Sentencia Penal Nº 109/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 7/2010 de 19 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 7/2010

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. Tres de Palma

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado núm. 2604/2007

SENTENCIA núm. 109/ 2011.

S.S. Ilmas.

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ

DOÑA CRISTINA DIAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a 19 de Octubre de 2011

VISTO EN JUICIO ORAL Y PÚBLICO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Doña MARGARITA BELTRÁN MAIRATA y de las Ilmas. Sras. Magistradas Doña ROCIO MARTIN HERNANDEZ y Doña CRISTINA DIAZ SASTRE, el presente Rollo de la Sala núm. 7/10, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 2604/2007, tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. Tres de los de Palma, por delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Raúl con DNI NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el 20 de Septiembre de 1973, en libertad de la que estuvo privado por esta causa desde el día 10 de octubre de 2007 hasta el 19 de diciembre de 20074, representado por la Procuradora Doña María Ortiz Peñalver y defendido por el Letrado Don Fernando Mateas Castañer; contra Nieves con DNI NUM001 , mayor de edad en cuanto nacida el 8 de octubre de 1974, en libertad de la que estuvo privada por esta causa desde el día 10 de octubre de 2007 hasta el 19 de diciembre de 2007, representada por la Procuradora Doña María Ortiz Peñalver y defendido por el Letrado Don Fernando Mateas Castañar; contra Apolonio con DNI NUM002 , mayor de edad en cuanto nacido el 19 de mayo de 1969, en libertad por la que estuvo privado por esta causa desde el día 10 de octubre de 2007 hasta el 31 de octubre de 2007, representado por la Procuradora Doña María Ortiz Peñalver y defendido por el Letrado Don Agustín Aguiló Durán; contra Covadonga con DNI NUM003 , mayor de edad en cuanto nacida el 28 de junio de 1979, en libertad de la que estuvo privada por esta causa desde el 30 de octubre de 2007 hasta el 7 de noviembre de 2007, representada por la Procuradora Doña María Ortiz Peñalver y defendida por el Letrado Don José Ignacio Herrero Cereceda; contra Isidoro con DNI NUM004 , mayor de edad en cuanto nacido el 4 de junio de 1986, en libertad de la que estuvo privado por esta causa desde el 10 de octubre de 2007 hasta el 25 de octubre de 2007, representado por el Procurador Don Onofre Perelló Alorda y asistido del Letrado Don Juan Carlos Peiró. Como representante del Ministerio Fiscal ha actuado la Ilma. Sra. Doña Silvia Aige. Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña ROCIO MARTIN HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento abreviado fue incoado en virtud de atestado NUM005 de la Brigada Provincial de Policía Judicial, UDYCO-Estupefacientes, de Baleares a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de un delito contra la salud pública, dando lugar a las Diligencias Previas nº 2604/2007 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Palma. Tras los trámites oportunos, mediante Auto de 28 de Abril de 2008 se acordó la transformación en procedimiento abreviado solicitándose por el Ministerio Fiscal, en fecha 25 de agosto de 2008, diligencias complementarias. Tras su realización, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación de 1 de Septiembre de 2009. Por Auto de 14 de Septiembre de 2009 se acuerda la apertura de Juicio Oral contra Raúl , Nieves , Apolonio , Covadonga y Isidoro por delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud. Tras lo anterior se dio traslado a las Defensas de los imputados evacuando el trámite todos ellos salvo el del Sr. Raúl .

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial en fecha 18 de Enero de 2010 y tras los trámites oportunos se señaló para la celebración de la vista oral el 27 de Septiembre de 2010.

Interesada la suspensión del acto de Juicio por el Letrado Sr. Mateas Castañer, se accedió a la misma mediante providencia de 23 de Septiembre de 2010.

Mediante Providencia de 28 de Junio de 2011, se señaló nuevamente Juicio para los días 26 y 27 de Septiembre de 2011.

SEGUNDO.- Llegado el día y hora señalado, el acto de Juicio Oral principió el día 26 de septiembre concluyendo el día 27 de septiembre, ambos del presente año. En las mismas se procedió por el siguiente orden, conforme obra en la correspondiente grabación audiovisual y acta sucinta: cuestión previa planteada por el Letrado Sr. Peiró, interrogatorio de los acusados Raúl , Nieves , Apolonio , Isidoro y Covadonga ; testificales de Artemio , Jesús , Elisenda , Mauricio , Horacio , Gerardo , Juan Antonio , Olegario , Visitacion , Agentes del Cuerpo Nacional de Policía números NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 . Finalmente se practicó prueba documental consistente en los folios 299(fax que contiene el análisis de sustancia intervenida a Apolonio ), 302(original del análisis de sustancia intervenida a Apolonio ), 306(fax del análisis de sustancia intervenida a Visitacion ), 309(fax del análisis de sustancia intervenida a Olegario ), 312(fax del análisis de sustancia intervenida a Mauricio ), 315(fax del análisis de la sustancia intervenida a Juan Antonio Santandreu), 318(fax del análisis de la sustancia intervenida a Adolfina ), 321(fax del análisis de la sustancia intervenida a Nemesio ), 324(fax del análisis de la sustancia intervenida a Anton ), 327(fax del análisis de la sustancia intervenida a Gerardo ), 330(fax del análisis de la sustancia intervenida a Elisenda ), 333(fax del análisis de la sustancia intervenida a Salvador ), 336(fax del análisis de la sustancia intervenida a Artemio ), 339(fax del análisis de la sustancia intervenida a Bruno ), 342(fax del análisis de la sustancia intervenida a Horacio ), 345(fax del análisis de la sustancia intervenida a Jesús ), 348(fax del análisis de la sustancia intervenida a Maximo ), 350(original del análisis de la sustancia intervenida a Visitacion ), 353(original del análisis de la sustancia intervenida a Mauricio ), 354(acta de recepción de la sustancia anterior), 356(original del análisis de la sustancia intervenida a Juan Antonio ), 357(acta de recepción de la sustancia anterior), 359(original del análisis de la sustancia intervenida a Adolfina ), 360(acta de recepción de la sustancia anterior), 362 (original del análisis de la sustancia intervenida a Nemesio ), 363(acta de recepción de la sustancia anterior), 366 (original del análisis de la sustancia intervenida a Anton ), 370(original del análisis de la sustancia intervenida a Gerardo ), 371(acta de recepción de la sustancia anterior), 373(original del análisis de la sustancia intervenida a Salvador ), 374(acta de recepción de la sustancia anterior), 381(original del análisis de la sustancia intervenida a Artemio ), 382(acta de recepción de la sustancia anterior), 385(original del análisis de la sustancia intervenida a Bruno ), 386(acta de recepción de la sustancia anterior), 389(original del análisis de la sustancia intervenida a Horacio ), 390(acta de recepción de la sustancia anterior), 392(original del análisis de la sustancia intervenida a Jesús ), 393(acta de recepción de la sustancia anterior), 395(original del análisis de la sustancia intervenida a Maximo ), 398(comunicación del Área de Sanidad sobre destrucción de sustancias intervenidas a Gerardo , guardando muestras), 414 a 420(informe de tasación de sustancia intervenidas), 213 y 214(informe forense sobre drogas de abuso de Apolonio ), 408, 409 y 410(informe del servicio de química sobre el análisis de cabello de Apolonio ), y las introducidas por interrogatorio. El Ministerio Fiscal renunció a la testifical de Nemesio .

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 y 369 del Código Penal , tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud del que consideró autores a los acusados Raúl , Nieves , Apolonio , Isidoro y Covadonga concurriendo en Raúl , Nieves , Apolonio y Covadonga la circunstancia agravante de responsabilidad criminal, 8ª del artículo 22 del Código Penal de reincidencia y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de Isidoro , interesando la imposición de las siguientes penas: para Raúl , Nieves , Apolonio y Covadonga la pena de 6 años de prisión con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 350 euros; para Isidoro la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 350 euros. Comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas y comiso del dinero intervenido a los acusados.

Por la Defensa de Raúl en conclusiones definitivas, en primer lugar, dio por reproducidas las provisionales(si bien no consta escrito de defensa del Sr. Raúl ) y alternativamente, en segundo lugar, interesó la apreciación de la atenuante del art. 21.2 (actuar a causa de su adicción a sustancias estupefacientes) y la 21.6 (dilaciones indebidas) procediendo imponer una pena de 18 meses de prisión, multa de 150 euros, con abono de la prisión provisional sufrida por la presente causa.

Por la Defensa de Nieves , en conclusiones definitivas, modificando las provisionales(en las que se interesaba la libre absolución), interesó la apreciación de la atenuante del art. 21.7 en relación con la del art. 21.4 ( confesión tardía ) y la 21.6 (dilaciones indebidas) procediendo imponer una pena de 18 meses de prisión, multa de 150 euros, con abono de la prisión provisional sufrida por la presente causa.

Por la Defensa de Apolonio , elevó a definitivas las conclusiones provisionales donde se interesaba la libre absolución y como conclusión subsidiaria de la anterior, modificando las provisionales, interesó la apreciación de la atenuante del art. 21.2 CP (toxifrenia) y la muy cualificada del art. 21.6 (dilaciones indebidas).

Por las Defensas de Isidoro y Covadonga se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales, interesando la libre absolución.

Tras lo anterior se procedió a emitir informe por el Ministerio Fiscal y las Defensas, realizado lo cual quedaron los autos vistos para Sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para dictar la presente debido a la carga de trabajo que penden en esta Sección.

Hechos

Probado y así se declara que:

PRIMERO.- El día 25 de julio de 2007 por parte de miembros de la Brigada Provincial de Policía Judicial UDYCO- Estupefacientes de las Islas Baleares, se estableció un dispositivo de vigilancia y detección de puntos de venta de sustancias estupefacientes, en la CALLE000 de Palma ante las sospechas de que pudiera estar vendiéndose sustancia estupefaciente en la mencionada calle y especialmente en los domicilios sitos en el nº NUM011 y nº NUM012 de dicha calle. A lo largo del tiempo del dispositivo, pudieron observar multitud de afluencia de personas que entraban y salían del domicilio de la CALLE000 nº NUM011 o bien se acercaban a la verja existente en el mismo; igualmente pudieron observar multitud de afluencia de personas que entraban y salían del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM013 por lo que se amplió el dispositivo incluyendo la vigilancia de este domicilio. El mencionado dispositivo estuvo operativo hasta octubre de 2007.

