiciado, lo que necesariamente nos retrotrae al momento en que fue solicitada la primera intervención telefónica con que se inauguró el proceso penal, de tal modo que el Magistrado-Juez entonces en funciones de Guardia no disponía de otros elementos que no fueran los facilitados por la Guardia Civil en ese primer escrito, los cuales traslada a su resolución judicial y los conecta precisamente con aquellas exigencias legales para obtener finalmente un juicio positivo de pertinencia, resolución que en este sentido es formalmente modélica en cuanto a la necesidad de motivación pero que, obviamente, no puede convalidar ni poner en valor los indicios manejados por el Cuerpo solicitante si estos no eran per se suficientes para el sacrificio del derecho fundamental, indicios sobre los que debe en consecuencia recaer el verdadero análisis.

Y es aquí donde, como ya indicamos en el acto del juicio al estimar la cuestión previa, la Sala concluye que los indicios no eran tales ni podían tildarse realmente de razonables o solventes en orden a inferir, ni siquiera en una conjunta ponderación, la probable comisión de un delito contra la salud pública precisamente por la única persona que entonces se mencionaba y que no es sino el acusado Bienvenido ; a tal conclusión llegamos tras el individualizado estudio de cada uno de ellos, conforme a los siguientes razonamientos:

1.- El primer dato que recoge el oficio de solicitud de la Guardia Civil es que en los últimos tiempos se habían realizado en la provincia de Sevilla aprehensiones de heroína superiores a las habituales, y cita hasta cuatro actuaciones -por cierto, una de ellas en Huelva- en el último año y medio, de las que se limita a mencionar la cantidad intervenida y el número detenidos, indicando concretamente que en la operación de Huelva fueron detenidos dos ciudadanos turcos; de esos datos colige que han debido asentarse en esta zona algunas organizaciones dedicadas al tráfico de tal sustancia. Hasta aquí se trata de datos genéricos, predicables desgraciadamente casi de cualquier lugar, y una valoración policial que puede ser razonable pero que no deja de ser especulativa, consideraciones desde luego inocuas respecto a persona alguna concreta y su eventual implicación en hechos ilícitos.

2.- Acto seguido se produce un verdadero salto en el vacío cuando se indica que "se ha podido conocer por distintas fuentes de información" la introducción en la Capital de unos 50 kilogramos de heroína por dos ciudadanos turcos que podrían tener como colaboradores a otros oriundos de esta Ciudad; y decimos salto en el vacío porque no se comparte con el Juez de Instrucción, garante de los derechos fundamentales, cuáles sean esas fuentes, lo que impide valorar su solvencia y seriedad, pero el tiempo se limita también cualquier comprobación ulterior acerca de su fiabilidad pues ni siquiera se da el mínimo dato acerca de quienes puedan ser los referidos turcos o su modo de actuar. Es obvio que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad pueden trabajar con muy diversas fuentes de información, pero a falta de objetivación alguna, que bien podían proceder de investigaciones que corroboren los datos iniciales, no puede demandarse del órgano judicial un acto de fe que dé por buenas acríticamente aquellas informaciones que ni siquiera se le detallan.

3.- Esas mismas fuentes se dice que "centran la atención" sobre Bienvenido , lo que obviamente tampoco puede aceptarse sin más, ni siquiera por el dato que se le une de que tal persona ha sido detenida dos veces por Policía Nacional por presunto delito de tráfico de droga (de lo que ningún dato más se aporta respecto al discurrir judicial de esos asuntos) y que es conocido del propio grupo solicitante por haber sido objeto de investigaciones -que tampoco se detallan- relativas al mismo ilícito, pues desterrado de nuestro sistema un Derecho Penal de autor, es obvio que ni siquiera el dato de que hubiere sido condenado anteriormente -lo que no consta y basta para ello repasar su hoja histórico-penal incorporada posteriormente por el Juzgado- permitiría inferir que se está dedicando nuevamente a tales actividades, salvo que se actualice tal información con nuevos datos objetivos que así permitan razonablemente colegirlo.

