Sentencia Penal Nº 109/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 93/2011 de 28 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00109/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: 93/11 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GETAFE

Proc. Origen: JUICIO RÁPIDO 32/2010

SENTENCIA Nº 109/11

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Magistrados:

Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Dª ELENA PERALES GUILLÓ

En MADRID, a veintiocho de abril de dos mil once

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de la Audiencia provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado de enjuiciamiento rápido núm. 34/10 , procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Getafe, seguido por un delito de quebrantamiento de condena, contra el acusado D. Bernardo , representado por Procuradora Dª Esther Martín Cabanillas y defendido por Letrada Dª Mª Pilar García del Saz, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuestos en tiempo y forma uno por dicho acusado contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del referido Juzgado, con fecha 20 de enero de 2011 , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 20 de enero de 2011 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Getafe

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"Ha quedado probado y así se declara que el día 13 de abril de 2010, sobre las 13:35 horas, Bernardo se encontraba en el domicilio ubicado en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Valdemoro discutiendo con su anterior pareja sentimental, Frida , incumpliendo conscientemente la prohibición de alejamiento respecto de la misma que le había sido impuesta, como medida cautelar, mediante Auto de 8 de febrero de 2009, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Valdemoro en Juicio Rápido nº 3/09 , y consistente en la prohibición de aproximarse y de comunicarse a Frida , a una distancia inferior a 500 metros, hasta que recayera sentencia firme en el correspondiente procedimiento, resolución que le fue fehacientemente notificada al acusado el mismo día 8 de febrero de 2009.

Dicho Juicio Rápido se resolvió en primera instancia mediante Sentencia de 30 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe , mediante la uqe se condenaba al acusado a una pena de nueve meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, y prohibición de aproximación a menos de 500 metros, y de comunicación con Frida por un periodo de tres años. El día 12 de abril de 2010 dicha Sentencia todavía no había adquirido firmeza al haber sido objeto de recurso de apelación, si bien en la propia resolución se había establecido expresamente la vigencia de la orden de protección hasta que se resolviera el citado recurso".

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Bernardo como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CUATELAR, previsto y penado en el art. 468.2 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, así como las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Bernardo , alegando como motivos indebida valoración del art. 468.1 y 2 C.P ., indebida aplicación de la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.1 y 20.1 C.P . y vulneración del principio de presunción de inocencia.

TERCERO .- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección 29ª, registrándose al número de rollo 93/11 RP, señalándose para su deliberación, votación y fallo.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . - Cuestiona el recurrente la concurrencia del elemento subjetivo del delito de quebrantamiento de condena por el que ha sido condenado, alegando bajo los motivos de indebida aplicación del art. 486,1 y 2 Código Penal y vulneración del principio de presunción de inocencia, que por no ha quedado acreditada la voluntad del acusado de quebrantar la medida de alejamiento de su esposa -cuya existencia y vigencia no discute-, pues fue la esposa la que acudió al domicilio del acusado y éste quien avisó a la policía.

El derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE , y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado ( STS de 10 de febrero de 1999 ).

De ahí que los Tribunales, como cuestión previa a toda fase valorativa, deban, en primer lugar, centrar el estudio en la constatación de la existencia de prueba procesal de cargo, entendiendo por tal la practicada a presencia judicial o bajo la fe pública judicial, singularmente -si bien no exclusivamente- en el acto del Juicio Oral, sin violación de garantías en su producción, y aportada al proceso de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, igualdad y contradicción. Es obvio que no constatada la existencia de prueba procesal de cargo, se impone la consolidación del principio de presunción de inocencia, que la verdad interina pasa a convertirse en verdad judicial de definitiva inocencia. Pero, evidenciada la existencia de prueba procesal de cargo, es entonces cuando se entra en la fase valorativa, es decir, deben analizarse las pruebas de cargo y de descargo en orden a alcanzar el juicio de certeza sobre la participación del inculpado en los hechos de que se le acusa y la concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal que se le imputa. Debiendo recordarse que es al Juez" a quo", por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio, razón por la cual la fijación de los hechos llevada a cabo por dicho Juzgador ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por: 1º Inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2º Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3º Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Ante la falta de declaración del acusado y de su esposa, que en juicio oral se acogieron a su derecho a no declarar de los artículos 24 CE y 416.1 LECrim. respectivamente, al igual que hicieron en instrucción, la única prueba que se ha practicado es la declaración de los cuatro policías locales que acudieron al domicilio del acusado y la documental. Prueba que viene a acreditar que el acusado y su esposa se encontraban en el domicilio del primero, donde al parecer y pese a existir una orden de alejamiento estaba viviendo la esposa, como se infiere de la petición realizada por ésta al Juzgado de instrucción, tras la incoación de este procedimiento, para acudir al domicilio del acusado y recoger sus ropas y enseres personal (F. 141).

No ha quedado acreditado, sin embargo, que el acusado se opusiera a este acercamiento, llamando de inmediato a la policía. Por el contrario, la existencia de ropa de la esposa en su casa sugiere que había una convivencia consentida del acusado con su esposa pesa a tener una medida judicial de alejamiento. De manera que habiendo quedado probado la existencia y vigencia de la medida de alejamiento del acusado respecto de su esposa, su conocimiento por el recurrente y su incumplimiento -al encontrarse uno y otra juntos, en casa del primero-, resulta correcta la valoración jurídica de los hechos como un delito de quebrantamiento de medida, sin que el consentimiento de la esposa del recurrente conduzca a la atipicidad de su conducta. El bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de medida y/o de condena del art. 468 C.P . no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden al cumplimiento de las penas ( STS. 29.09.01 , entre otras). En otras palabras, lo que se que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y por lo tanto situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos.