SEGUNDO.- El acusado, Raúl , mayor de edad en cuanto nacido el 20 de septiembre de 1973 y la acusada Nieves , mayor de edad en cuanto nacida el 8 de octubre de 1974, de común acuerdo, se dedicaban, al menos, desde julio a octubre de 2007 a la venta de sustancias estupefacientes en el domicilio en el que ambos residen sito en la CALLE000 nº NUM011 , contactando con los compradores en la calle y conduciéndolos al interior del mencionado domicilio o bien a través de al verja existente en el mismo. Durante el período mencionado los Agentes que participaron en el operativo policial a tal efecto establecido, pudieron observar la entrada y salida de multitud de personas del mencionado domicilio, no pudiendo ser interceptadas todas ellas debido a la falta de medios así como con la finalidad de no ser descubierto el mencionado operativo. Pudieron detectarse las siguientes transacciones de sustancias estupefacientes:

- El día 25 de julio de 2007, sobre las 22.10 horas, Visitacion contactó en la CALLE000 con Raúl y ambos se dirigieron al domicilio de este último sito en CALLE000 nº NUM011 , donde Raúl entregó a Visitacion , a cambio de una cantidad de dinero que no ha quedado acreditada, un envoltorio con sustancia. Una vez fuera del domicilio, Visitacion fue interceptada por los Agentes policiales actuantes que le intervinieron el envoltorio con sustancia la cual, posteriormente pesada y analizada, resultó ser 0,422 gramos de cocaína con una pureza de 49% y un valor en el mercado ilícito de 34,08 euros.

- El día 16 de agosto de 2007, sobre las 21.50 horas, Adolfina contactó en la CALLE000 con Nieves quien, a través de la verja de su domicilio y a cambio de una cantidad de dinero que no ha quedado acreditada, entregó a Adolfina un envoltorio con sustancia. Posteriormente, Adolfina fue interceptada por los Agentes policiales actuantes que le intervinieron el envoltorio con sustancia, la cual, posteriormente pesada y analizada, resultó ser 0,453 gramos de cocaína con una pureza del 46% y un valor en el mercado ilícito de 34,48 euros.

- El día 16 de agosto de 2007, sobre las 22.10 horas, Nemesio contactó en la CALLE000 con Raúl y ambos se dirigieron al domicilio de este último sito en CALLE000 nº NUM011 , donde Raúl entregó a Nemesio , a cambio de una cantidad de dinero que no ha quedado acreditada, un envoltorio con sustancia. Una vez fuera del domicilio, Nemesio fue interceptado por los Agentes policiales actuantes que le intervinieron el envoltorio con sustancia la cual, posteriormente pesada y analizada, resultó ser 0,400 gramos de cocaína con una pureza de 48% y un valor en el mercado ilícito de 31,67 euros.

- El día 18 de agosto de 2007, sobre las 01.35 horas, Horacio contactó en la CALLE000 con Nieves y ambos se dirigieron al domicilio de ésta en el nº NUM011 de esa calle, donde Nieves entregó a Horacio , a cambio de una cantidad de dinero que no ha quedado acreditada, un envoltorio con sustancia. Una vez fuera del domicilio, Horacio fue interceptado por los Agentes policiales actuantes que le intervinieron el envoltorio con sustancia la cual, posteriormente pesada y analizada, resultó ser 0,419 gramos de cocaína con una pureza de 44% y un valor en el mercado ilícito de 30,46 euros.

- El día 18 de agosto de 2007, sobre las 02.25 horas, Artemio contactó con Raúl a través de la verja del domicilio de este último, quien, a cambio de una cantidad de dinero que no ha quedado determinada, le entregó a Artemio un envoltorio con sustancia. Interceptado posteriormente Artemio por los Agentes policiales actuantes, le intervinieron el envoltorio con la sustancia que, posteriormente analizada y pesada, resultó ser 0,423 gramos de cocaína con una pureza del 62% y un valor en el mercado ilícito de 43,34 euros.

- El día 3 de septiembre de 2007, sobre las 20.45 horas, Jesús contactó en la CALLE000 con Raúl trasladándose ambos al domicilio de este último quien, a cambio de una cantidad de dinero que no ha quedado determinada, le entregó a Jesús un envoltorio con sustancia. Interceptado posteriormente Jesús por los Agentes policiales actuantes, le intervinieron el envoltorio con la sustancia que, posteriormente analizada y pesada, resultó ser 0,799 gramos de cocaína con una pureza del 44% y un valor en el mercado ilícito de 58,10 euros.

TERCERO.- El día 18 de agosto de 2007, sobre las 01.55 horas, Salvador se dirigió al umbral del nº NUM014 de la CALLE000 . Interceptado Salvador por los Agentes policiales actuantes, le intervinieron un envoltorio con sustancia, la cual, posteriormente pesada y analizada, resultó ser 0,406 gramos de cocaína con una pureza de 47% y un valor en el mercado ilícito de 31,53 euros.

El día 18 de agosto de 2007, sobre las 01.10 horas, Anton se dirigió al umbral del nº NUM014 de la CALLE000 . Interceptado Anton por los Agentes policiales actuantes, le intervinieron un envoltorio con sustancia que, posteriormente analizada y pesada, resultó ser 0,507 gramos de cocaína con una pureza del 44% y un valor en el mercado ilícito de 36,90 euros.

No queda probado que el acusado Raúl entregara a Salvador y a Anton la sustancia(cocaína) que le fue intervenida a éstos.

CUARTO.- El acusado, Apolonio , mayor de edad en cuanto nacido el 19 de mayo de 1969, se dedicaba, al menos, desde julio a octubre de 2007 a la venta de sustancias estupefacientes en la CALLE000 de Palma o sus alrededores contactando con los compradores en la vía pública, haciéndoles esperar mientras acudía al nº NUM015 de la CALLE000 a por la sustancia estupefaciente, donde la almacenaba, y luego volvía al lugar donde se hallaba el comprador y se producía la transacción. Durante el período mencionado los Agentes que participaron en el operativo policial a tal efecto establecido, pudieron observar que Apolonio contactaba con una multitud de personas, no pudiendo ser interceptadas todas ellas debido a la falta de medios así como con la finalidad de no ser descubierto el mencionado operativo. Apolonio residía en la CALLE000 nº NUM012 . Pudieron detectarse las siguientes transacciones de sustancias estupefacientes:

- El día 27 de julio de 2007, sobre las 21.35 horas, Olegario contactó con Apolonio en la CALLE000 , tras lo que Apolonio se dirigió al nº NUM015 de la misma calle, volviendo al lugar donde se hallaba Raúl y entregándole, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, un envoltorio de plástico que, posteriormente, al ser interceptado Olegario por los Agentes policiales actuantes e intervenido el envoltorio, contenía, tras su análisis y pesaje, 0,346 gramos de cocaína con una pureza del 40% y un valor en el mercado ilícito de 22,81 euros.

- El día 27 de julio de 2007, sobre las 21.00 horas, Juan Antonio contactó con Apolonio en la CALLE000 , tras lo que Apolonio se dirigió al nº NUM015 de la misma calle, volviendo al lugar donde se hallaba Juan Antonio y entregándole, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, un envoltorio de plástico que, posteriormente, al ser interceptado Juan Antonio por los Agentes policiales actuantes e intervenido el envoltorio, contenía, tras su análisis y pesaje, 0,428 gramos de cocaína con una pureza del 47% y un valor en el mercado ilícito de 33,28 euros.

- El día 27 de julio de 2007, sobre las 22.10 horas, Mauricio contactó con Apolonio en la CALLE000 quien le entregó, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, un envoltorio de plástico que, posteriormente, al ser interceptado Mauricio por los Agentes policiales actuantes e intervenido el envoltorio, contenía, tras su análisis y pesaje, 0,474 gramos de cocaína con una pureza del 54% y un valor en el mercado ilícito de 42,27 euros.

QUINTO.- La acusada Covadonga , mayor de edad en cuanto nacida el 28 de junio de 1979 y el acusado Isidoro , mayor de edad en cuanto nacido el 4 de junio de 1986, de común acuerdo, se dedicaban, al menos, desde agosto a octubre de 2007 a la venta de sustancias estupefacientes en el domicilio de Covadonga sito en CALLE000 nº NUM013 , contactando Covadonga con los compradores y ordenando a Isidoro que realizara la venta en el mencionado domicilio. Durante el período mencionado los Agentes que participaron en el operativo policial a tal efecto establecido, pudieron observar la entrada y salida de multitud de personas del mencionado domicilio, no pudiendo ser interceptadas todas ellas debido a la falta de medios así como con la finalidad de no ser descubierto el mencionado operativo. Pudieron detectarse las siguientes transacciones de sustancias estupefacientes:

- El día 24 de Septiembre de 2007, sobre las 21.15 horas, Maximo contactó en la CALLE000 con los acusados Nieves , Covadonga y Isidoro , dando Covadonga orden a Isidoro para que acompañara a Maximo a su domicilio del nº NUM013 de la CALLE000 donde Isidoro entregó a Maximo , a cambio de una cantidad de dinero que no ha quedado determinada, un envoltorio con sustancia que, interceptado Maximo por los Agentes policiales actuantes e intervenido el envoltorio, resultó que contenía, tras análisis y pesaje, 0,363 gramos de cocaína con una pureza del 69% y un valor en el mercado ilícito de 41,33 euros.

SEXTO.- El 10 de Octubre de 2007, por el Inspector Jefe de Estupefacientes de la BPPJ de las Islas Baleares, se solicitó al Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Palma autorización para la entrada y registro en los domicilios de la CALLE000 nº NUM011 , de los acusados Raúl y Nieves , y de la CALLE000 nº NUM013 , de la acusada Covadonga . Las entradas y registros fueron autorizadas por Auto de 10 de octubre de 2010, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 en las Diligencias Previas nº 2604/2007.

En el domicilio de la CALLE000 nº NUM011 se hallaron en el dormitorio, dos recortes de plástico, encima de la cómoda; restos de polvo blanco resultando ser cocaína cuya cantidad, pureza y valor económico no consta; en la cocina, diez barritas y tres trocitos de hachís cuya pureza y valor económico no consta y con un peso aproximado de 32,8 gramos; en poder de Raúl un envoltorio de plástico blanco con cocaína en cantidad aproximada de 0,3 gramos y cuya pureza y valor económico no consta; en el dormitorio, 80 euros en billetes de diversa cuantía en el primer cajón de un mueble situado junto a la puerta de la habitación, 1.295 euros en billetes de diversa cuantía en un cajón de la mesita del lado izquierdo junto a la cama(34 billetes de 20 euros; 12 billetes de 50 euros; 1 billete de 5 euros; 1 billete de 10 euros).