De este modo, en este primer bloque es llano que la consideración del mencionado Bienvenido como presunto autor de un delito contra la salud pública carece de todo soporte objetivo razonable y se mueve en el terrero de la pura intuición o especulación; claro que aquellas noticias que se silencian podían proceder de fuentes policiales confidenciales que se reputen fiables por el Grupo solicitante pero que deliberadamente se prefiera silenciar, pero en tal caso su mención resulta tan inútil como inocua, pues difícilmente podría su mera referencia justificar el sacrificio de un derecho fundamental y no habría otra vía que una profunda y laboriosa investigación ulterior que pusiera de manifiesto verdaderos datos objetivos de los que, corroborando aquellas noticias, se infiera racionalmente la realidad del delito y la participación del señalado, de tal modo que si fructificare la investigación podría lisa y llanamente prescindirse de las iniciales confidencias, en la medida que serían estos datos objetivos así aflorados y no aquellas los que legitimarían la restricción del secreto de las comunicaciones. Esa supuesta investigación es la que se pretende reflejar en el atestado inicial como "operativos policiales y gestiones realizadas", de la que nos ocupamos a continuación.

4.- Se dice que a Bienvenido le consta una actividad empresarial, concretamente una promotora inmobiliaria, en un determinado local de Marbella, pero que dicho local se encuentra vacío, y de ahí deducen que observa una de las pautas habituales de traficantes de droga como es crear una empresa ficticia para blanquear los beneficios; nuevamente la deducción es tan precipitada como infundada, pues a falta de conocer cuáles fueran realmente las investigaciones realizadas y de qué fecha datara la empresa, ni siquiera consta que la misma continuara de alta y estuviere activa, y el solo dato de que el local esté desocupado bien puede deberse a variopintas razones como un cambio de domicilio, un traspaso, un cese de la actividad u otras muchas posibilidades perfectamente lícitas, enseñando por otra parte la experiencia que precisamente una tapadera para el blanqueo debe simular necesariamente actividad y mantener al menos abierta su sede o local para evitar tan fáciles comprobaciones policiales. En todo caso, ni siquiera el cuerpo policial solicitante debía estar muy convencido de esta información -que no consta cómo obtuvieran-, pues poco después solicitó del Juzgado que incorporara una vida laboral del mencionado, en la que por cierto puede advertirse que a la fecha del oficio policial ya estaba de baja el Sr. Bienvenido como autónomo y, por el contrario, constaba de alta en el régimen general en determinada empresa.

5.- Se dice también que es propietario de dos vehículos, un Saab 9000 y un Renault Megane, pero ningún dato se facilita de los mismos que permita inferir su verdadero valor (no consta matrícula ni fecha de adquisición) y ni siquiera se constata su posesión actual, por lo que bien pudiera haberlos vendido o cedido a terceras personas y no haberse tomado razón en los registros de Tráfico; por el contrario, lo que sí se refleja es la utilización de una modesta furgoneta de alquiler. Deducir del dato de ser titular administrativo de dos vehículos de ignorado valor y utilizar circunstancialmente un furgoneta de alquiler (pues luego veremos que sólo se refleja un único seguimiento), que una persona se dedica al tráfico de drogas es tan descabellado que nos llevaría a incluir en la sospecha a un elevadísimo porcentaje de la población.

6.- Constata igualmente la Guardia Civil que no se le conocen propiedades inmobiliarias y que reside con su madre en la Barriada de Parque Alcosa, que no es precisamente una zona residencial de muy alto nivel, datos que desde luego no apuntan a una rentable actividad de tráfico de drogas salvo que se quiera retorcer al argumento al punto presumir que todo ello obedece a la deliberada disimulación de signos externos para evitar ser descubierto.

