Sentencia Penal Nº 109/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 527/2010 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 527/10-APPRA

P.A. : 250/09

Juzgado de Procedencia: Penal nº 2 de Granollers

S E N T E N C I A nº 109/2013

ILMOS. SRES. :

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DON JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ

DOÑA Mª DE LA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

En la ciudad de Barcelona, a siete de febrero de dos mil trece

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 527/10, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers en el Procedimiento Abreviado número 250/09 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por dos delitos de lesiones a la mujer; siendo parte apelante Alexis , representado por el Procurador don Ricard Simó y defendido por el Abogado don Patricio Manzano González; y parte apelada Violeta , representada por el Procurador don Oscar Entrena Lloret y defendida por la Abogada doña Eva Pleguezuelos Puixeu; y el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO :Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 1 de septiembre de 2010 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Debo condenar y condeno a Alexis como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar previsto y penado en el art. 153,1 y 3 del Código Penal y de un delito de lesiones en el ámbito familiar previsto y penado en el art. 153,1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, por cada uno de los dos delitos de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y un día y la prohibición de aproximación a Violeta , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que sea frecuentado por la misma a una distancia mínima de mil metros durante un plazo de 2 años y al pago de las costas procesales.Y en concepto de responsabilidad civil Alexis deberá indemnizar a Violeta en la cantidad de 636 euros por las lesiones sufridas'.

SEGUNDO :Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Alexis en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra absolutoria.

TERCERO :Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; trámite que fue evacuado por la representación de Violeta y por el M Fiscal oponiéndose al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO :Recibidos los autos y registrados en esta Sección se formó el rollo corresondiente.

Con fecha 23 de julio de 2012 dictamos providencia por la que acordamos requerir del Juzgado de lo Penal de procedencia la urgente remisión del CD correspondiente a la grabación del juicio oral.

Recibido el CD en esta Sección, mediante auto de fecha 14 de diciembre de 2012 denegamos la prueba documental y pericial psicológica propuesta por la parte apelante.

Cuando devino firme el referido auto señalamos día para deliberación y votación, y pasó a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

QUINTO:Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO :Se invoca como motivo principal del recurso y de forma implícita error en la valoración de la prueba; se invoca también vulneración de las normas procedimentales, concretamente art. 416 de la L.E.Cr .; vulneración del derecho de defensa por no haber podido utilizar todos los medios de prueba de que intentaba valerse; y de manera subsidiaria se invoca dilaciones indebidas y exceso de la pena de prohibición de aproximación.

Por lo que se refiere a la invocada indefensión por no haberse podido valer de todos los medios de prueba que pretendió, debemos recordar que la parte no tiene un derecho ilimitado a la prueba, estando dentro de las competencias del Juez la denegación de aquellas que resulten innecesarias para el enjuiciamiento; la Juez 'a quo' denegó la práctica de la prueba documental y pericial psicológica, pero ello no supuso indefensión al haber podido proponer de nuevo, como propuso, la referida prueba en la alzada al amparo de lo dispuesto en el art. 790,3 de la L.E.Cr .

Nos remitimos al contenido de nuestro auto de fecha 14 de diciembre de 2012 por el que denegamos la referida prueba en la segunda instancia, reproduciendo los argumentos allí expuestos.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO: Previamente a resolver el motivo relativo al error en la valoración de la prueba es preciso un pronunciamiento acerca del segundo motivo invocado -infracción del art. 416 de la L.E.Cr .- puesto que la parte alega que no pudo valorarse (por infracción de aquel precepto) la declaración de la testigo Violeta y que por ello quedó sin desvirtuarse el principio de la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

La recurrente alega que Violeta no fue informada durante todo el procedimiento del contenido del art. 416,1 de la L.E.Cr . (dispensa de declarar en el juicio seguido contra su esposo).

Examinado todo lo actuado y visionado del CD que contiene la grabación del juicio concluimos que el ahora recurrente y Violeta contrajeron matrimonio y que estuvieron casados durante 13 años.

En la comisaría de policía Violeta declaró en calidad de denunciante, por lo que al interponer de forma voluntaria denuncia contra su esposo no cabía la información del contenido del art. 416 de la L.E.Cr .