En la CALLE000 nº NUM013 se halló en el mueble del salón una barrita y la mitad de una pieza tipo dátil de hachís en cantidad aproximada de 7,3 gramos y cuya pureza y valor económico no consta; cinco envoltorios de plástico blanco con cocaína en cantidad aproximada de 3,8 gramos y cuya pureza y valor económico no consta, en una de las baldas; 425 euros en billetes de diversa cuantía(4 billetes de 50 euros; 7 billetes de 20 euros; 5 billetes de 10 euros; 7 billetes de 5 euros) junto a las papelinas de cocaína y el DNI de Covadonga junto al dinero.

SEPTIMO.- El dinero intervenido procede de la venta de sustancias estupefacientes a terceras personas.

Los acusados no tenían trabajo conocido o ingresos económicos lícitos acreditados.

OCTAVO.- La acusada Nieves fue ejecutoriamente condenada en virtud de Sentencia de 5 de junio de 1998(firme el 18 de julio de 1998) por delito contra la salud pública, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma, a la pena de tres años de prisión y multa de 1.218.000 pesetas; ejecutoriamente condenada en virtud de Sentencia de 5 de mayo de 1997(firme el 10 de diciembre de 1998) por delito contra la salud pública, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma, a la pena de cuatro años dos meses y 1 día de prisión y multa de 5.000.000 pesetas; ejecutoriamente condenada en virtud de Sentencia de 30 de diciembre de 1997(firme el 25 de mayo de 1999), por delito contra la salud pública, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palma, a la pena de dos años y tres meses de prisión y multa de 80.000 pesetas.

El acusado, Apolonio , fue ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia de 4 de marzo de 1994(firme el 4 de junio de 1994), por delito de lesiones, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma, a la pena de 3 meses de arresto mayor; ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia de 16 de diciembre de 1994(firme el 9 de noviembre de 1995), por delito contra la Salud Pública, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma, a la pena de 3 años de prisión y multa de 10.000.000 pesetas, accesorias; ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia de 25 de enero de 1994(firme el 26 de abril de 1994), por delito de receptación o encubrimiento, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma, a la pena de 3 meses de prisión y multa de 100.000 pesetas; ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia de 31 de julio de 1995(firme el 5 de diciembre de 1996), por delito contra la Salud Pública, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palma, a la pena de 4 años de prisión y multa de 10.000.000 pesetas; ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia de 26 de octubre de 1994(firme el 26 de febrero de 1997), por delito contra la salud pública, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma, a la pena de ocho años y un día de prisión y multa de 101.000.000 pesetas.

El acusado Raúl , fue ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia de 26 de octubre de 1994(firme el 26 de febrero de 1997), por delito contra la salud pública, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma, a la pena de cuatro años y un día de prisión; ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia de 30 de octubre de 1997(firme el 28 de enero de 1998), por delito contra la salud pública, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma, a la pena de tres meses de arresto mayor y multa de 500.000 pesetas; ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia de 30 de diciembre de 1997(firme el 25 de mayo de 1999), por delito contra la salud pública, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palma, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 113.900 pesetas.

La acusada Covadonga , fue ejecutoriamente condenada en virtud de Sentencia de 17 de febrero de 2001(firme el 17 de diciembre de 2001), por delito contra la salud pública, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma, a la pena de 10 años de prisión y multa de 9.000.000 euros, accesorias.

No constan en la causa liquidaciones de condena ni se ha acreditado que estos antecedentes penales no fueran cancelables.

NOVENO.- No se ha acreditado que en el momento de cometer los hechos los acusados Raúl y Isidoro fueran consumidores abusivos de drogas ni que actuaran a causa de su adicción a estas sustancias.

DECIMO.- La acusada, Nieves , ha reconocido los hechos en el acto de Juicio Oral sin que haya tenido relevancia para la investigación y descubrimiento de los hechos.

UNDECIMO.- El acusado, Apolonio , cometió los hechos a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes.

DUODECIMO.- El análisis de las sustancias entregadas al Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de las Islas Baleares el 15 de octubre de 2007, no se realizó hasta el 23 de junio de 2009, por causas no justificadas, produciéndose una paralización del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTION PREVIA.

Por la defensa de Isidoro se ha planteado, como cuestión previa, la existencia de dilaciones indebidas con vulneración del derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones indebidas reconocido en el art. 24.2 CE puesto que consta al folio 424 de la causa la petición por el Ministerio Fiscal del análisis y valoración de ciertas sustancias estupefacientes, de fecha 25.8.2008 y no se realiza dicho análisis hasta el 23.7.2009, interesando que esta dilación se traduzca en atenuante.

La Ley Orgánica 5/2010, de reforma del CP, da una nueva redacción al nº 6 del art. 21 CP , desplazando, de este modo, al nº 7 la atenuante por analogía, y define de forma específica la atenuante de dilaciones indebidas, de construcción jurisprudencial hasta la fecha. La redacción actual dice: «6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa». El apartado II del Preámbulo de la mencionada LO 5/2010 se hace constar que en materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Se exige para su apreciación que el retraso en la tramitación tenga carácter extraordinario, que no guarde proporción con la complejidad de la causa y que no sea atribuible a la conducta del propio imputado. De esta manera se recogen los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía.

A estos efectos debemos recordar cuáles son los criterios a tener en cuenta para concluir si se han producido o no dilaciones indebidas según ha venido estableciendo la jurisprudencia, a saber: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles. A estos criterios se añaden otros, centrados fundamentalmente en lo inadmisible de apelar a la "falta ancestral de medios personales y materiales adecuados y suficientes de la administración de justicia" ( S TS, 603/2004, de 14.05 .004) y en la necesidad de recordar que el derecho a la jurisdicción reconocido en el art. 24.1 de la CE no puede entenderse como algo desligado del tiempo en que debe prestarse la tutela judicial por los órganos del Poder Judicial, sino que ha de ser comprendido en él, de modo que se juzgue y haga ejecutar lo juzgado dentro de términos temporales razonables (TC SS 36/1994 , 5/1985 y 133/1988 ). De ahí que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, aunque se trate de un derecho perfectamente autónomo ( TC SS 36/1984 , 571985 y 13371988), mantenga una íntima conexión, tanto con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , como con el conjunto de garantías recocidas como derechos fundamentales, como el derecho a la defensa.

En el presente supuesto, consta que en fecha 28 de Abril de 2008 por el Juez de Instrucción se dictó Auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, confiriendo traslado al Ministerio Fiscal para acusación. Mediante escrito de 25 de agosto de 2008 por el Ministerio Fiscal se interesa el análisis, pesaje y valoración de las sustancias intervenidas que obran a los folios 112, 95 y 113. El Juez de Instrucción procede a requerir, mediante providencia de 12 de septiembre de 2008, al Área de Sanidad el análisis solicitado respecto de las sustancias que constaban entregadas el 15 de octubre de 2007 (folios 463, 465, 467, 469, 471). Tras varios requerimientos por el Juez de Instrucción(providencias de 3 de septiembre de 2008, 19 de mayo de 2008) finalmente se recibe el análisis el 23 de junio de 2009 (folios 487 a 493) y se procede a su valoración mediante informe de 15 de julio de 2009(folios 496 a 498), previa solicitud del Instructor mediante providencia de 24 de junio de 2009.

Como es de ver en lo expuesto, si bien el Instructor no cesó en requerir al Área de Sanidad el análisis de la sustancia intervenida(que lo era de una parte y no de todas las sustancias), el Laboratorio empleó un año y ocho meses para dicho análisis sin que conste cuál pueda ser la causa que impidiera su realización en un menor espacio de tiempo máxime cuando las sustancias intervenidas en los meses de julio a septiembre de 2007 habían sido analizadas en diciembre de ese mismo año.

Por lo anterior ha de estimarse la existencia de una dilación injustificada en el procedimiento con la consecuente vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con las consecuencias atenuatorias que se expondrán en el Fundamento relativo a las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

SEGUNDO.- Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim, siendo que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara al acusado. El acervo probatorio valorado ha consistido en:

La declaración del acusado Raúl , quien, a preguntas del Ministerio Fiscal, ha negado rotundamente haber vendido cocaína a los compradores a los que se refiere la acusación si bien ha reconocido que vendía chocolate. Sin embargo, a preguntas de su Letrado ha manifestado que podría ser que en agosto de 2007 vendiera cocaína a alguien, estando conforme con los hechos que relata el Ministerio Fiscal pero no con la pena. Ha manifestado que era consumidor de cocaína y de hachís en 2007 y que hizo un tratamiento que mantiene en la actualidad. Igualmente ha manifestado que podría ser que en Agosto de 2007 tuviera dinero para sufragar su consumo de sustancias. Anteriormente fue condenado por delito contra la salud pública e ingresó en prisión. Cuando se efectuó la entrada y registro en su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM011 bajos(aunque antes residía en la CALLE000 nº NUM016 ) en el que vive junto a su esposa Nieves , encontraron chocolate que era para su consumo; también le hallaron "encima de él" cocaína para su consumo. Respecto del dinero hallado manifiesta que era suyo y que se dedica a la venta ambulante obteniendo ingresos irregulares(unos días 100 euros otros días 200 euros y otros días nada). En el registro hallaron artilugios porque consume. No recuerda que el día del registro tardara en abrir la puerta y tuviera que romperla la policía sino que él les abrió aunque no recuerda cuánto tiempo tardó en hacerlo; en la puerta tienen rejas por seguridad; niega haber tirado por el water ninguna sustancia. Es hermano del otro acusado, Apolonio .

La declaración de la acusada Nieves , que ha manifestado que es la pareja de Raúl con el que reside en la CALLE000 nº NUM011 bajos. Reconoce que en el año 2007 vendía cocaína, hallándose conforme con los hechos de la acusación pero no con la pena. Realizó ventas más de una vez, con habitualidad si bien no lo hizo colaborando con otras personas. En la entrada y registro efectuada en su domicilio, no tardaron nada en abrir la puerta y su marido no tiró sustancias por el water. En su casa tienen 2 verjas. Hace 10 años fue condenada por tráfico de drogas el 18 de julio de 1998, 10 de diciembre de 1998 y 25 de mayo de 1999 y estuvo dos años en prisión.

