Sentencia Penal Nº 109/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 359/2010 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA

Rollo : 359/10-APPRA

P.A. : 293/08

Juzgado de Procedencia: Penal nº 22 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 109/2012

ILMOS. SRES. :

DON FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DOÑA Mª DE LA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

En la ciudad de Barcelona, a veinte de febrero de dos mil doce

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 359/10, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado número 293/08 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por tres delitos de quebrantamiento de medida cautelar (ámbito familiar); siendo parte apelante Braulio , representado por la Procuradora doña Josefa Manzanares Corominas y defendido por la Abogada doña Cristina Mata Endrino; y parte apelada el Mº Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 15 de marzo de 2010 dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : "FALLO:...debo condenar y condeno a don Braulio como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y al pago de costas. Y debo absolver y absuelvo a Braulio de dos delitos de quebrantamiento de medida cautelar de alejamiento e incomunicación de que había sido acusado"

SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Braulio en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y que se dictara otra absolutoria; o que subsidiariamente se apreciara como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO : Una vez admitido a trámite dichos recursos se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; el trámite fue evacuado por el Mº Fiscal oponiéndose al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución de los recursos.

CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló día para deliberación y votación, y pasó a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

QUINTO: Se admiten los hechos probados de la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO : Se alega como motivos del recurso infracción del precepto constitucional por inaplicación del derecho a la presunción de inocencia; y error en la apreciación de la prueba, concretamente de la documental, alegando que no había quedado acreditada la existencia y vigencia de la medida cautelar, y, en todo caso, que no había quedado acreditado el elemento subjetivo dado que el acusado ignoraba la vigencia de la medida cautelar porque la convivencia con la Sra. Matilde fue por la voluntad de ambos.

El principio constitucional de la presunción de inocencia supone el derecho de todo acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado la mas mínima actividad probatoria acreditativa de los hechos motivadores de la acusación; en el presente caso no se vulneró aquel derecho por cuanto, como se dirá en el siguiente fundamento, se practicó prueba para acreditar la existencia y vigencia de la medida cautelar y de su conocimiento por el acusado, así como prueba testifical, basando el Juez "a quo" su convicción condenatoria valorando conjuntamente ese acervo probatorio.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO : Se invoca como motivo del recurso error en la valoración de la prueba, concretamente de la prueba documental, alegando la apelante que basándose la condena en el quebrantamiento de la medida cautelar acordada por auto de fecha 8 de mayo de 2006 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cornellá (Dil.Previas 73/06 ), no ha quedado acreditada la existencia y vigencia de dicha resolución por cuanto en el escrito de acusación no se propuso como documental los testimonios relativos a aquella resolución.

Ciertamente entre la prueba documental propuesta por el Mº Fiscal en su escrito de acusación (folio 159) no se especificó el testimonio del auto de fecha 8 de mayo de 2006 , sino el testimonio del auto de fecha 9 de junio de 2007 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sant Feliu de Llobregat .

Sin embargo, por Otrosi III de aquel escrito, se interesó textualmente "Únase a la causa original el exhorto recibido via fax obrante a los folios 140 a 144, interesando que expresamente se una además del auto de fecha 8 de mayo de 2006 , la notificación al acusado de dicho auto"; de esta petición se desprende que el Mº Fiscal interesó la referida documental, porque la citada petición por Otrosí no podía tener otra finalidad que la disposición de los testimonios citados para hacerlos valer como prueba documental en el juicio oral.

En cualquier caso, aunque se discrepara de lo anterior y se considerara que no se propuso la concreta documental de los testimonios del repetido auto de fecha 8 de mayo de 2006 , el Juez "a quo" pudo valorar la documental obrante a los folios 140 a 144 por cuanto la propia defensa del acusado no sólo no impugnó esos testimonios, sino que los propuso como prueba documental, habida cuenta que en el escrito de defensa, además de aceptar de forma implícita la existencia, vigencia y conocimiento de la medida cautelar, propuso como prueba documental la reproducción en el acto del juicio oral de "todos los folios obrantes en las actuaciones" (folio 199).

Consecuentemente no se sufrió error en la valoración de la prueba por cuanto de los testimonios obrantes a los folios 140 a 144 se desprende la existencia del auto de fecha 8 de mayo de 2006 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cornellá de Llobregat en Diligencias Previas 73/06 por el que se impuso al ahora apelante la prohibición de "acudir a la ciudad de Cornellá en que tiene su domicilio la perjudicada y de comunicarse por cualquier medio con la misma durante la instrucción de la causa o hasta que recaiga sentencia firme en el presente procedimiento o auto de archivo en su caso"; se desprende también de la certificación del Sr. Secretario Judicial obrante al folio 141 de la causa, que el auto fue notificado al acusado en la misma fecha de su dictado y la vigencia de la orden de protección en la fecha de la certificación (29-1-08).

Por ello, en fecha 17 de enero de 2008 cuando el acusado se encontraba discutiendo con Matilde en un bar de la localidad de Sant Joan Despí estaba vigente la prohibición de comunicación con la misma.

TERCERO : Se invoca como motivo alternativo exculpatorio la falta del elemento subjetivo para la culminación del delito de quebrantamiento, alegando el consentimiento de la mujer para la convivencia.

La aquiescencia de la mujer para la aproximación y la comunicación (en este caso), no exonera de responsabilidad penal al obligado por la medida cautelar.

En efecto, en esta Sección nos hemos pronunciado en muchas sentencias respecto de la situación relativamente frecuente que se produce cuando pesando una prohibición de acercamiento o comunicación sobre uno de los miembros de la pareja o de la familia, la persona protegida por la prohibición decide voluntariamente seguir relacionándose con el obligado por la medida cautelar.