El consentimiento de la persona protegida por la orden de alejamiento no elimina la antijuridicidad del quebrantamiento de esa orden o mandato judicial. En este sentido se ha pronunciado el Pleno de la Sala 2ª del TS en Acuerdo no Jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008 en orden a la interpretación del artículo 468 del Código Penal en los casos de medidas cautelares o penas de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima entendiendo que "El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal ". En línea con este acuerdo, la STS de 29 de enero de 2009 reitera este criterio, explicando que el mismo se basa en "la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé..." Criterio que es mantenido en las SsTS de 8 de junio y 22 de diciembre de 2009 y 28 de enero de 2010 , precisando esta última resolución que "...Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento...De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia. ...En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por la víctima para la reanudación de la convivencia....".

En consecuencia, procede la desestimación del primer y tercer motivos del recurso de apelación.

SEGUNDO .- Se alega como segundo motivo la indebida inaplicación de la atenuante analógica de embriaguez habitual del art. 21.1 y 20.2 CP . Se dice que de la documentación aportada al inicio del juicio oral, del hecho de que se hubiera apreciado la atenuante de embriaguez en la sentencia de 30 de junio de 2009 del Juzgado de lo Penal 1 de Getafe y de la declaración de uno de los agentes de policía local que acudieron a la casa del acusado, manifestando que éste parecía haber bebido alcohol, resulta justificada la procedencia de la atenuante analógica solicitada por la defensa del recurrente.

La embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar. Así la STS 625/2010 de 6.7 , 713/2008 de 13.11 , con cita de las sentencia 19.7.2000 y 7.10.98 .

a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toda capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 " fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable". Esto es, debe producir una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impide al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal y no se hubiese previsto o debido prever su comisión (art. 20.1 CP ).

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos, esto es, cuando la embriaguez, sin privarla de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión (art. 21.1 CP ).

c) cuando al embriaguez no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante del art. 21.2 CP , incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos y han influido en la realización del hecho delictivo; y

d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Las SSTS. 21.9.2000 y 20.4.2005 , interpretando el actual art. 20 CP , matiza estas categorías indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 C.P ., atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía con el CP. 1973 que solo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena, con base al art. 21.2 CP . la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adicción. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto.

Por otra parte, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial de la que constituyen ejemplo, entre otras, las SS.TS. de 16 de Noviembre de 1.989 , 18 de Enero de 1.993 y 2 de Abril de 1.998 , la apreciación de cualquier circunstancia eximente o, en general, modificativa de la responsabilidad criminal, requiere que el hecho que la motive esté tan acreditado como el hecho mismo criminoso, o bien que se infiera racionalmente de los hechos que se estimen probados, nada de lo cual sucede en el caso concreto; no pudiendo olvidarse que a la acusación le basta demostrar los elementos integrantes del tipo penal en juego y la autoría del agente para posibilitar la destrucción del principio constitucional de presunción de inocencia (cfr. SS.TS. de 3 de junio de 1.992 , 8 de Noviembre de 1.994 y 26 de Octubre de 1.996 ), pero no, desde luego, la falta de concurrencia de circunstancias eximentes de la responsabilidad penal del acusado, de manera que la acreditación de la presencia de los presupuestos de la circunstancia eximente o atenuante debe partir de quien la alega.

En el caso presente la Juzgadora de instancia no considera probado que el día de autos el acusado estuviera bebido, pues nada de ello es relatado por los cuatro testigos que han depuesto en juicio, única prueba practicada. Conclusión que debe ser respetada al no resultar errónea ni contradicha por ninguna otra prueba. Los informes médicos aportados en juicio ponen de manifiesto que el acusado presenta una dependencia al alcohol, por el que siguió tratamiento en el CAD hasta unos meses antes de los hechos, que abandonó por propia iniciativa y que tras los hechos aquí enjuiciados fue asistido psiquiátricamente por ideas autolíticas, destacando la importante problemática social que presentaba por la orden de alejamiento de su esposa. Es verdad que en la sentencia del Juzgado de lo Penal 1 de Getafe, donde se mantuvo la medida aquí quebrantada, se apreció la atenuante analógica de embriaguez, más se explica en la sentencia que el acusado el día de la agresión enjuiciada en aquel juicio estaba bebido. Lo que no ha quedado acreditado estuviera el día de autos, pues si bien el policía local núm. NUM001 manifestó que "creía" que el acusado estaba bebido, tal apreciación no es compartida por los restantes agentes, indiciando el núm. NUM002 que "no recuerda que el acusado tuviera síntomas de haber ingerido alcohol" y el núm. NUM003 que "no vio al acusado nada anormal" y que "no tenía síntomas de estar bebido".

Prueba de la que no puede concluirse que acusado estuviera bebido, ni que su adicción al alcohol le hubiera provocado una alteración psíquica y una disminución de sus facultades cognitivas y volitivas. Y esta falta de prueba impide la estimación de la atenuante invocada por el recurrente y la de este motivo del recurso.

TERCERO .- No apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada. (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado D. Bernardo , contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2011 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Getafe , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.