La declaración del acusado Apolonio , quien ha manifestado que vive en la CALLE000 nº NUM012 y que en el número NUM015 de esa calle puede ser que entrara a drogarse. Se dedica a la venta ambulante en mercados, playas etc... y ganaba 80, 100, 150 euros diarios. En la actualidad se halla en prisión. Niega haber vendido cocaína a las personas que refiere la acusación y no entiende que, si la Policía le vio, por qué no procedió a detenerle. Ha estado condenado por delito contra la salud pública varias veces pero "nunca se me ha cogido nada". En Agosto de 2007 consumía mucho, bastante (refiriéndose a sustancia estupefaciente).

La declaración del acusado Isidoro , quien sólo ha declarado a preguntas de su defensa. Ha manifestado que el día del registro del domicilio de la CALLE000 nº NUM013 bajos, él estaba allí porque intentaba rehacer una relación con su actual pareja, la también acusada Covadonga . Era Covadonga quien vivía en ese domicilio. Cuando llegaron los Policías al registro, tardaron en abrir la puerta porque se puso nervioso y no encontraba la llave. Hallaron en dicho domicilio 7 gramos de hachís en un cajón arriba del mueble que eran para su consumo pues era fumador de hachís. No iba a vender esta sustancia. Se hallaron 5 envoltorios con cocaína que eran para su consumo aunque no consumía habitualmente sino que lo compró esa misma tarde porque iban a una boda de familiares. No iba a vender la sustancia era para él. El dinero que se halló en el domicilio, 425 euros, era suyo y se halló en un mueble. El mueble estaba, más o menos, a su altura, y con una puerta cerrada. En aquél momento trabajaba y hacía horas extras con sus hermanos en un Bar y en los albañiles. Tenía 19 ó 20 años. El día 24 de Septiembre de 2007 no facilitó ni vendió cocaína. A preguntas de la Sra. Presidenta del Tribunal ha manifestado que frecuentaba la casa de su madre aunque rehacía la vida con Covadonga . A veces vivía con su madre y otras veces con Covadonga . Igual pasaba 10 días en casa de Covadonga y 2 días en casa de su madre; era joven. El dinero y la sustancia hallada estaban en casa de Covadonga porque él llevaba allí 1 ó 2 días por lo que lo dejó ahí en ese momento.

La acusada Covadonga , ha manifestado que en 2007 vivía en la CALLE000 nº NUM013 bajos, junto a sus hijas y, de vez en cuando, venía Isidoro y pasaba unos días. No consume drogas. Fue condenada hace 11 años por delito contra la salud pública a 10 años de prisión y ha estado en prisión. Niega dedicarse a vender droga en colaboración con Isidoro ; niega realizar labores de vigilancia; no ha realizado contactos sino que allí hay mucha gente y hablan. El 24 de septiembre de 2007, no entró Maximo en su domicilio ni le conoce ni le vendió. Se realizó una entrada en registro en su domicilio pero ella no estaba. Dejó su DNI en un mueble pero no vio nada allí; no sabía que "eso" estaba allí ni que Isidoro fuera consumidor, se enteró a raíz de estos hechos. Desconocía que hubiera droga. Actualmente tiene ayuda y dos bebés. En el año 2007 estaba asegurada en una casa y cobraba sobre los 800 euros. La casa en la que vive era de su madre por lo que no paga alquiler. Cuando realizó la declaración ante el Juzgado de Instrucción ya había hablado con Isidoro y éste le dijo que las papelinas eran para una boda. Al resto de acusados los conoce porque son de su calle. No sabe que vendan droga. Su casa tiene una verja mallorquina con cristales que ya estaba. Isidoro tenía las llaves de su casa. A preguntas de la Sra. Presidenta manifestó que después de los hechos, ha tenido dos hijos con Isidoro . Cuando ocurrieron los hechos, ella y Isidoro empezaban a consolidar la relación. Isidoro iba a su casa y se quedaba 15 días o algo así; ella le dejaba la llave. Igual estaba 10 días con ella y 3 días con su madre y viceversa. Y así hasta que, al final, vivieron juntos.

La testifical de Visitacion que ha manifestado recordar que el día 25 de julio de 2007 fue interceptada por la Policía con sustancia estupefaciente. No recuerda, en la actualidad, dónde compró la sustancia porque compraba en muchos sitios. Recuerda que reconoció a quien le vendió y que la mujer le había vendido otras veces. Les compró (a ellos) varias veces y también compró en otros sitios, aunque no recuerda el número de veces. Declaró en el Juzgado aunque no recuerda si ratificó aunque si lo dijo, sería así. La policía le manifestó que le habían visto subir y bajar del domicilio (nº de la calle) y si había sido en éste dónde había comprado siendo que ella se limitaba a decir sí o no. El número de la calle se lo daba la policía y le enseñaban fotos para reconocer a quién se lo había comprado, pero no la obligaban. Sí compró sustancia estupefaciente a las personas que reconoció.

La testifical de Olegario , que ha manifestado que en Julio de 2007 la Policía le intervino medio gramo de cocaína. La había comprado en una travesía de la calle Manacor. Vio a una persona en la calle y le preguntó. Se lo vendieron en la calle aunque no recuerda quién era el vendedor. La Policía le interceptó al lado de su casa a los diez minutos. Era la primera vez que compraba a esa persona.

La testifical de Juan Antonio , que ha manifestado que en Agosto de 2007 le intervino la Policía sustancia estupefaciente que había adquirido cerca de la calle Manacor aunque no sabe el nombre de la calle. Fue, en primer lugar, a un sitio y no había por lo que fue a otro sitio y encontró a un chico y le dio dinero. El chico se fue a algún sitio y volvió con la sustancia. Él se quedó en la calle Manacor, esperando, y el chico volvió a los 7-15 minutos. Compró cocaína y cree que pagó 30 euros. En relación a su declaración ante el Juzgado de Instrucción (folio 205) manifiesta que puede que en aquél momento pudiera reconocer al vendedor pero actualmente no. En esa zona se vende droga y cambia cada día de modo muy rápido. A esa persona no le había comprado otras veces pero "barullaba" por allí por lo que supuso que no le sería muy difícil.

La testifical de Mauricio quien ha manifestado que recuerda vagamente la intervención de sustancia estupefaciente por la policía. Supone que si antes dijo que la había comprado en la CALLE000 será así pero no sabe dónde está esa calle. Reconoce lo que declaró en su momento. No era la primera vez que compraba droga aunque no recuerda si era la primera vez que compraba en esa zona. Al "gitano" era la primera vez que le compraba. Ratifica y mantiene todo lo dicho anteriormente en el procedimiento. No recuerda si fue a comisaría ni si le enseñaron fotos.

La testifical de Horacio , que ha manifestado que sí le intervinieron cocaína. Pero no la compró en la CALLE000 sino en Son Banya y así lo dijo. Iba hacia "Piscis" a comprar un cigarro pero como estaba cerrado, fue a la CALLE000 NUM011 pero no había nadie y se marchó. Le pararon en su calle. La CALLE000 y su calle están cerca. Nunca ha comprado droga en la CALLE000 .

La testifical de Artemio , quien ha manifestado que el 18 de agosto de 2007 le fue intervenido por la Policía un envoltorio de cocaína. La había adquirido en esa zona pero no recuerda el número ni la calle, ya que había consumido alcohol. Sí declaró ante la policía y ante el juzgado aunque no recuerda lo de este último. Actualmente no recuerda que dijera que la había adquirido en la CALLE000 porque no sabe como se llama la calle ni recuerda que dijera que había comprado en ese lugar en más de 25 ocasiones; tampoco recuerda haber dicho que era la misma persona quien se lo había vendido. No recuerda el reconocimiento fotográfico. Reconoce su firma en el folio 39(declaración policial), folios 40 y 41 (reconocimiento fotográfico de Raúl ), respecto a su declaración policial(folio 38) manifiesta que si pone 20-25 ocasiones y lo firmó, sería verdad que lo dijo pero ahora no lo recuerda. Reconoce su firma al folio 207(declaración judicial).

La testifical de Jesús , que ha manifestado que el 3 de septiembre de 2007 la policía le intervino sustancia estupefaciente sobre las 20.45 horas. La compró en la CALLE000 aunque no recuerda el número. No recuerda con quién contactó. Sí reconoció fotográficamente a esa persona y que también le había vendido en otras dos ocasiones. Declaró ante la Policía y el Juzgado ratificando lo que dijo aunque ahora no lo recuerde. Reconoce su firma y que manifestó la venta en otras dos ocasiones en el folio 68 y 69(declaración policial). La Policía lo paró en la vía pública y le invitó a ir a Comisaría. El mismo día que le pararon fue a comisaría.

La testifical de Elisenda que ha manifestado que en Agosto de 2007 compró sustancia estupefaciente pero en la Plaza de España y no en la CALLE000 . Iba con Gerardo y cree que a él también le intervino la Policía sustancia estupefaciente pero no sabe dónde la adquirió éste. No le hicieron reconocimiento fotográfico.

La testifical de Gerardo que ha manifestado que la policía le interceptó con sustancia estupefaciente aunque no recuerda dónde la había comprado. Iba en el interior de un vehículo con Elisenda y Artemio . Llevaba hachís. Declaró en el Juzgado. Había comprado la sustancia a lo largo del día. Su amigo Artemio se fue y volvió con sustancia. Sí fue cerca de la CALLE000 , donde el Polígono.

