Sentencia Penal Nº 109/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 54/2012 de 17 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00109/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SALAMANCA

Domicilio: GRAN VIA, 37-39

Telf: 923.12.67.20

Fax: 923.26.07.34

Modelo: 213100

N.I.G.: 37274 43 2 2009 0030377

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000054 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SALAMANCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000017 /2011

RECURRENTE: Guillermo

Procurador/a: MARIA CRISTINA TORRENTE MORO

Letrado/a: ABEL SANCHEZ MARTIN

RECURRIDO/A: SL ASUVESA MAQUINARIA, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: LAURA NIETO ESTELLA,

Letrado/a: IVAN SAN PRIMITIVO ARIAS,

SENTENCIA NUMERO 109/12

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON ÁNGEL SALVADOR CARABIAS GRACIA

DON FERNANDO CARBAJO CASCÓN

En la ciudad de Salamanca, a diecisiete de septiembre de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 17/11 , del Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 6924/2009, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 2 de Salamanca, sobre delito de ALZAMIENTO DE BIENES y otro de APROPIACIÓN INDEBIDA.- Rollo de apelación núm. 54/12. - contra:

Guillermo , con DNI nº NUM000 , sin haber estado privada de libertad por esta causa, y

Luz , con DNI nº NUM001 , sin haber estado privada de libertad por esta causa.

Han sido partes en este recurso, como apelante Guillermo , representado por la Procuradora Sra. Cristina Torrente Moro y defendido por el Letrado Sr. Abel Sánchez Martín y como apelados ASUVESA MAQUINARIA, S.L., representada por la Procuradora Sra. Laura Nieto Estella y defendida por el Letrado Sr. Iván San Primitivo Arias , así como EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le otorga la ley , siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 30 de Noviembre de 2.011, por el Ilma. Sra. Magistrada-Juez sustituto del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO:

"Que debo CONDENAR y CONDENO a la acusada Guillermo , como responsable de un delito de alzamiento de bienes previsto en el artículo 257-1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de DOCE MESES de multa, con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de acuerdo con el artículo 53 del Código Penal .

Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Guillermo del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado en el presente procedimiento.

Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Luz de los delitos de alzamiento de bienes y apropiación indebida de los que venía siendo acusada en el presente procedimiento.

Asimismo se condena al acusado Guillermo a pagar la cuarta parte de las costas procesales causadas en el presente procedimiento, declarando de oficio las tres cuartas partes de las mismas."

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra. Cristina Torrente Moro, en nombre y representación de Guillermo solicitando la revocación de la sentencia recurrida dictando en su lugar otra por la que se absolviera a su representada de la acusación que se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables. Por su parte, por la Procuradora Sra. Laura Nieto Estella, en nombre y representación de ASUVESA MAQUINARIA, S.L. presentó escrito de impugnación a la apelación formulada de contrario solicitando la confirmación de la sentencia recurrida con expresa imposición de las costas causadas en esta apelación, incluidas las de la acusación particular. Igualmente, el Mº FISCAL solicitó la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo, se siguieron las disposiciones procesales de rigor y no habiéndose solicitado la práctica de la prueba en esta segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo del presente recurso de apelación, poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, de 30 de noviembre de 2011 condenó al recurrente Guillermo como corresponsable de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas se la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que condena, y a la pena de 12 meses de multa, con una cuota diaria de 10 €, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de acuerdo con el artículo 53 del Código Penal , absolviendo al citado Guillermo del delito de apropiación indebida del que era acusado y absolviendo a Luz de los delitos de alzamiento de bienes y de apropiación indebida.

La citada sentencia, cuyos hechos declarados probados deben ser convenientemente integrados con cuanto se afirma en el Fundamento de Derecho Segundo, por cuanto en aquéllos no se hace referencia expresa a determinadas actuaciones, de indudable interés para la fijación correcta de los hechos, llega al pronunciamiento condenatorio por considerar que el acusado, en cuanto administrador único de la empresa ejecutada, tenía conocimiento del embargo acordado, particularmente del embargo sobre las cantidades pendientes de cobro por parte de Benito SAU, según lo acordado en Providencia del juzgado de instancia del 2 de abril de 2009, así como por el escrito presentado por Benito SAU ante el mismo juzgado, escrito presentado por la mercantil de la que el acusado era administrador. Pese a ello, Guillermo , el 25 de mayo de 2009, y aprovechándose del error de la entidad Benito, que al pagar mediante confirming automático, no dispuso que las cantidades correspondientes a facturas de vencimiento de 25 de mayo y 27 de julio fueran retenidas y puestas a disposición del juzgado, solicitó del banco que se le adelantara el abono de las facturas, cantidades de las que dispuso sin haber sido devueltas, a pesar de los requerimientos efectuados por el juzgado.