A diferencia de lo afirmado por el recurrente, cuando Violeta prestó declaración como testigo-perjudicada ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer fue informada del contenido del art. 416,1 de la L.E.Cr ., por cuanto al folio 52 de las actuaciones consta textualmente que fue preguntada acerca de si se acogía al derecho a no declarar conforme al art. 416 de la L.E.Cr . y que respondió que no se acogía a tal dispensa, prestando a continuación declaración.

En el juicio oral cuando la Juez 'a quo' le preguntó acerca de la relación que en aquel momento mantenía con el acusado, respondió que 'estuvo casada con él', de lo que pudo inferirse que el matrimonio había quedado disuelto por divorcio, lo que supuso que, al no ser en el momento del juicio 'cónyuge' del acusado, no podía acogerse a la dispensa y estaba obligada a prestar declaración en calidad de testigo, razón por la cual fue ajustado a derecho no informarle del contenido del art. 416,1 de la L.E.Cr .

En cualquier caso y a mayor abundamiento, aunque en la fecha del juicio el matrimonio no hubiera estado disuelto por divorcio, la prueba testifical de Violeta hubiera sido igualmente una prueba válidamente obtenida, a pesar de no haber sido informada de la dispensa del art. 416,1 de la L.E.Cr .

En efecto, en esta Sección hemos considerado reiteradamente (a partir de nuestra sentencia de fecha 19 de diciembre de 2006 , atendiendo a la doctrina emanada de las ss. T.S. de fecha 27-10-04 ; 6-4-01 y 8-1-02 ,) que la infracción art.416,1 de la L.E.Cr . (omisión de la información de la dispensa de declarar) no tiene la misma trascendencia en todos los casos, siendo irrelevante en los supuestos en los que el testigo conocía en el acto del juicio esa posibilidad, como ocurre cuando ya ha sido hecha esa advertencia en su declaración ante el Juzgado de Instrucción; o cuando el testigo ejerce la acusación particular, puesto que la adopción de esa posición procesal revela su intención de aportar las pruebas que acrediten los hechos de la acusación que sostiene.

En el presente caso la referida testigo fue informada por el Juez de Instrucción de la dispensa de declarar contra su esposo cuando prestó su declaración sumarial y, además, se constituyó en parte procesal como acusación particular, por lo que aun cuando el matrimonio no hubiera estado disuelto por divorcio el día del juicio, la omisión de la información de la dispensa hubiera carecido de trascendencia.

Por todo lo expuesto, concluimos que la testifical de Violeta se aportó de forma regular al proceso y pudo valorarse; consecuentemente no se infringió el principio de presunción de inocencia al practicarse pruebas de cargo, con base a las que la Juez de lo Penal formó su convicción condenatoria, sin perjuicio de la discrepancia de la apelante con la valoración efectuada que se constituye como el motivo principal del recurso.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO: En cuanto al invocado error en la valoración de la prueba, debe tenerse en cuenta que la valoración se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez 'a quo', de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

En la sentencia recurrida se declaró probado:

- que el día 29 de abril de 2009 el acusado se encontraba con su esposa en el domicilio familiar, que en el curso de una discusión con reproches de infidelidad y con ánimo de quebrantar su integridad física, le mordió el labio, la zarandeó, la tiró al suelo y le propinó patadas, causándole hematoma extenso en nalga derecha, hematoma tercio proximal pierna derecha, eritema en hemiabdomen derecho, eritema en codo, hematomas pequeños en antebrazos, herida sangrante en el labio inferior derecho y lesión eritematosa en ángulo externo del ojo derecho, por las que precisó primera asistencia facultativa tardando en curar 12 días.

- que el día 18 de mayo de 2009, también en el curso de una discusión en el domicilio familiar, con reproches de infidelidad y con ánimo de quebrantar su integridad física, el acusado tiró del pelo a Violeta , le dio patadas, le enrolló un jersey en el cuello y la tiró al suelo, que ella subió a la habitación, donde la cogió por los brazos y la tiró encima de la cama, causándole lesiones consistentes en hematoma en dorso nasal, hematomas en ambos brazos, hematoma en pierna izquierdo y punteado hemorrágico en cuello lado derecho, por las que precisó primera asistencia, tardando en curar 10 días; y que el acusado ese mismo día sufrió lesiones consistentes en edema a nivel región malar derecha, heridas en mucosa cavidad oral, escoriaciones lineales en zona clavicular, antebrazo, brazos y tibia y eritemas circulares en pierna izquierda, por los que precisó primera asistencia, tardando en curar 12 días.