La testifical del Agente del CNP adscrito a la BPPJ de las Islas Baleares nº NUM006 , que ha manifestado que intervino en el operativo establecido para la vigilancia y detección de puntos de venta la CALLE000 . Su labor consistía en la observación y vigilancia de los domicilios de la CALLE000 y en la identificación de los vendedores. En la observación realizada, detectaba a los compradores y avisaba a sus compañeros describiendo al comprador para que éstos procedieran a su interceptación. En el operativo se establecen distintos puntos de visualización atendiendo al objetivo. Se está lo suficientemente cerca como para ver las operaciones que se relatan. En ocasiones podía no ver un nº de casa, coche o cara, pero sí todo lo demás. Normalmente, el Instructor es quien establece la ubicación de las parejas de Agentes. Los puntos de visualización se van modificando por lo que unas veces se está más alto, en paralelo, al ras etc del objetivo. Puede estar cerca del objetivo pero no oír si dicen algo o porque no hablen. En relación a Raúl y Nieves ha explicado que el modo de actuar de éstos consiste en la venta en su domicilio de la CALLE000 nº NUM011 bajos en el interior o a través de la verja. Raúl , en ocasiones, contactaba con los compradores en la calle y los conducía a su domicilio. El día 25 de Julio de 2007, era el primer día del operativo. Hubo una gran afluencia de personas que entraban y salían del domicilio de Nieves y Raúl . Recuerda ver un Ford Fiesta del que bajó una mujer y contactó con Raúl . Avisó a los compañeros e interceptaron a esta mujer que resultó ser Visitacion . Hubo más clientes. En el mes de Agosto el sistema de venta de Raúl y Nieves era el expuesto: contactaba el cliente en la calle y los llevaba a su domicilio o bien le vendían a través de la verja. El 18 de agosto de 2007, de madrugada, la afluencia de personas al domicilio de éstos era masiva. Sólo pudieron ser interceptados 6 compradores pero hubo muchos más siendo constante la afluencia. El día 3 de Septiembre de 2007 un individuo contacta con Raúl y otros dos le seguían. Lo comunicó a sus compañeros. Sabía quienes eran Nieves y Raúl , así como Covadonga , por sus antecedentes. Respecto al número de la casa de Raúl y Nieves , ha explicado que inicialmente hubo un error y se hizo constar el nº NUM017 aunque, finalmente, el nº era el NUM011 . No obstante, el número no es el único dato que aporta a sus compañeros sino que se establecen otras referencias como una farola, rótulo, para que no exista confusión sobre el domicilio del que se trata. En todo caso, no es él quien redacta el atestado, que lo ratifica.

Respecto de Apolonio , ha manifestado que contactaba en la calle con los clientes y luego les hacía esperar. Se dirigía al nº NUM015 de la CALLE000 y de allí volvía al comprador y vendía la sustancia. Era el que más vendía en la calle. Apolonio no vive en el nº NUM015 sino que lo tiene como lugar de almacenaje. El día 27 de julio de 2007, vio a un individuo contactar con Apolonio y éste actuó como se ha explicado: le hizo esperar, fue al nº NUM015 y volvió y realizó la venta de sustancia a cambio de dinero. Ese día contactó Apolonio con más de 15 personas. Sólo fueron interceptadas 3 personas porque "La Soledad" es un barrio con calles estrechas y los compradores se pierden o viven cerca y desaparecen, por lo que se para a los que viven más lejos o están despistados y así no descubrir el operativo policial. En la CALLE000 vive más gentes de etnia gitana, suelen salir a la calle en verano. Ha actuado en otras intervenciones y ha habido más intervenciones en ese lugar. Auque en el nº NUM015 de la CALLE000 no se efectuó entrada y registro, Apolonio es donde vende.

Respecto a Covadonga y Isidoro ha manifestado que actúan de modo distinto a los anteriores. Covadonga realiza funciones de vigilancia y captación de clientes y ordena a Isidoro cómo vender la droga que es quien, en el domicilio de Covadonga , procede a la venta, dándole acceso a Isidoro tanto a la vivienda como a la droga. Covadonga suele estar en la calle Manacor. La venta de la droga es imposible sin que lo sepa o lo ordene Covadonga . El día 24 de septiembre de 2007, un individuo contacta en la CALLE000 con Nieves , Covadonga y Isidoro . Covadonga gesticula y ordena a Isidoro que haga la venta al cliente por cuenta de Covadonga . Ese día sólo pudo interceptarse a una persona pero vieron a muchos más. Ese punto de venta se halla ubicado de tal manera que es difícil interceptar al comprador por el tráfico rodado que existe en la calle Manacor. La afluencia de clientes era similar a la de los anteriores. Para estas ventas la acción de Covadonga es crucial y, sin ella, no se vendería. El hecho de no aparecer hasta el 16 de Agosto referencia a Isidoro no significa que no estuviera el punto de venta sino que hasta que no se colocó un punto de visualización adecuado, no pudieron verle. Si Isidoro está en el umbral de la puerta es para captar clientes y ver las órdenes de Covadonga . Días anteriores veían gente pararse delante de ese domicilio y, ante la sospecha, pusieron un punto de visualización y así pudieron verle e interceptar al comprador. No podía oír lo que decían. Como observador sigue con la vista al comprador a la vez que transmite las características a sus compañeros para que lo intercepten. En concreto, en relación al cliente de Isidoro no pudo ver el concreto momento de la interceptación por sus compañeros. Los números NUM011 y NUM013 de la CALLE000 requerían varios puntos de visualización para su observación y vigilancia aunque estuvieran a 10 metros. En el Registro efectuado en la CALLE000 nº NUM013 , no estaba Covadonga . Isidoro estaba dentro y muy nervioso. La vivienda tiene una reja(que reconoce como las que obran al folio 139 y de las que no sabe ni quién ni cuándo las puso) que abren al revés y luego otras dos puertas; siendo estas medidas que establecen para impedir u obstaculizar la actuación policial ya que en esa calle ya se han hecho varios registros. En la puerta interior sí tienen una persiana mallorquina. Esto complicó la apertura el día del registro por lo que siempre les quedará la duda de si Isidoro pudo deshacerse de sustancias antes de que los Agentes pudieran entrar efectivamente, puesto que Isidoro tardó en abrir la puerta. Respecto de Isidoro no puede decir que viva allí. El domicilio es de Covadonga . En un armario se halló un poco de hachís y en otro sitio 5 envoltorios de cocaína. El dinero hallado, a su entender, eran ganancias para Covadonga pues se halló en su domicilio y junto al DNI de ésta.

La testifical del Agente del CNP adscrito a la BPPJ de las Islas Baleares nº NUM007 que ha manifestado que su labor en el operativo era la interceptación de los compradores que el ojeador había detectado y les había transmitido la descripción con sus características, ropa que portaba etc... Interceptó a Jesús (acta al folio 67 y declaración al folio 68) y a Adolfina (acta al folio 27). El ojeador les describe a las personas que luego interceptan pero son muchas más las personas que acuden a comprar sustancia que las que finalmente paran. Todos los días son más personas de las que paran. Participó en el registro efectuado en la CALLE000 nº NUM011 bajos, domicilio de Raúl y Nieves . No sabe dónde vive Covadonga aunque sí sabe quien es. No puede manifestar la distancia entre ambos domicilios. En el Registro de la vivienda de Raúl y Nieves , tardaron mucho en entrar pues tiene dos puertas de metal con barrotes y una puerta de madera. La primera estaba cerrada y la segunda y tercera abierta. Lo hacen como medidas de seguridad. La apertura de las puertas hacia fuera hace que sea más difícil tirarlas al golpear. Pasaron entre 4-7 minutos. Pudieron observar a una persona en el interior que se levantó y fue a una habitación de la vivienda saliendo con algo en la mano y dirigiéndose a otra instancia de la vivienda oyéndose sonido de "tirar de la cisterna". Después el individuo se dirigió hacia los Agentes. Una vez que pudieron entrar en el domicilio, identificaron que la primera instancia en la que entró el individuo era una habitación principal y la segunda el water.

La testifical del Agente del CNP adscrito a la BPPJ de las Islas Baleares nº NUM018 , que ha manifestado que su labor era la de interceptar a los compradores. El ojeador les decía por radio las características del comprador y él junto con sus compañeros, procedían a interceptarlos. Actuó en las interceptaciones de Visitacion (folio 60), de Nemesio (folio 28), de Bruno (folio 34), de Salvador (folio 35), de Artemio (folio 37). Actuó en el registro de la CALLE000 nº NUM011 bajos en la que había puertas grandes, como las de los calabozos, y abrían hacia fuera. Tardaron mucho, 4-5 minutos en entrar. Al final les abrieron y supone que sería porque ya se habían deshecho de la droga. Había un volumen grande de personas que acudían al lugar a la compra de sustancia. Además de los interceptados, todas las noches hubo muchas más personas que no pudieron parar bien por el tráfico rodado, porque estaban con otro, etc... En cuanto a la interceptación de Visitacion , la recuerda y no recuerda que hubiera ninguna incidencia. La cacheó la Instructora. No recuerda si tardaron mucho en pararla pero solía ser poco tiempo. Cuando paran a alguien y tras una entrevista, les preguntan y si voluntariamente quieren ir, van a Comisaría. Depende de las necesidades del servicio. En el operativo el ojeador es quien identifica la casa y lo dice por radio así como al comprador. El contacto visual con el comprador es continuo. Cree que el ojeador podía ver los domicilios de la CALLE000 NUM011 y NUM013 pero, en todo caso, el ojeador tenía claro qué puerta era cada una.

La testifical del Agente del CNP adscrito a la BPPJ de las Islas Baleares nº NUM019 , que ha manifestado que se hallaba en el vehículo para interceptar a compradores. Intervino en la interceptación de Olegario (folio 61), Juan Antonio (folio 62), Mauricio (folio 63). Era un punto de mucha afluencia y, además de los interceptados, había muchos más que no pudieron coger. Afirma y ratifica todas las actuaciones en las que haya intervenido.

La testifical del Agente del CNP adscrito a la BPPJ de las Islas Baleares nº NUM009 que ha manifestado que intervino en dos ocasiones: una era un coche y la otra una persona andando. Reconoce la intervención de Nemesio (folio 28) y su firma. Cree que esta persona iba a pie. El ojeador no les dice dónde y a quién ha comprado. Ratifica todas las actuaciones.

La testifical del Agente del CNP adscrito a la BPPJ de las Islas Baleares nº NUM010 que ha manifestado que era la Instructora y organizaba el dispositivo así como también participaba en el mismo. El Agente NUM006 era el que vigilaba y comunicaba a los compañeros, les narraba lo que veía. Hubo compradores a los que no pudieron coger. Todos los días hubo intervenciones. En las actas en las que conste su firma es que ha intervenido. Respecto a la interceptación de Maximo (folio 74) reconoce su firma aunque no recuerda más salvo que el ojeador iba describiendo al comprador y ellos le paraban. Participó en las entradas y registros de la CALLE000 nº NUM011 y nº NUM013 pero no recuerda nada. Respecto al hecho de aparecer inicialmente el nº NUM017 de la CALLE000 , supone que es porque el ojeador se equivocó pero de lo que no hay duda es cuál era la casa. Luego se rectificó el número pero no había duda de la casa, dónde está y donde entraban a comprar. El operativo duró de Julio a Septiembre porque se necesitan medios y se pretende encontrar "al de arriba". Cuando un acta aparece en blanco es porque el comprador no ha dicho nada.

