Sentencia Penal Nº 109/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 212/2010 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 001

Rollo : 212/10

Órgano Procedencia : JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE IBIZA

Proc. Origen : PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 135/09

S E N T E N C I A NÚM. 109/12

Presidente Excmo. Sr.

D. Antonio José Terrasa García

Magistrados Ilmos Sres.

Dª Rocío Martín Hernández

Dª Gemma Robles Morato

En PALMA DE MALLORCA a nueve de Mayo de dos mil doce.

VISTO y atentamente examinado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca el Rollo nº 212/10 y demás actuaciones en trámite de apelación contra la Sentencia nº 93/10 recaída en el P.A.D.D. nº 135/09 del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Ibiza , en base a los siguientes:

Antecedentes

I.- En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que debo condenar y condeno al acusado, Eulogio , como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones ya definido por imprudencia grave, sin la concurrencia de circunstancias, modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de Cuatro (4) meses y quince días (15) de Prisión, accesoria de inhabilitación especial, para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, pago de costas y a que indemnice a Germán en la cantidad de 33.491,10 E, por las lesiones y secuela sufridas, declarándose la responsabilidad subsidiaria de Solandra S.C.P.

Debo absolver y absuelvo a Martin del delito contra los derechos de los trabajadores del que viene acusado por ambas acusaciones, pública y particular, declarando de oficio la mitad de las costas causadas."

II.- Contra la meritada Sentencia han interpuesto recurso de apelación tanto el MINISTERIO FISCAL como D. Eulogio , representado por el Procurador Sr. Miguel Ferragut Roselló con asistencia Letrada del Sr. Preciado Ortiz de Zárate, en cuya representación se impugnó asimismo el primero de los mencionados recursos.

A su vez, el recurso de D. Eulogio ha sido impugnado por D. Germán , representado por la Procuradora Sra. Viñas Bastida con asistencia Letrada del Sr. Buetas Ayerza.

III.- Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, y quedando las actuaciones pendientes de resolución. Con posterioridad, y en virtud de la Comisión de servicios concedida al efecto de colaborar con las Secciones penales de esta Audiencia Provincial, fue asignada la ponencia al Excmo. Sr. D. Antonio José Terrasa García.

IV.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por razón de las cargas competenciales de la Sección, expresando el parecer de la Sala el Excmo. Sr. Presidente.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida, que son los siguientes: "Se declaran como tales, que el acusado Eulogio , mayor de edad, sin antecedentes penales, es administrador solidario, de la empresa SOLANDRA SCP, que tiene por objeto social, la planificación y ejecución de proyectos de construcción de obras civiles, y de decoración de interiores, exteriores y jardines. Dicha empresa, realizaba en el mes de Enero de 2006, trabajos de jardinería, en una finca situada en la Urbanización de Roca Llisa, término municipal de Santa Eulalia.

Con dicho motivo, se trasladó a primera hora de la mañana del día 16 del citado mes y año, hasta la misma acompañado de Germán , para realizar diversos trabajos, en concreto y por lo que a dicha persona se refiere de jardinería.

Germán , que había trabajado con anterioridad para la empresa, se hallaba en esa fecha cobrando la prestación por desempleo; el mismo día y tras lo que a continuación se relatará fue dado de alta en la Seguridad Social, con la categoría profesional de jardinero.

Una vez en la citada propiedad, el acusado encargó a Germán la tarea de proceder al arrancamiento de unas plantas de aloe vera que se hallaban en una jardinera de 70 cm. de altura, con cuarenta cm. de hueco que en su parte exterior, se apoyaba en un voladizo de 7.50m de altura; posteriormente a ello se debían realizar labores de impermeabilización de la misma, para proceder después a rellenarla y plantar otras plantas.

En la vivienda no habían medidas de seguridad colectivas, ni el empresario había proporcionado al trabajador ninguna de carácter individual, como pudiera ser un cinturón de seguridad o arnés de sujeción, y ello pese a que la empresa que había contratado la prevención de riesgos laborales con la empresa DICONSAL, Diagnóstico y Control de Salud laboral S.L. que había confeccionado una evaluación de riesgos, y como medidas preventivas había establecido, la utilización de protecciones colectivas o en su defecto equipos de protección individual, así como formar e informar a los trabajadores, lo cual tampoco se llevó a cabo.

No consta que el acusado, diera instrucciones al trabajador acerca de cómo realizar el trabajo, y en consecuencia que este hubiera contravenido las mismas.