7.- Un solo seguimiento al mencionado Bienvenido se refleja por la Guardia Civil, en la tarde del 17-10-06, indicando que visitó el domicilio de Gervasio , persona que se dice había sido detenida por el mismo grupo policial en unión de otros en una actuación en la cual se aprehendieron 159 kilos de hachís; pero esa escueta información, que incluso elude concretar la verdadera implicación del Sr. Gervasio en aquella operación, tampoco permite extraer conclusión alguna y, muy por el contrario, el contacto con ese tercero debe reputarse irrelevante, como tácitamente concluyen los propios agentes, pues es evidente que si tal visita tuviere relación alguna con el tráfico de heroína que se viene mencionando, la Guardia Civil habría centrado inmediatamente también sus pesquisas en el tal Gervasio y, sin embargo, no sólo descarta continuar esa línea de investigación sino que dice expresamente poco después que las personas que auxilian a Bienvenido en el tráfico de drogas son "hasta la fecha desconocidas".

8.- Bajo un específico apartado que titulan "régimen de vida", se indica que Bienvenido hace "continuas paradas en restaurantes y bares de la ciudad" y "vida nocturna", pero nuevamente nada se dice respecto a la fuente u origen de la información -pues se insiste en que sólo se refleja un seguimiento durante una tarde- ni, lo que es mas importante, en qué consistan esas paradas o vida nocturna, tratándose en definitiva de nuevas vaguedades o generalidades predicables de un elevado número de habitantes de esta Ciudad que no por ello se dedican necesariamente al tráfico de drogas.

En suma y a modo de resumen, nada hay en ese momento de la solicitud inicial que relacione a Bienvenido con dos ciudadanos turcos ni con una partida de 50 kilos de heroína, no constando siquiera que existan tal alijo o dichos ciudadanos, como tampoco puede presumirse que el investigado Sr. Bienvenido se dedique al tráfico de drogas en base a datos tan etéreos e imprecisos como haber sido ya investigado anteriormente, encontrar cerrado un local en que regentó una empresa inmobiliaria, ser titular administrativo de dos vehículos y usuario de un furgoneta de alquiler, frecuentar establecimientos hosteleros, visitar a una persona que fue detenida con ocasión de intervenir un alijo de hachís, carecer de bienes inmuebles y residir en un barrio modesto.

Realmente esos datos no alcanzan siquiera la categoría de sospechas, por lo que aún cuando para sacrificar el analizado derecho fundamental al comienzo de la investigación no pueden requerirse ciertamente los indicios racionales que se exigen para el procesamiento, sí que al menos ha de constatarse la presencia de indicios que sean "algo más que simples sospechas" o bien "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" ( SSTC 171/99 , 299/2000 o 14 y 202/2001 ), "sin que puedan consistir en valoraciones sobre la personas" ( STS 1158/2009 ); con la información facilitada por la Guardia Civil no había ninguna base real para inferir razonablemente que se estaba cometiendo el delito que se indica ni que el mencionado tuviere participación alguna en ello.

Dicho de otro modo, la fuerza policial solicitante parte de la apodíctica afirmación de un grave delito contra la salud pública que tiene por objeto nada menos que 50 kilogramos de heroína, pero nada dice respecto a cómo llega a tal afirmación más allá de una vaga referencia a ciertas informaciones propias, impidiendo la valoración judicial y tratando así de convertir el hecho a investigar en fuente de la información, algo contra lo que ya previenen las sentencias del Tribunal Constitucional 299/2000 y 167/2002 cuando afirman que "el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no puede ser la misma cosa"; al hilo de ello, expresamente sostiene el Tribunal Supremo que "habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como "por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento..."" ( STS 1158/2009 ).

Esa última sentencia del Tribunal Supremo, en razonamiento plenamente trasladable a estas actuaciones, concluye que "si con estos elementos pudiera intervenirse un teléfono (tener coche y estar en paro, junto a residir en una vivienda alquilada, o adoptar alguna inconcreta medida de seguridad), es claro que el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones estaría falto de cualquier garantía jurisdiccional" y aún añade que "son precisos indicios de cierta relevancia que ofrezcan elementos de donde deducir ("ex ante") una ilícita actividad delictiva, y la necesidad de autorizar judicialmente la interceptación telefónica como único medio posible para continuar avanzando en la investigación".

