Sentencia Penal Nº 109/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 74/2012 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO DOS DE JAEN

P.A. NÚMERO 182/2012

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 74/2012

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 109

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Antonio Córdoba García.

MAGISTRADOS:

D. Rafael Morales Ortega.

Dª María Fernanda García Pérez.

En la ciudad de Jaén, trece de julio de dos mil doce.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Dos de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 182/2012, por el delito de robo con intimidación , procedente del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Linares, siendo acusado Eloy cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Rodríguez Pastor y defendido por el Letrado Sr. Urbaneja Guerrero, siendo apelante el acusado, parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Fernanda García Pérez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 182/2012 se dictó, en fecha 24 de abril de 2012 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados : "Resulta probado y así se declara expresamente que: UNICO: Sobre las 23.30 horas del día 29 de Mayo de 2.011, el acusado, en compañía de un menor, y con ánimo de lucro, se dirigió al Paseo de Linarejos de Linares donde se encontraba Iván , acompañado de Obdulio y Teodoro , y tras dirigirse a Iván le exigió, mientras le colocaba en el costado una navaja de grandes dimensiones, de 30 cms, que le diera el dinero diciéndole "me das el dinero o te apuñalo", ante lo cual Iván tiro al suelo la cartera y 200 euros, de los que se apropió el acusado, no llegando a causarle lesiones. Reclama por ello".

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Eloy como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma peligrosa , del art. 242.1 y 3, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN , así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, y todo ello con condena en costas.

En concepto de responsabilidad civil , indemnizara a Iván , en 200 euros, por dinero sustraído y no recuperado, más el interés legal.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación.

El penado continuará en SITUACION DE PRIVACION DE LIBERTAD PREVENTIVA EN CONCEPTO DE PENADO hasta la firmeza de la sentencia, comunicándose al Centro Penitenciario de Jaén I ".

TERCERO .- Contra la misma Sentencia por Eloy , formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.

QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se añade al relato de hechos probados: Resulta probado y así se declara expresamente que: Sobre las 23.30 horas del día 29 de Mayo de 2.011, el acusado, en compañía de un menor, y con ánimo de lucro, se dirigió al Paseo de Linarejos de Linares donde se encontraba Iván , acompañado de Obdulio y Teodoro , y tras dirigirse a Iván le exigió, mientras le colocaba en el costado una navaja de grandes dimensiones, de 30 cms, que le diera el dinero diciéndole "me das el dinero o te apuñalo", ante lo cual Iván tiro al suelo la cartera y 200 euros, de los que se apropió el acusado, no llegando a causarle lesiones. Reclama por ello.

El acusado era adicto al cannabis, alcohol y cocaína a la fecha de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que condena a Eloy como autor de un delito de robo con intimidación del art. 237 y 242,1 y 2 CP a la pena de tres años y seis meses de prisión, interpone recurso de apelación su representación procesal, alegando error en la valoración de la prueba, al sostener que tanto el perjudicado como el testigo Obdulio reconocieron al acusado con dudas, e inaplicación de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.2 en relación con el art. 21.7 CP .

A dicho recurso se opuso el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

Acerca de la valoración de la prueba en esta alzada, esta Sala, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo -por todas, SS. 20-9-05 , 10-11-05 , 19-6-06 ó las más reciente de 8-11-2010 , 22-09-11 ó 24-10-2011 -, ha reiterado que compete al Juez de Instancia, en base a lo dispuesto en el art.741 L.E.Crm., apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue, las cuales habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, únicos supuestos en los que procede la revisión en apelación, y que no es el caso.

Dado que se impugna el reconocimiento del acusado, se hace necesario exponer que la doctrina jurisprudencial -STS 30-12- 2009- viene manteniendo que la diligencia de reconocimiento en rueda constituye en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil practica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, pero ello no implica que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el plenario e inmediatamente a presencia del tribunal, de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco, también puede darse la situación contraria, cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento y el reconociente no ha advertido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita, el tribunal previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que ofrezca mayor verosimilitud.

En el presente caso, el perjudicado Iván no reconoció a nadie en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en instrucción y, sin embargo, en el plenario reconoció al acusado sin duda alguna como la persona que le puso un cuchillo en el costado y le pidió que le diera el dinero que llevaba o lo apuñalaba, y el testigo presencial Obdulio reconoció al acusado tanto en la rueda de reconocimiento como en el plenario.

Examinada la grabación de la vista se comprueba por esta Sala cómo ambos incluso a instancias de la juzgadora para dotar de mayor certidumbre al reconocimiento manifestaron que el autor del robo fue el acusado sentado en el banquillo, quedando aclarado que las dudas que tuvo el testigo Obdulio en la rueda se refirieron a que ya no llevaba coleta.

Acreditada su autoría, sin embargo, ha de analizarse la posible disminución de imputabilidad del acusado por la adicción a las drogas.

La sentencia de 26 de julio de 2006 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo recoge la doctrina jurisprudencial acerca de las consecuencias penológicas de la drogadicción, que afecta al ámbito de la imputabilidad, exigiéndose para su apreciación los siguientes requisitos:

A) Requisito biopatológico: drogodependencia grave y de cierta antigüedad

B) Requisito psicológico: que produzca en el sujeto una afectación de facultades intelectivas y volitivas, no es suficiente con ser consumidor

C) Requisito temporal: la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia

D) Requisito normativo: la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o como atenuante:

-Eximente completa del art. 20.2. Anulación completa de facultades por intoxicación plena o síndrome de abstinencia.

-Eximente incompleta del art. 21.1 y 20.2. Perturbación importante de facultades por ingesta inmediata de la droga o indirectamente por un hábito prolongado de consumo que lleve a la ansiedad, irritabilidad o la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva.

Se suele apreciar cuando la drogodependencia grave se asocia con otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad o bien se constata una situación próxima al síndrome de abstinencia.

-Atenuante muy cualificada del art. 21.2 y 66.2. Supuestos de especial intensidad de afectación de facultades teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos otros datos sean reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado.

-Atenuante simple del art. 21.2. Adicción grave como causa del delito. Delincuencia funcional

-Atenuante analógica del art. 21.6 y 21.2. Incidencia escasa en el conocimiento y voluntad del agente por tratarse de sustancias de efectos menos devastadores, adicciones de menos intensidad o poca antigüedad, más bien abuso de la sustancia.

A la vista de los informes del CPD y reconocimiento forense practicados en segunda instancia, por haber sido indebidamente denegada, resulta que el acusado a la fecha de los hechos era adicto al cannabis, alcohol y cocaína, constando que había estado en tratamiento desde octubre de 2010 hasta junio de 2011 que lo abandonó.

Procede, por tanto, apreciar la atenuante analógica de drogadicción, prevista y penada en el art. 21.7 en relación con el art. 21.2 CP , solicitada por el recurrente y a la que se adhiere el Ministerio Fiscal tras la vista celebrada en apelación, que conlleva la modificación del relato de hechos probados y la apreciación de tal atenuante como circunstancia modificativa, pero no la rebaja penológica al haberse impuesto ya la pena en el mínimo legal.

En consecuencia, se estima parcialmente el recurso.

SEGUNDO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 24 de abril de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 182/2012, debemos revocar parcialmente la misma en el extremo de apreciar la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 en relación con el art. 21.2 CP , manteniendo el resto de los pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.