Tampoco se ha acreditado, que hubiera otros trabajadores de la misma empresa trabajando, en el lugar y en las condiciones que lo hacia Germán .

De esta forma, alrededor de la hora indicada, y como sea que las plantas estaban muy enraizadas, no resultaba suficiente la presión o palanca que el trabajador realizaba con la pala para poder proceder a la extracción ,desde el interior de la terraza, por lo que primero, apoyó un pie en la jardinera, después la rodilla, hasta que decidió subirse a la jardinera con los dos pies, momento en que cedió la misma, precipitándose al vacío por la altura anteriormente mencionada, hasta quedar sobre un arbusto, que impidió que cayera más abajo.

Como consecuencia de todo ello, el trabajador sufrió lesiones consistentes en:

-craneoencefálico grave, con hemorragia-subdural-en hemisferio izquierdo, con efecto masa, que desplaza la línea media; hemorragia interhemisférica; hemorragia parenquimatosa en región frontal derecha y contralateral; edema cerebral.

-herida inciso contusa en región frontoparietal izquierda.

-Traumatismo-hematoma en hombro izquierdo

-Periartritis escapulohumeral bilateral

-Tendinitis en extensor de 5º dedo de mano D, confractura de falange proximal.

-Gonalgia derecha con derrame articular.

-Cuadro psicoorgánico, que evoluciona a trastorno de adaptación, con ánimo ansioso depresivo.

De dichas lesiones, curó en 200 días la totalidad de los cuales fueron impeditivos; el tiempo de hospitalización fue de 38 días; para ello precisó tratamiento quirúrgico, rehabilitador , sintomático y psico farmacológico.

Restan como secuelas:

-Perjuicio estético ligero-moderado, por cicatriz de 7 cm. hipocrómica y visible en región frontoparietal izquierda.

-Reacción de adaptación con sintomatología ansiosodepresiva.

-Hombro doloroso bilateral, con movilidad pasiva conservada y movilidad activa limitada por dolor en movimientos por encima de la vertical.

-muñeca dolorosa, en últimos grados de flexoestensión, sin limitación funcional

-limitación a la extensión de 5º dedo mano derecha del 50%

-Gonalgia inespecífica moderada.

Igualmente el trabajador y el Ministerio Fiscal, sostienen asimismo acusación contra, Martin , mayor de edad sin antecedentes penales, que ostentaba el cargo de encargado de la empresa."

Fundamentos

I.- En nombre y representación de Eulogio se aduce, como primer motivo del recurso, la existencia de error en la evaluación de la prueba practicada, ya que la determinación de los hechos probados se apoya exclusivamente en unas declaraciones no homogéneas ni uniformes del trabajador que sufrió el percance, quien inicialmente afirmó que cuando estaba vaciando las jardineras se apoyó en una de ellas y cayó por haberse desprendido una piedra del muro, mientras que ante el Juzgado de Instrucción aseguró que se sustentaba con los dos pies sobre la jardinera y que al hacer palanca se desprendió una piedra exterior, variando su declaración para reforzar la idea de que estaba trabajando en altura. Y por otro lado que al tratarse de un peligro encubierto no cupo una evaluación correcta del peligro en relación con los trabajos a desarrollar.

Este primer motivo del recurso habrá de perecer frente al resultado de la prueba desarrollada durante el juicio, tal y como se refleja con toda corrección en los fundamentos de la sentencia apelada dado que, contra lo que parece poder deducirse del planteamiento que luce en el escrito de recurso, la existencia del riesgo fue perfectamente percibible a tenor de la incuestionada altura (7'50 metros) a que se hallaba la jardinera sobre la que estaba operando el lesionado, y puesto que el riesgo que en concreto padeció el trabajador fue exactamente desarrollar la tarea de vaciado de la jardinera a dicha altura, y no el mejor o peor estado del muro que cedió al vaciar la jardinera, ya que así se desprende del informe presentado por la Inspección de Trabajo puesto en relación con las medidas de prevención de riesgo concretadas sobre esta situación, que imponían el empleo de unos arneses de sujeción no utilizados y sobre los que tampoco se le suministró información alguna, según reconoce la propia parte recurrente so pretexto de que el accidente sobrevino durante el primer día de trabajo.