El resultado de las entradas y registros efectuadas. En la CALLE000 nº NUM011 bajos, en el dormitorio se hallaron dos recortes de plástico, encima de la cómoda; restos de polvo blanco dando positivo por "droga-test" en cocaína; en la cocina, diez barritas y tres trocitos de sustancia vegetal compacta de marrón oscuro en cantidad de 32,8 gramos; en poder de Raúl un envoltorio de plástico blanco con sustancia blanca en cantidad de 0,3 gramos; en el dormitorio, 80 euros en billetes de diversa cuantía en el primer cajón de un mueble situado junto a la puerta de la habitación, 1.295 euros en billetes de diversa cuantía en un cajón de la mesita del lado izquierdo junto a la cama(34 billetes de 20 euros; 12 billetes de 50 euros; 1 billete de 5 euros; 1 billete de 10 euros). En la CALLE000 nº NUM013 se halló en el mueble del salón una barrita y la mitad de una pieza tipo dátil de sustancia vegetal compacta, de color marrón oscuro, en cantidad de 7,3 gramos; cinco envoltorios de plástico blanco con una sustancia de color blanco en cantidad de 3,8 gramos, en una de las baldas; 425 euros en billetes de diversa cuantía(4 billetes de 50 euros; 7 billetes de 20 euros; 5 billetes de 10 euros; 7 billetes de 5 euros) junto a las papelinas de cocaína y el DNI de Covadonga junto al dinero.

La documental consistente en informes analíticos emitidos por el técnico del Laboratorio de Drogas del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares respecto de las sustancias intervenidas y que obran a los folios 306(fax del análisis de sustancia intervenida a Visitacion ), 309(fax del análisis de sustancia intervenida a Olegario ), 312(fax del análisis de sustancia intervenida a Mauricio ), 315(fax del análisis de la sustancia intervenida a Juan Antonio ), 318(fax del análisis de la sustancia intervenida a Adolfina ), 321(fax del análisis de la sustancia intervenida a Nemesio ), 324(fax del análisis de la sustancia intervenida a Anton ), 327 (fax del análisis de la sustancia intervenida a Gerardo ), 330(fax del análisis de la sustancia intervenida a Elisenda ), 333(fax del análisis de la sustancia intervenida a Salvador ), 336(fax del análisis de la sustancia intervenida a Artemio ), 339(fax del análisis de la sustancia intervenida a Bruno ), 342(fax del análisis de la sustancia intervenida a Horacio ), 345(fax del análisis de la sustancia intervenida a Jesús ), 348(fax del análisis de la sustancia intervenida a Maximo ), 350(original del análisis de la sustancia intervenida a Visitacion ), 353(original del análisis de la sustancia intervenida a Mauricio ), 356(original del análisis de la sustancia intervenida a Juan Antonio ), 359(original del análisis de la sustancia intervenida a Adolfina ), 362(original del análisis de la sustancia intervenida a Nemesio ), 366(original del análisis de la sustancia intervenida a Anton ), 370(original del análisis de la sustancia intervenida a Gerardo ), 373(original del análisis de la sustancia intervenida a Salvador ), 381(original del análisis de la sustancia intervenida a Artemio ), 385(original del análisis de la sustancia intervenida a Bruno ), 389(original del análisis de la sustancia intervenida a Horacio ), 392(original del análisis de la sustancia intervenida a Jesús ), 395(original del análisis de la sustancia intervenida a Maximo ).

La documental consistente en el Informe elaborado por los Agentes de la UDYCO-BPPJ de las Islas Baleares, de 27 de marzo de 2008(folios 414 a 420), sobre tasación del valor económico de drogas.

La documental consistente en los folios 213 y 214(informe forense sobre drogas de abuso de Apolonio ), 408, 409 y 410(informe del servicio de química sobre el análisis de cabello de Apolonio ).

Las documentales introducidas en los interrogatorios.

TERCERO.- Expuesto cuanto antecede, los hechos declarados probados, son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 del Código Penal .

Como tiene declarado la jurisprudencia( STS 4 de Abril de 2006 , entre otras), la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de tenencia, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito, que en ocasiones no será obtenible por prueba directa, sino deducible del conjunto de sus acciones, de las circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

- Respecto al primero de los requisitos expuestos, no alberga duda alguna esta Sala de que los cinco acusados se dedicaban a la venta de cocaína bien en sus respectivos domicilios, bien en los aledaños del mismo.

En relación a los acusados Raúl y Nieves , se desprende de la declaración del Agente nº NUM006 que ha relatado de un modo exhaustivo, coherente y contundente como Raúl y Nieves bien contactaban con los compradores en la calle y los dirigían a su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM011 bajos, bien vendían directamente a través de la verja existente en dicho domicilio. Una vez identificada a los compradores lo comunicaba a sus compañeros y éstos interceptaban a los mismos y levantaban acta de intervención de cocaína. Esta actuación es corroborada por el resto de Agentes que han declarado en el acto de Juicio Oral. Concretamente ha relatado como el día 25 de julio de 2007 observó a una mujer que bajaba de un vehículo y contactaba con Raúl , avisando a sus compañeros que interceptaron a esta mujer resultando ser Visitacion a quien le intervinieron 0,4222 gramos de cocaína. Visitacion ha manifestado que recuerda que reconoció a quien se lo había vendido, constando en el acta obrante al folio 60 que "se lo había vendido un gitano de la CALLE000 ", reconociendo fotográficamente a Raúl y que en otras ocasiones se lo había comprado a la mujer, refiriéndose a Nieves , a quien reconoce fotográficamente al folio 58, siendo que les compró droga varias veces a ellos. En el mismo sentido ha declarado el Agente nº NUM008 que intervino en la interceptación de Visitacion . Durante el mes de Agosto se realizaron 6 actas de intervención de cocaína a distintos compradores de Nieves y Raúl , si bien fueron muchas más personas las que acudieron a su domicilio pero no pudieron ser interceptadas. El Agente NUM006 identificada a los compradores y daba el aviso a sus compañeros. Y así viene corroborado por la declaración del Agente nº NUM007 respecto a la interceptación de Adolfina el día 16 de agosto de 2007 a quien le intervinieron 0,453 gramos de cocaína que había adquirido de Nieves ; la declaración del Agente nº NUM018 y del Agente nº NUM009 que interceptaron a Nemesio y le intervinieron 0,400 gramos de cocaína que había adquirido de Raúl ; la declaración del Agente nº NUM010 que interceptaron a Horacio a quien le intervinieron 0,419 gramos de cocaína que había adquirido de Nieves , habiendo reconocido Horacio que la sustancia era cocaína y, aunque ha negado haberla comprado en la CALLE000 , la versión ofrecida de que había ido a la CALLE000 nº NUM011 a comprar un cigarro carece de verosimilitud atendiendo a que si había comprado la sustancia en Son Banya, como ha manifestado, no ha dado razón, más allá de que iba a "Piscis", de lo que hacía en el lugar y por qué podía comprar un cigarro en el domicilio de los acusados y entra en frontal contradicción con el propio reconocimiento de Nieves en cuanto a la venta de la sustancia; la declaración del Agente nº NUM018 y el nº NUM010 que interceptaron a Artemio a quien le intervinieron 0,423 gramos de cocaína que había adquirido de Raúl así como de lo manifestado por el Sr. Artemio que si bien en el acto de Juicio no recordaba lo que había manifestado salvo que la sustancia la había adquirido en esa zona sin recordar la calle y número, ha reconocido como suya la declaración policial, el reconocimiento fotográfico de los que se desprende que manifestó que había comprado en el mismo domicilio(el de Raúl y Nieves ) en 20-25 ocasiones y reconoció a Raúl como vendedor. El día 3 de septiembre de 2007 el Agente nº NUM006 observa como un individuo contacta con Raúl y otros dos les seguían siendo que, posteriormente, como relata el Agente nº NUM007 interceptaron a Jesús a quien le intervinieron 0,799 gramos de cocaína que había adquirido de Raúl lo que se corrobora por la propia declaración del Sr. Jesús que ha manifestado que compró la cocaína en la CALLE000 , sin recordar el número, reconociendo fotográficamente al vendedor, Raúl , a quien había comprado en otras dos ocasiones.

A lo anterior ha de añadirse el resultado de las entrada y registro efectuada en la vivienda de la CALLE000 nº NUM011 bajos, domicilio de Raúl y Nieves , de la que se desprende haber hallado hachís y cocaína pues así lo ha reconocido el propio Raúl , manifestando que era para su consumo así como un envoltorio que portaba encima, que contenía cocaína según él mismo ha manifestado, también para su consumo. La cantidad de 80 euros y 1295 euros en billetes fraccionados, en el domicilio, y 220 euros en poder de Raúl , sin que conste que los acusados tengan ingresos por trabajo lícito conocido y sin que se haya aportado a la causa justificación del origen lícito de estas cantidades. También se hallaron papelinas que no son sino instrumentos utilizados para preparar las dosis para la venta. Raúl ha manifestado que hallaron artilugios porque es consumidor sin que esta circunstancia, la de consumidor, ni la necesidad para consumo de esos "artilugios" haya sido justificada.

Finalmente hay que añadir que Nieves ha reconocido dedicarse a la venta de cocaína en el momento de los hechos; Raúl , si bien inicialmente lo niega, posteriormente, a preguntas de su defensa, manifiesta que puede ser que en Agosto de 2007 vendiera cocaína. El reconocimiento de Nieves y lo manifestado por Raúl , no puede ser desoído por este Tribunal toda vez que ha sido libremente manifestado y viene, además, a coincidir con lo manifestado por los Agentes y los testigos que han depuesto en el acto de juicio. En relación a la prueba de confesión del imputado, el Tribunal Constitucional, ya en la sentencia 86/95 , declaró "la aptitud de tal declaración, una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo(...)". Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998 , 49/1999 , 8/2000 , 136/2000 , 299/2000 , 14/2001 y 138/2001 . Por su parte, el Tribunal Supremo, ha mantenido idéntica posición, entre otras, en STS 1989/2002 o la STS 498/2003 de 24 de abril . La confesión del acusado que, pudiendo negarse a declarar o limitarse a negar los hechos, admite paladinamente haber realizado los mismos, no puede ser desoída por el Tribunal, sin que la validez de la confesión pueda hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención, sobre todo que la haya prestado libremente, en presencia de su Abogado, siendo informado de sus derechos.