En base a todo ello considera que se dan todos los elementos exigidos por el tipo penal, cumpliéndose tanto los elementos objetivos, por la existencia de créditos vencidos y exigibles, y calificada la situación de insolvencia, el administrador dispuso de cantidades declaradas embargadas en perjuicio del acreedor, sin que resulte probado que dichas cantidades fueran utilizadas para otros acreedores; se da igualmente, según la juez de instancia, el elemento subjetivo, por deducirse el mismo de la conducta del acusado, quien a pesar de conocer el embargo sobre las cantidades pendientes de cobro por Benito SAU, en base a las comunicaciones efectuadas por el juzgado por las cartas de esta última entidad, solicitó intencionadamente el pago anticipado del banco, aprovechándose del sistema de confirming automático, consistiendo el elemento subjetivo en el ánimo de defraudar, que se infiere de la actitud del acusado, que pese a ser requerido hasta dos veces por el juzgado de primera instancia, hace caso omiso de tales requerimientos limitándose a contestar que pensaba que el tema había quedado ya arreglado, circunstancia, que según la juez, supone la intención de eludir el pago del crédito a favor de la acreedora y ejecutante, habiendo dispuesto de las cantidades y pesa tener conocimiento de que debían ser entregadas a la entidad acreedora.

SEGUNDO.- Examinadas detenidamente las actuaciones y vista la grabación del acto del juicio oral, en principio, se mantiene el relato de hechos probados efectuado por la sentencia de instancia, como decimos, debidamente integrado con el Fundamento de Derecho Segundo, en el que se contiene un relato de hechos de suma importancia para la comprensión de lo sucedido.

No obstante, no se ha tenido en cuenta la declaración en el acto del juicio oral del representante legal de Benito SAU, quien reconoció que la empresa del acusado trabajaba para ellos como subcontratista, emitiendo periódicamente facturas que se iban abonando por el sistema de confirming. Admite que tuvieron conocimiento de la retención judicial de cantidades, contestando al juzgado y a la mercantil del acusado, haciendo referencia a las cifras concretas correspondientes a tres fracturas, si bien es cierto que el representante de Benito no recuerda si quedaban algunas pendientes. Afirma que a la fecha del vencimiento el juzgado comunicó que no se habían ingresado las cantidades correspondientes a tales facturas y que ellos pudieron comprobar que por un error informático no procedieron al bloqueo de las cantidades, por lo que el importe correspondiente a esas facturas salió en un confirming. Posteriormente, vuelve reconocer que no tuvieron la precaución de efectuar la anotación correspondiente para evitar que el confirming saliera. Dice desconocer cuándo cobra el proveedor, al no saber de la relación entre el subcontratista y la entidad bancaria y que, evidentemente, dieron conformidad al pago.

Consta en las actuaciones cómo la entidad Benito SAU comunicó al juzgado la existencia del crédito, así como la comunicación que efectuó a la mercantil ejecutada. Es evidente que el administrador de esta última tenía conocimiento de la mejora del embargo, puesto que no se justifica de otra forma el escrito presentado por su letrado en el juzgado solicitando el alzamiento de esa mejora de embargo, solicitud que fue desatendida por el juzgado y a las actuaciones está unida la comunicación de fecha 26 de junio de 2009 que Benito dirige al juzgado de primera instancia 2 de Salamanca, la que se refiere al anterior escrito de 23 de abril, en el cual informaron al juzgado los créditos que existían a favor de la ejecutada, por importe de 49.026,91 €, así como la comunicación efectuada en esa misma fecha a la ejecutada y, a pesar de dicha comunicación, debido al sistema de pago de las facturas, el 25 de mayo de 2009, la ejecutada solicitó del banco el anticipo del pago de las mismas, contraviniendo así las comunicaciones que le habían sido acusadas y solicitando Benito del banco la posibilidad de cancelar el confirming, manifestando la entidad bancaria que no era posible dado que era de carácter irrevocable una vez aceptada la factura sujeta a dicha modalidad de pago.

Como consecuencia de todo ello, según consta en la sentencia de instancia, la ejecutada es requerida para que ponga a disposición del juzgado las cantidades cobradas, siendo desatendida la primera comunicación y contestándose la segunda el tres de noviembre de 2009, reconociendo que la empresa Benito SAU les había remitido carta informando del escrito del juzgado pero que pensaron que "dado que no se produjo el ingreso en tiempo oportuno en esas fechas el tema quedaría resuelto y embargadas esas cantidades". En la parte final de dicha comunicación hace referencia a la posibilidad de que siga el procedimiento de embargo de facturas por existir pendientes de cobro otras con la misma empresa y que aún no habían sido confirmadas.

En el acto del juicio el representante de Benito SAU hizo referencia reiteradamente a las buenas relaciones que mantenía con la empresa ejecutada, pero que ante este tipo de problemas, lo normal es comunicar a la delegación en Salamanca la existencia de incidencias para que, en su caso, se proceda a rescindir el contrato que se mantenía con la misma, pero sin poder el representante legal de Benito confirmar si ello fue así o no, pero de su declaración se deduce que durante algún tiempo siguieron trabajando con la ejecutada.