Así pues, ningún dato objetivo contenido en el oficio policial sugiere de forma razonable que el entonces identificado como sospechoso estuviera entonces cometiendo, hubiera cometido o fuera a cometer una acción delictiva; con tan endebles datos y a falta de una verdadera investigación policial, el Magistrado de Guardia debió ciertamente denegar la autorización solicitada para la intervención del teléfono del mencionado Sr. Bienvenido , por más que también podía simultáneamente recabar más datos a la fuerza actuante o incluso encomendar una más extensa y profunda investigación por medios menos restrictivos de derechos fundamentales (seguimientos más amplios, determinación e identificación de sus posibles contactos con terceros, fehaciente comprobación de su situación laboral, una verdadera investigación patrimonial, etc.).

Por ello, tal y como ya resolvimos en el acto del juicio, debe declararse la nulidad del auto en que se acordó aquella originaria intervención telefónica con respecto al acusado Bienvenido , al vulnerarse el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones contemplado en el artículo 18.3 de la Constitución.

SEGUNDO .- Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2.002 , "cuando de verdaderas infracciones constitucionales se trate, con relación al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, acarrearán, sin duda, la nulidad absoluta de sus resultados como prueba, ...., e incluso la eventual contaminación invalidante de las otras pruebas derivadas directamente de esta irregular fuente principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial "; ya antes incluso de la positivación expresa en el mencionado precepto, el Tribunal Constitucional venía reiterando que la vulneración de ese derecho fundamental determina la prohibición, derivada directamente de la Constitución, de valorar todas las pruebas obtenidas a partir de las referidas intervenciones telefónicas.

En trance de determinar el alcance de esa declaración de ilicitud que ya hemos proclamado respecto de la primera e inicial intervención telefónica, es pacífico que la misma debe extenderse a las pruebas derivadas o reflejas, siempre que entre ellas y las anuladas exista una conexión natural o causal (que es lo que permite hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida), lo que es tanto como afirmar que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental se halla también incurso en la prohibición de valoración.

Y para establecer esa conexión de antijuridicidad entre la inicial intervención y las actuaciones posteriores, concretamente intervenciones de otras líneas telefónicas así como las diligencias de entrada y registro llevadas a cabo, basta un somero repaso a los autos en los términos en que ha quedados plasmado en los hechos probados; así, en primer lugar, es la primera intervención telefónica la que permite identificar al coacusado Herminio , y así expresamente lo indica la propia Guardia Civil cuando al folio 21 de las actuaciones refleja la llamada recibida por Bienvenido de un tal Herminio , entonces no identificado, y concluye que la conversación muestra que Herminio es socio de Bienvenido en cuanto al tráfico de drogas, por lo que ya al folio 25 solicita la intervención del número utilizado para esa llamada y posteriormente, al folio 55, la de otro número utilizado por ese mismo usuario, logrando finalmente identificarlo en base a los datos obtenidos de esas llamadas intervenidas -en una de ellas llega a facilitar su propio DNI- y por el directo reconocimiento al verlo en compañía de Bienvenido con ocasión de las vigilancias realizadas sobre este último, vigilancias que por cierto están propiciadas obviamente por la localización de su terminal vía GPS a través de la operadora correspondiente y gracias a la intervención originaria (folios 76 y 77); en segundo lugar, todas las demás intervenciones telefónicas tienen también su causa y origen en aquella primera que hemos reputado nula, pues es a medio de su resultado que la fuerza actuante va teniendo conocimiento de los nuevos números empleados por ambos investigados pero también de terceras personas que con ellos contactan en tales números y a las que se extiende la investigación, todo lo cual aparece expresamente reconocido en los diversos atestados policiales que cada vez que solicitan una nueva intervención la justifican exclusivamente por el contenido de las anteriores; por último, sólo el contenido de la conversaciones interceptadas aquellos días y la inmediata operación que parecía desprenderse de ellas, lleva a la Guardia Civil a sospechar que en ese preciso momento los dos principales investigados están en posesión de una importante cantidad de sustancia estupefaciente, que presumen es cocaína, y en ello fundamentan su petición para el nuevo sacrificio de un derecho fundamental con el propósito de intervenir en su domicilio tales sustancias y cualesquiera otros efectos relacionados con su tráfico ilícito, a lo que aún se suma la referencia a posibles armas de fuego de la que todo antecedente son conversaciones telefónicas en las que se dice que Bienvenido había mostrado interés en adquirir una, consideraciones todas ellas que se elevan a fundamentación exclusiva del auto que ordena tales entradas, no exteriorizándose ningún otro dato objetivo que pudiera legitimar tal medida.