A distinta conclusión ha de llegar esta Sala respecto de la participación del acusado Raúl respecto del hecho probado tercero consistente en la venta a Salvador y a Anton de cocaína. La transacción queda acreditada mediante la declaración del Agente nº NUM018 que interceptó a Salvador a quien le intervinieron 0,406 gramos de cocaína y la declaración del Agente nº NUM010 que interceptaron a Anton a quien le intervinieron 0,507 gramos de cocaína. El Agente NUM006 ha manifestado que el 18 de agosto de 2007 se interceptaron 6 compradores y se remitía a lo expuesto en el atestado. En éste se hace constar que Salvador y Anton se introducen en el umbral del domicilio de la CALLE000 nº NUM014 y, tras salir, son interceptados por los Agentes antes mencionados. Ni estos Agentes ni los compradores, que no han sido propuestos como testigos, han manifestado, ni tampoco consta así en el atestado, que estas transacciones fueran realizadas por el acusado Raúl ni que éste se hallara en el domicilio del nº NUM014 de la CALLE000 (al parecer de un hermano suyo según consta en el atestado) por lo que no existe prueba suficiente que acredite que fue este acusado quien realizó la venta máxime si se tiene en cuenta que, posteriormente a estas dos ventas, se realizó la del Sr. Artemio en el interior del domicilio de Raúl , sin que el Agente NUM006 , el "ojeador", haya manifestado ni consta en el atestado, que Raúl estuviera en ambos domicilios esa noche.

En relación al acusado Apolonio , se desprende de la declaración del Agente nº NUM006 que ha manifestado cómo Apolonio contactaba con los compradores en la calle y les hacía esperar. Se dirigía al nº NUM015 de la CALLE000 y luego volvía y realizaba la transacción. Esto coincide, en parte, con lo declarado por Apolonio que, si bien ha negado dedicarse a vender droga, sí ha reconocido que acudía al nº NUM015 de la CALLE000 , aunque a drogarse. El modo descrito por el mencionado Agente coincide con las testificales de Olegario que ha manifestado que contactó con el vendedor en una travesía de la calle Manacor, con la testifical de Juan Antonio que ha manifestado que contactó con un chico al que le dio dinero(cree recordar que 30 euros) y se quedó esperando en la calle Manacor unos 7-15 minutos y este chico volvió y le vendió cocaína, añadiendo que aunque a esa persona no le había comprado otras veces, "barullaba" por allí y por eso supuso que no le sería muy difícil; con la testifical de Mauricio que ha manifestado que no recuerda bien la intervención pero reconoce lo que declaró en su momento manifestando que lo había comprado en la CALLE000 a "un gitano" y que era la primera vez que le compraba. La descripción realizada por el Agente nº NUM006 de los compradores de Apolonio y la interceptación de éstos se corrobora por la declaración del Agente nº NUM019 que intervino en las mismas, siendo previamente avisado por el compañero mencionado de las características de estos compradores. Compradores a quienes se les intervino 0,346gr de cocaína( Olegario ), 0,474 gr de cocaína ( Mauricio ) y 0,428 gr de cocaína( Juan Antonio ). Existen indicios más que suficientes para concluir que Apolonio se dedicaba a la venta de cocaína.

En cuanto a Isidoro y Covadonga , se desprende de lo manifestado por el Agente nº NUM006 que ha declarado cómo Covadonga ordenaba a Isidoro que realizara la venta de droga y que existía una multitud de personas que entraban y salían del domicilio de Covadonga , esto es, CALLE000 nº NUM013 ; si bien sólo se realizó una intervención fue porque dada la situación de dicha vivienda era muy difícil interceptar a los compradores. En el mismo sentido han declarado la Agente nº NUM010 que ha manifestado que hubo compradores a los que no pudieron coger. El día 24 de septiembre de 2007 el Agente nº NUM006 observa cómo un individuo contacta con Nieves , Covadonga y Isidoro siendo que Covadonga gesticula y ordena a Isidoro que haga la venta de droga a este individuo. Individuo que es descrito por el mencionado Agente a sus compañeros y tras la compra realizada es interceptado por los Agentes, como ha manifestado la Agente nº NUM010 , siendo Maximo a quien le intervinieron 0,363 gramos de cocaína. En la entrada y registro efectuada en el domicilio de la CALLE000 nº NUM013 , donde residía Covadonga , se hallaron sustancias, hachís y cocaína, que si bien su análisis y pesaje no ha sido introducido, la naturaleza de las mismas ha sido reconocida como tal por Isidoro y el Agente nº NUM006 que intervino en el registro. Igualmente, se hallaron 425 euros junto a las papelinas de cocaína, que Isidoro ha manifestado que eran suyos si bien, no consta que tuviera trabajo ni se ha aportado a la causa justificación alguna al respecto. Este dinero ha sido hallado en billetes de distinta cantidad, lo que es indicativo de que provenía de la venta de dosis. Ni Covadonga ni Isidoro han dado una explicación verosímil sobre el hecho de que Isidoro pasara días en casa de Covadonga pues ambos han manifestado que Isidoro no vivía en casa de Covadonga sino que "empezaban a consolidar una relación". Covadonga le dejaba las llaves de su vivienda a Isidoro . Covadonga ha negado conocer que Isidoro consumía droga y que el día del registro de su vivienda hubiera visto el dinero que fue intervenido. Partiendo de los anteriores hechos hemos de concluir que Isidoro se dedicaba a la venta de droga por cuenta de Covadonga o de común acuerdo con ésta, pues así se desprende de lo expuesto por el Agente nº NUM006 , las entradas y salidas del domicilio de multitud de personas como exponen no sólo el Agente nº NUM006 sino también el nº NUM010 , la intervención de cocaína en el comprador Sr. Maximo tras haber estado en el domicilio de la CALLE000 nº NUM013 , de la sustancia y el dinero intervenido en el registro de dicho domicilio, la diversidad de billetes de distintas cantidades que presentaba el dinero intervenido, la ausencia de justificación de la condición de consumidor de Isidoro así como la ausencia de justificación de tener trabajo o actividad que representara ingresos económicos. La participación, conocimiento y consentimiento de Covadonga se desprende de la actitud que ésta realiza y describe el Agente nº NUM006 (da la orden a Isidoro ), la intervención de cocaína en el comprador, el haber dejado las llaves de su vivienda a Isidoro , hallar su DNI junto al dinero intervenido(y éste junto a las papelinas de cocaína) el mismo día que se produce el registro, hallar las sustancia en su domicilio sin que su alegado desconocimiento sea verosímil ante los hechos expuestos así como de no constar medios lícitos de vida ante la no justificación por Covadonga de que trabajara en aquélla época, no obstante haberlo alegado y no haber dado una explicación racional del tipo de relación que le unía a Isidoro en aquél momento, lo que nos lleva a concluir que ambos se dedicaban a la venta de droga como medio de vida, utilizando el domicilio de Covadonga al que acudía Isidoro en ocasiones a tal fin. Las numerosas personas que entraban y salían del domicilio de la CALLE000 nº NUM013 y el hecho de no haber podido interceptarlas por las razones expuestas por los Agentes intervinientes, excluyen que podamos entender incluida la actuación de Isidoro y Covadonga en al apartado segundo del art. 368 CP .

Finalmente, en cuanto a la acusada Nieves y el hecho consistente en la venta de cocaína a Maximo , esta Sala ha de concluir que no existe prueba de la participación de la misma en dicha venta. De la testifical del Agente nº NUM006 se desprende que Nieves se hallaba con Covadonga y Isidoro cuando Maximo contacta con ellos. Si bien, este mismo Agente ha relatado y así ha quedado expuesto, que fue Covadonga y Isidoro quienes realizan la venta. Nieves ha reconocido los hechos consistentes en la venta de cocaína en aquella época pero también ha manifestado que no lo hacía en colaboración con otras personas. De ahí que debamos concluir que no existe prueba de cargo bastante sobre su participación en este concreto hecho de venta de cocaína a Maximo .

- En cuanto al segundo de los elementos, esto es, el elemento material , la sustancia intervenida es cocaína en cuanto a la intervenida a los compradores pues así se desprende de los análisis efectuados por el Laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de las Islas Baleares y que han quedado referenciados en el Fundamento de Derecho anterior. En los registros se halló cocaína y hachís, como han reconocido Raúl y Nieves respecto a la vivienda de la CALLE000 nº NUM011 y Isidoro respecto de la vivienda de la CALLE000 nº NUM013 . La cocaína es sustancia gravemente perjudicial para la salud(según constante jurisprudencia del TS, entre otras STS de 8-6-92 , 24.1.95 , STS 22 de Febrero de 2005 ), siendo ésta incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución. El hachís es sustancia prohibida incluida en las Listas I y IV del Convenido Único sobre Estupefacientes de 1961.

- En cuanto al elemento subjetivo, el dolo, consistente en la conciencia y voluntad de realizar el injusto típico, su concurrencia se presenta fuera de toda duda, pues los acusados adoptaban todo tipo de cautelas para evitar ser "descubiertos" como vender en el interior del domicilio, en el caso de Raúl , Nieves , Covadonga y Isidoro , o hacer esperar al comprador en la calle y acudir a por la droga a un lugar distinto del domicilio, en el caso de Apolonio , las medidas de seguridad establecidas en los domicilios, como son las rejas o la venta a través de la verja, no abrir la puerta ante la llamada de la Policía de modo inmediato, tener el dinero en distintos cajones de la vivienda(en el caso de Nieves y Raúl ) o en un mueble(en el caso de Isidoro y Covadonga ) evidencian que los acusados eran conocedores de la antijuridicidad de su conducta, adoptando todo tipo de cautelas en evitación de la percepción policial y, a la postre, judicial.

Por todo lo expuesto, entendemos que existe prueba de cargo con entidad suficiente para la condena de los anteriores como autores de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daños a la salud.

CUARTO.- Del delito contra la salud pública cometido son responsables en concepto de autores todos los acusados habida cuenta de que todos, en la forma expresada en el fundamento anterior, intervinieron en la ejecución realizando actos que únicamente pueden incluirse en el concepto de autoría del artículo 28 CP .