II.- Por su parte, el MINISTERIO FISCAL ha recurrido la aplicación que de las normas penales se hace en la sentencia recurrida, puesto que:

a) debió condenarse por los dos delitos resultantes, tanto por el delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 CP como por el delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1 º y 3º CP , aunque sólo se imponga pena por uno de ellos.

b) procedería imponer la pena -conforme al principio de consunción por progresión delictiva- asignando la correspondiente al delito de resultado (conforme a los arts. 8.3 y 8.4 CP y según señala la Instrucción 1/2001 de la Fiscalía General del Estado), si no fuera que excepcionalmente tiene en este caso menos pena el delito de resultado, por lo que deberá imponerse la derivada del delito de riesgo.

A ello se ha opuesto la defensa de Eulogio sin contribución argumentativa alguna.

Este segundo motivo del recurso plantea la inveterada cuestión de la convergencia de dos tipos penales, a resolver como concurso de normas y no de delitos, conforme a una línea jurisprudencial consolidada en torno a la aplicación del art. 8.3 CP , de forma que "el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél", entendiéndose que la norma más más comprensiva del desvalor conjunto es la que corresponde al delito de resultado, en este caso las lesiones imprudentes, único precepto penal aplicable al comportamiento ahora sancionado; y del mismo modo lo entiende también la Instrucción 1/2001 de la Fiscalía General del Estado: "Si se entiende que cuando al riesgo ocasionado sigue la producción de un resultado lesivo, éste es el delito más complejo, la infracción autónoma de peligro quedará subsumida..."

La cuestión tendría una solución diferente, como concurso ideal delitos (supuesto que sí obligaría a determinar cuáles de las diferentes penas procede imponer) si el riesgo lo hubieran padecido a la vez más personas que la lesionada, lo que no es el caso, ya que así se afirma taxativamente en el relato de hechos probados de la sentencia apelada.

III.- La defensa de Eulogio ha planteado asimismo un nuevo motivo de recurso referente a la responsabilidad civil, basado en que la fijación del quantum respondere, si se hace por aplicación analógica del baremo establecido por el sistema para la evaluación del daño personal padecido a consecuencia de la circulación de vehículos de motor, debe atenerse a los valores indemnizatorios vigentes a la fecha de la sanidad definitiva, y no los que rigen en el momento de la sentencia, por lo que se postula una reducción de la cifra indemnizatoria para equipararla a resultante de los valores vigentes al momento de la sanidad.

La cuestión fue diversamente resuelta hasta que el Pleno no jurisdiccional de la Sala 1ª del TS (17 abril 2007) fijó como criterio, jurisprudencialmente avalado desde entonces, que los valores a aplicar deben ser los que se hallen vigentes en el momento del alta definitiva del perjudicado.

Trasladado ello al supuesto enjuiciado supone que, producido el siniestro en enero de 2006, y habiendo padecido 200 días de incapacidad temporal, es patente que el alta definitiva se produjo durante la vigencia de los valores establecidos para la anualidad 2006, por lo que en consecuencia procederá la estimación del recurso en este extremo.

La contraparte que ha impugnado este concreto motivo del recurso, ha opuesto que la indemnización concedida en la sentencia recurrida es más adecuada en atención a que nunca se ha cobrado cantidad anticipada alguna, circunstancia que -sin embargo- no puede ser cabalmente acogida para autorizar el aumento indemnizatorio concedido en la sentencia apelada.

Por otro lado, la solicitud de aminoración indemnizatoria sólo ha sido combatida desde el prisma de los valores aplicables, pero sin que -por el contrario- haya mediado tacha alguna en lo referente a su proceso de cálculo, de forma que procederá, estimando el recurso en este particular extremo, conceder la cantidad que viene peticionada por la parte recurrente con base en la aplicación del baremo vigente para 2006.

IV.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 CP y 240 LECrim ., las costas procesales serán impuestas cuando se vierta declaración de responsabilidad criminal, en este caso ya producida en la instancia, sin que en la interposición del recurso sustanciado y resuelto se advierta temeridad ni mala fe.

VISTAS las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas citadas, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el MNISTERIO FISCAL, y ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Eulogio , representado por la Procuradora Sra. Tur escandell con asistencia Letrada del Sr. Preciado Ortiz de Zárate, ambos contra la sentencia nº. 93/2010 recaída en el P.A.D.D. nº. 135/2009 seguido ante el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Eivissa , que en consecuencia revocamos sólo en lo que atañe a la cuantía indemnizatoria civil, y en su lugar CONDENAMOS a D. Germán a indemnizar a D. Eulogio en la suma de 21.002'88 euros.

Se mantienen los demás pronunciamientos objeto de recurso, permaneciendo inalterables los restantes, y se declaran de oficio las costas de alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, así como a los ofendidos y perjudicados pese a que no se hayan mostrado parte en esta causa, y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, nos pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.