No existe, por tanto, posibilidad alguna de sostener que las nuevas intervenciones telefónicas y el resultado de los registros (que, por cierto, no fue ni remotamente el anunciado) sean jurídica o materialmente independientes de la vulneración inicial del secreto de las comunicaciones, y su vinculación es tan directa, clara y natural, que se concluye sin esfuerzo que son diligencias derivadas de la originaria declarada nula, por lo que también sobre ellas debe proyectarse dicha nulidad conforme al precepto mencionado al comienzo de esta razonamiento, tal y como también se acordó en el acto del juicio.

TERCERO. - Descartadas las pruebas que hemos expulsado del acervo probatorio, encontramos que los acusados negaron los hechos en fase de instrucción y se acogieron a su derecho a no declarar en el acto del Juicio, al que sólo comparecieron diversos agentes de la Guardia que no sólo no supieron explicar el origen de aquellas informaciones -lo que ratifica lo ya razonado- sino que se limitaron a relatar ciertos seguimientos a los acusados en los que nunca les vieron obviamente traficar con drogas (uno de ellos fue explícito al indicar que en tal caso habría actuado inmediatamente) y sí únicamente contactar con diversas personas, ignorando a qué objeto y sin siquiera poder precisar que alguno de ellos fuere de nacionalidad turca; con tan escaso y feble material, mal puede entenderse enervada la constitucional presunción de inocencia, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria que el propio Tribunal Constitucional ha calificado de "mínima" o "suficiente", exigiendo, sobre todo, que el eventual fallo condenatorio se sustente en "verdaderos" actos de prueba; de este modo, esa presunción de inocencia es concebida como regla de juicio que entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas que, obviamente, han de estar referidas a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva; en descriptivas palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 81/1998 , "la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable", canon de razonabilidad que no ha sido superado con éxito en el presente por la acusación, por lo que no cabe sino la absolución de ambos acusados.

CUARTO .- La absolución lleva consigo la declaración de oficio de las costas, de conformidad con lo que dispone el art. 240,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

De conformidad con los artículos 742 y 635 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede, no obstante la absolución, decretar la destrucción de las sustancias intervenidas, de ilícito comercio y posesión, así como de aquellos objetos -báscula, prensa y sustancia presuntamente de corte- que, por contener restos de aquellas sustancias, han de reputarse igualmente ilícitos; tal destino debe darse igualmente a la escopeta, que al haber sido modificada no resulta ya de lícita posesión, así como la munición y las carteras porta-insignias de Guardia Civil y Policía Local. El resto de los objetos de lícito comercio y dinero habrán de ser devueltos a los acusados absueltos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Bienvenido y Herminio por los hechos objeto de esta causa, declarando de oficio las costas procesales.

Acordamos así mismo la destrucción de la droga intervenida, si no lo hubiere sido ya, así como de la prensa, balanza, polvo blanco intervenido, escopeta, cartuchos y carteras porta-insignias de Guardia Civil y Policía Local.

Firme que sea la presente, devuélvase a los acusados el dinero y restantes efectos que les fueron intervenidos.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.