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El Ministerio Fiscal ha interesado la aplicación para Raúl , Nieves , Covadonga y Apolonio de la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del CP . Al respecto, no niega la Sala que Nieves haya sido condenada por delitos contra la salud pública pues así se desprende de la hoja histórico penal de la misma(folio 151) y de su propia declaración; de igual manera, consta que Apolonio ha sido condenado por delitos contra la salud pública (folio 152 y 153) y de su propia declaración; Raúl , ha sido condenado por iguales delitos(folio 154) y así lo ha manifestado; en idéntico sentido Covadonga (folio 245) y de su propia declaración. No obstante, no se ha aportado la liquidación de las mencionadas condenas anteriores y, por este motivo, unido a la lejanía de la firmeza de las sentencias, cabe desechar toda presunción contra reo que haya de desembocar en la aplicación de la agravante peticionada. Al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de Julio de 2011 y por lo que respecta a la agravante de reincidencia: " En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( SSTS. 3.10.96 ( RJ 1996, 7049 ) y 2.4.98 ( RJ 1998, 3764 ) )." En virtud de lo expuesto, no procede aplicar la agravante interesada.

La defensa de Raúl ha interesado la aplicación de la atenuante del art. 21.2 (toxifrenia) y la de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP . Dejando ahora la relativa a dilaciones indebidas que, por ser común a la petición de varias defensas se estudiará posteriormente, en cuanto a la adicción a sustancias estupefacientes, toda la jurisprudencia exige, para apreciar cualquier atenuación de la responsabilidad penal la prueba de, al menos, una adicción - STS de 23 de Octubre de 2007 - y, además, la conexión de la misma con el delito - STS de 7 de Marzo de 2003 -. Y, en nuestro caso, no existe constatación alguna del consumo que manifiesta Raúl y la sola manifestación de éste no permite construir ninguna atenuación de pena.

La defensa de Nieves ha interesado la aplicación de la atenuante del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 CP (confesión tardía) y la del art. 21.6 CP de dilaciones indebidas. En cuanto a la primera , ha señalado nuestra Jurisprudencia que la esencia de la atenuante de confesión conlleva el reconocimiento de hechos propios con el objeto de facilitar su descubrimiento e investigación, siendo de aplicación la analogía en línea de principio cuando existiendo una idéntica intensidad atenuatoria el requisito cronológico está desdibujado ( S.T.S. 789/05 ). En general, en relación con el alcance de la analogía como atenuante, cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores, ha señalado la Jurisprudencia que no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, sin que tampoco pueda exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante su finalidad ( STS 29 de septiembre de 2010 ). En el presente supuesto no es de aplicación la atenuante del art. 21.4 CP por cuanto falta el requisito cronológico; y tampoco es aplicable por analogía por falta de relevancia de la admisión de hechos realizada por Nieves en su turno de declaración conformándose con los atribuidos por el Ministerio Fiscal pues lo contrario conllevaría la aplicación indiscriminada de tal atenuante para todo supuesto de conformidad con la acusación que ya encuentra su propio beneficio en la mayor benevolencia de la pretensión punitiva. Como dijo el TS en sentencias como la del 4-02-2000 «... Como requisitos complementarios se exige que la confesión sea total y veraz, sin introducir versiones encaminadas a conseguir falazmente causas de exención o de atenuación de la responsabilidad criminal...». Por lo anterior, no procede la aplicación de la atenuante solicitada.

La defensa de Apolonio ha interesado la aplicación de la atenuante del art. 21.2 CP (toxifrenia) y la muy cualificada de dilaciones indebidas, art. 21.6 CP. Consta en la documental consistente en los folios 213 y 214 , informe forense sobre drogas de abuso de Apolonio , folios 408, 409 y 410, informe del servicio de química sobre el análisis de cabello de Apolonio . La jurisprudencia del TS es unánime cuando indica que la simple condición de drogadicta de una persona no es suficiente para apreciar en su conducta la concurrencia de la atenuante de drogadicción - STS de 18 de Abril de 2008 , entre las más recientes-. Se exige la concurrencia de unos requisitos generales para que una adicción produzca un efecto penológico -ya se pretenda una exclusión de la responsabilidad penal, una eximente incompleta o una mera atenuante vía artículo 21, circunstancias 2ª o 6ª del Código Penal -. Así: a) un requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia sea grave -no cualquier adicción a la droga es suficiente- y que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida; b) un requisito psicológico, o sea, que el sujeto sufra una afectación de las facultades mentales, porque aunque la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, no puede obviarse que la razón de esta norma es la disminución de imputabilidad; c) un requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes; y d) un requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal. En definitiva, de todo lo anterior se desprende que toda la jurisprudencia exige, para apreciar cualquier atenuación de la responsabilidad penal la prueba de, al menos, una adicción - STS de 23 de Octubre de 2007 - y, además, la conexión de la misma con el delito - STS de 7 de Marzo de 2003 -. Atendiendo al contenido de los informes referidos al inicio, hemos de admitir la aplicación de la atenuante solicitada como simple. Y así, consta en el informe forense realizado en octubre de 2007, en fecha inmediata a la detención de Apolonio , que éste presentaba adicción a varias drogas aunque esta adicción no afectaba su juicio y raciocinio. Consta igualmente en el análisis del cabello el consumo previo, al menos diez meses antes de la toma de muestra, de varias sustancias estupefacientes(extracción en fecha 3 de diciembre de 2007). Lo anterior unido al hecho de no constar medios de vida conocidos al acusado, nos lleva a concluir en la apreciación de la atenuante de toxifrenia.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, actualmente prevista en el art. 21.6 CP, procede su estimación como ha quedado expuesto en el Fundamento Primero de la presente resolución. En cuanto a la alegación efectuada por la defensa de Raúl relativa a que ha transcurrido 1 año entre el primer señalamiento, en septiembre de 2010, suspendido, y el segundo en septiembre de 2011, no comparte esta Sala que sea como consecuencia de una dilación injustificada toda vez que fue la propia defensa del Sr. Raúl quien solicitó la suspensión del primer señalamiento por cuanto que, según reza en su escrito de 22 de septiembre de 2010, asumida la defensa del Sr. Raúl , le era imposible, dados los señalamientos y cúmulo de trabajo de quien suscribía el escrito, preparar correctamente la defensa del acusado. Suspensión que se le concedió en base al derecho de defensa del acusado, señalándose mediante providencia de 28 de junio de 2001, las sesiones de juicio oral para los días que finalmente se ha realizado. Y ello por cuanto esta Sala tiene un cúmulo de señalamientos siendo que si la primera suspensión es a causa, en este caso, de la propia defensa del acusado, no puede valerse, después, de su petición suspensiva para alegar la existencia de dilación indebida.

Expuesto lo anterior, la atenuante habrá de ser apreciada, si bien con el carácter de simple y no de muy cualificada como se ha pretendido por la defensa de Apolonio . Y ello por cuanto que los tiempos transcurridos no son excesivos(es cierto que el análisis de la sustancia es tardío pero durante su realización y hasta abril de 2008 se realizaron diligencias de instrucción necesarias cuales son las declaraciones de imputados, testigos, entre otras) y el solicitante no complementa su solicitud con un razonamiento o argumentación dirigida a la especial cualificación, sin que existan elementos para alcanzar el carácter extraordinario exigible para transformar la atenuante en muy cualificada.

SEXTO.- En orden a la individualización de la pena y partiendo del marco penométrico fijado por el artículo 368 de Código Penal en relación a las sustancias que causan grave daño a la salud, hemos de distinguir:

- Respecto de Raúl , Nieves y Covadonga concurriendo una atenuante es aplicable la regla 1ª art. 66.1 , pena en su mitad inferior, esto es, de tres a cuatro años y medio de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la sustancia intervenida, por lo que valorando las circunstancias personales de los mismos, en particular, sus numerosos antecedentes penales por delitos de la misma naturaleza, aún cancelados o cancelables( STS 23 de febrero de 2011 ), revelan su constante dedicación a este tipo de delitos, considerándose por ello adecuada la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En cuanto a la multa, atendiendo al valor económico de la droga, procede imponer a Nieves y Raúl MULTA DE 310 EUROS (algo más del tanto del valor de la sustancia intervenida) con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de 3 días; y a Covadonga , MULTA DE 55 EUROS(algo más del tanto del valor de la sustancia intervenida) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día.

- Respecto de Isidoro , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas igual que para los acusados Raúl , Nieves y Covadonga , y no concurriendo en él circunstancias personales que aconsejen mayor pena, procede imponer el mínimo legal, esto es, pena de TRES AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 41 EUROS(el tanto del valor de la sustancia intervenida) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día.

- Respecto de Apolonio , concurriendo dos atenuantes, es de aplicación la regla 2ª del art. 66.1 con la preceptiva rebaja en un grado de la pena, en este caso, conforme a lo dispuesto en el art. 70.1.2ª y la pena prevista en el art. 368 , sustancia que causa grave daño a la salud, resultaría un marco penológico de 1 año y 6 meses a 3 años menos 1 día prisión y multa de la mitad al tanto del valor de la droga, por lo que valorando las circunstancias personales del mismo, en particular sus numerosos antecedentes por delitos de la misma naturaleza, que aún cancelados o cancelables, revelan su constante dedicación a este tráfico ilícito, se considera adecuada la pena de DOS AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 75 euros(algo más de la mitad del valor de la sustancia) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del CP procede acordar el comiso de las sustancias intervenidas a las que habrá de darse el destino legal. Igualmente procede el comiso del dinero intervenido a los acusados pues, como se ha expuesto a lo largo de la presente resolución, de las características y circunstancias del hecho se infiere que la totalidad del dinero intervenido es producto del tráfico de sustancias estupefacientes, cumpliéndose, además, la proporcionalidad entre lo decomisado y la naturaleza y gravedad del delito por el que se condena.

OCTAVO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también, por ministerio de la Ley, del pago de las costas procesales, conforme a los artículos 123 CP y 240 LECrim. Conforme a la doctrina jurisprudencial que los interpreta, se imponen a cada uno de los acusados, una quinta parte de las costas causadas.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a los acusados Raúl , Nieves , Isidoro , Covadonga y Apolonio , como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en los cuatro primeros y las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y grave adicción a sustancias tóxicas en el quinto, a las penas de:

- Para Raúl y Nieves la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 310 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de 3 días.

- Para Covadonga la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 55 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día.

- Para Isidoro la pena de TRES AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 41 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día.

- Para Apolonio , la pena de DOS AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 75 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día.

Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas a la que se dará el destino legal.

Asimismo se decreta el comiso de todas las cantidades dinerarias intervenidas, a las que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los condenados el tiempo por el cual han estado privados de libertad por esta causa.

Contra esta sentencia puede interponerse Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.