Guillermo , en su declaración, reconoce tener conocimiento de la ejecución iniciada contra su empresa y que cuando el banco le comunicó que se había efectuado un ingreso, procedió a su realización inmediata, ya que necesita constantemente efectuar pagos a proveedores para garantizar la subsistencia de la empresa, creyendo, cuando procedió a retirar esa cantidad de dinero, que como consecuencia del embargo efectuado sobre los créditos frente a Benito, ya no había problema alguno en la realización de esas cantidades.

El representante del banco de Sabadell declaró que desde el momento en que la empresa acreedora efectúa la comunicación al banco, el beneficiario puede solicitar el reintegro y el banco procede al anticipo y que en este caso autorizó la operación, por lo que se puede enviar una transferencia incluso antes del vencimiento.

Eufrasia , hermana del acusado, y que ocasionalmente le ayudaba en labores de administración y contabilidad, manifestó tener conocimiento de los embargos y de la mejora de embargo, habiendo hablado con el abogado, quien le dijo que una vez efectuada la orden de retención por el juzgado, se iría pagando, que no había problema alguno para seguir trabajando, habiendo realizado el confirming de inmediato ya que no había habido ingresos en meses anteriores y sin haber efectuado la llamada a un número 902 para comprobar esas facturas. El ingreso de los 42.000 € ella consideró que respondían a operaciones posteriores y que habían ido quitando poco a poco dinero para hacer frente al embargo. En ningún momento Benito o el banco les comunicó que había habido un error al no bloquear la operación.

TERCERO.- Respecto del elemento subjetivo del delito que nos ocupa, la sentencia de esta Audiencia Provincial de Salamanca de 27 de diciembre de 2010 afirma que " Del mismo modo, dictada la condena en aplicación del art. 257,1 , 2º del Código Penal , (impedir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio mediante cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones), es de precisar que la jurisprudencia viene entendiendo, --respecto del elemento subjetivo del delito de alzamiento de bienes--, que la expresión "en perjuicio de sus acreedores" que contiene el texto del art. 257 citado, ha de interpretarse como la exigencia de un ánimo específico de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores, ánimo específico que en algunas resoluciones es conceptuado jurisprudencialmente como un elemento subjetivo del injusto. Si bien, en otras sentencias se argumenta que el tipo penal no exige una intención específica de producir perjuicio, pues el conocimiento del peligro concreto de la realización del mismo, es decir el dolo, por sí mismo implica ya el conocimiento del perjuicio que se causa. ( STS de 8 de octubre de 2009 y citas comprendidas en la misma )".

En relación con todo ello hay que tener en cuenta que según sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2009 , que revocó una sentencia condenatoria de esta Audiencia Provincial de Salamanca en un delito de alzamiento de bienes, el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente declarado cuando se refiere a la prueba indiciaria que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando -dice el Tribunal Constitucional- la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998 , 220/1998 , 124/2001 y 137/2002 ).

Pues bien, si en aquel caso constaban datos objetivos indiciarios que permitían inferir otras hipótesis alternativas fácticas distintas a la acogida por el Tribunal de instancia que tienen un grado importante de verosimilitud y ello significaba que los indicios base de que se valió la Audiencia para fundamentar su convicción propiciaba la obtención de una hipótesis fáctica abierta y débil, por lo que no cabía acoger como probado que el acusado actuó con el ánimo de ocultar o evadir el dinero y de perjudicar a los acreedores, en el presente caso, ocurre lo mismo.

No puede afirmarse de forma concluyente que exista el específico en dolo de actuar en perjuicio de los acreedores, desde el momento en que, por una parte ha existido un error por parte de la entidad deudora al no proceder al bloqueo de las cantidades debidas, a lo que se une el peculiar sistema de pago, que ha permitido al banco hacer efectivas las cantidades supuestamente retenidas, en la creencia, del acusado, confirmada por la declaración de su hermana y del propio representante de la deudora, cuando manifiesta que probablemente continuaron las operaciones durante algún tiempo, que si esas cantidades correspondientes a las facturas ya libradas, habían sido autorizadas es porque se estaban reteniendo cantidades de otras.

Se introduce así una hipótesis alternativa que lleva a una duda razonable a éste Tribunal de apelación, suficiente como para entender que no está desvirtuada la presunción de inocencia en la forma constitucionalmente exigida por el artículo 24 de la Constitución Española y desarrollada ampliamente por el Tribunal Constitucional.

Todo ello hace que deba estimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación de Guillermo y, revocando la sentencia de instancia, debamos declarar la absolución del mismo, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Guillermo debemos revocar y revocamos en la sentencia de instancia de 30 de noviembre de 2011 , absolviendo a Guillermo del delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1 del Código Penal de que era acusado, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso ni en cuanto a las de primera instancia.

Remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia con copia de la misma para notificación a las partes, junto con los autos y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.