La cuestión tiene gran trascendencia social, habiéndose sosteniendo diversos criterios jurídicos desde el punto de vista de la tipicidad, que se ha reflejado en nuestras propias resoluciones hasta el punto de cambiar parcialmente nuestro criterio inicial a raíz de la consolidación de lo declarado en la s. del T.S. de fecha 26 de septiembre de 2005 que consideró atípica una conducta en el que la persona protegida consintió la aproximación, refiriéndose a la prohibición de aproximación como una medida/pena aunque los razonamientos allí vertidos se aplicaron al supuesto de incumplimiento de una medida cautelar (como en este caso), en la que la voluntad de la víctima puede tenerse en cuenta tanto para su adopción, como para su alzamiento.

Si bien siempre hemos mantenido que las resoluciones judiciales deben cumplirse en sus estrictos términos, habíamos sostenido inicialmente que por ello no podía depender la ejecución de una orden de protección de la voluntad de la persona protegida, dado que se produciría un absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona al poder aparecer un sujeto como autor de un delito de quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida; sin embargo, posteriormente modificamos parcialmente nuestro criterio inicial y mantuvimos que si bien el consentimiento de la persona protegida era indiferente para la culminación del delito quebrantamiento de la pena de prohibición de aproximación y/o comunicación, debía tenerse en cuenta cuando lo que se infringía era una medida cautelar de prohibición de aproximación y/o comunicación.

La parcial modificación de nuestro criterio inicial se debió a que en un determinado momento la referida sentencia del T.S. ya no podía considerarse aislada al haber dictado el Alto Tribunal posteriores resoluciones refiriéndose al criterio de la s. de fecha 26 de septiembre de 2005 ( s. T.S. de 20-1-06 ).

Sin embargo, modificamos nuevamente el criterio apuntado y volvimos al que habíamos mantenido inicialmente, puesto que las discrepancias doctrinales al respecto fueron disipadas por el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 , que es del siguiente tenor literal: "El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP ".

Consecuentemente, por aplicación de ese Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el consentimiento de la mujer para la aproximación y comunicación no tuvo trascendencia alguna.

Al hilo de lo anterior, la apelante alega que al existir consentimiento de la mujer para la convivencia, el acusado no era consciente de la vigencia de la prohibición contenida en el auto de fecha 8 de mayo de 2006 .

Lo que implícitamente alega la recurrente es el error a que se refiere el art. 14,3 del C.P ., puesto que de sus alegatos se desprende que invoca la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, es decir error sobre la norma prohibitiva (error directo); es reiterada la Jurisprudencia que resalta la dificultad de determinar la existencia del error por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse tanto su existencia como a su carácter invencible.

En el caso de error de prohibición impera el principio clásico "ignoratia iuris non excusat" , no permitiendo contemplar el error en las infracciones naturales, aunque si en las infracciones formales en relación a las cuales habrá de tenerse en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como las posibilidades de instrucción y asesoramiento que le permitiera conocer la trascendencia jurídica de su obrar.

El delito de quebrantamiento de medida cautelar es un delito formal y al tratarse de la infracción de una medida impuesta en unas diligencias previas seguidas contra el acusado, éste gozó de total asesoramiento puesto que dispuso de abogado desde el mismo momento de la imputación del hecho, prologándose esa defensa, y por lo tanto el asesoramiento legal, durante la tramitación de la causa.

Consecuentemente, al haberse notificado personalmente el repetido auto de fecha 8 de mayo de 2006 y teniendo en cuenta que, en cualquier caso, gozaba de defensa letrada, sólo podemos concluir que no se ha probado que padeciera el error de prohibición invencible (ni tampoco vencible) que alega implícitamente en el escrito de recurso.

Por todo lo expuesto, la acción del acusado culminó el delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468,2 del C.P ., debiendo mantenerse la calificación efectuada en la sentencia recurrida.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO : Por último se discrepa de la sentencia recurrida por no haberse apreciado como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas.

En la sentencia recurrida se apreció la atenuante simple de dilaciones indebidas, declarándose probadas las causas del retraso del enjuiciamiento, que se debió fundamentalmente a la suspensión del juicio oral en tres ocasiones, la primera por no haberse citado al acusado, la segunda por no estar citada la testigo y la tercera por incomparecencia del letrado.

Dado que una de las veces por la que se suspendió el juicio se debió a la incomparecencia del abogado, consideramos que fue ajustada a derecho la apreciación de la atenuante simple, al no existir mayores argumentos para considerar el retraso en el enjuiciamiento tributario de la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

El motivo debe ser desestimado.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación.

QUINTO: En la sentencia recurrida se impusieron al acusado la totalidad de las costas procesales, a pesar de haberse absuelto por dos delito de quebrantamiento, condenado a aquel tan solo por uno de los tres delitos objeto de la acusación.

Por aplicación del art. 123 del C.P . es evidente que se sufrió un error en la imposición de las costas, por lo que por aplicación del principio de legalidad, debemos revocar parcialmente la sentencia recurrida y rectificarla en ese extremo, condenando al acusado al pago de una tercera parte de las costas procesales, declarando de oficio las otras dos terceras partes.

Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Braulio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 22 de Barcelona en fecha 15 de marzo de 2010 en Procedimiento Abreviado número 293/08 de los de dicho órgano jurisdiccional, si bien por aplicación del principio de legalidad REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución tan solo en lo relativo al pronunciamiento en costas , por lo que condenamos al acusado al pago de una tercera parte de las costas procesales, declarando de oficio las otras dos terceras partes, manteniendo el resto de pronunciamientos allí contenidos ; declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.