Antes de analizar el motivo del recurso en relación a cada uno de los días expuestos, debemos recordar que la valoración de la credibilidad del testigo le corresponde al Juez que presidió el juicio oral, por lo que en el ejercicio de control propio de esta segunda instancia, además de comprobar la existencia de suficiente prueba de cargo para llegar a una convicción condenatoria, debemos examinar la razonabilidad de la credibilidad otorgada al testigo.

La parte recurrente en sus extensos alegatos invoca, en esencia, que la declaración de Violeta no es creible.

Con relación a los hechos del día 29 de abril de 2009alega que no existe prueba alguna que sostenga su versión, por no existir ni denuncia, ni parte médico de las lesiones que dijo haber sufrido en esa fecha y que el informe médico forense es insuficiente porque se hizo sin explorar a la Sra. Violeta , añadiendo que debía atenderse a la declaración del testigo propuesto por la defensa, Jesús María , que manifestó que los días 1 y 2 de mayo de 2009 viajó con Jesús María y Violeta a Italia, que no vio ninguna lesión a aquella y que no vio ninguna situación extraña entre ellos.

Violeta manifestó cuando declaró ante el juez instructor que 'respecto de las agresiones que está recibiendo desde hace mes y medio' aportaba parte médico (folio 52); a diferencia de lo alegado por la recurrente, obra al folio 53 de las actuaciones el parte médico de urgencias por las lesiones del día 29 de abril de 2009, en el que consta que en el momento del ingreso Violeta presentaba las lesiones detalladas en los hechos probados, no siendo irregular que el informe médico forense respecto de las lesiones referidas se efectuara a la vista del parte de urgencias, por cuanto se realizó el día 19 de mayo de 2009 (cuando se efectuó el informe por las lesiones del día 18 de mayo), momento en que los estigmas de la primera agresión ya habían desaparecido por tener un periodo de curación de doce días.

Partiendo de la existencia del referido parte médico, el acusado negó haber agredido a su mujer el referido día y al ser preguntado por lo declarado ante el Juez instructor reconociendo haberle mordido el labio, dijo que eso se produjo en otro contexto (declaró en el Juzgado que se estaban besando); por el contrario Violeta declaró en el juicio que discutieron porque él creía que ella tenía un amante, que él es muy celoso, que reaccionó agresivo, que estaban los dos en la cocina, que él se acercó le mordió el labio, la llamó puta y que se lo contaría a todos, la tiró al suelo, le dio patadas y la tiró de las pelos, que ella intentó salir de la casa y coger su coche, que él salió, le quitó las llaves, ella se marchó a pie, él la siguió en coche hasta cierto punto y ella siguió hasta el centro de ayuda a la mujer de Granollers y fue al médico.

La credibilidad otorgada a Violeta fue plenamente razonable porque no sólo presentó una herida en el labio (que el acusado atribuyó a un beso), sino otras lesiones en cara y cuerpo compatibles con su relato, no restando credibilidad a la versión de la mujer la testifical de Jesús María , porque ha quedado acreditado que aquella presentaba lesiones en partes visibles del rostro dos días antes del viaje a Italia, y si el testigo referido no le vio lesiones, bien pudiera haberse debido a que los estigmas en el rostro se estuvieran disipando, o bien que Violeta las hubiera disimulado con maquillaje.

Consecuentemente, al no constar datos que nos permitan afirmar que Violeta declaró como lo hizo por móviles espurios, carecemos de argumentos para llegar a conclusión probatoria distinta de aquella a la que llegó quien presidió el juicio oral en virtud de la inmediación de la que gozaba.

Respecto de los hechos del día 18 de mayo de 2009la apelante alega, en esencia, no sólo que el acusado tuvo también lesiones y que actuó en legítima defensa, sino también que al presentar los dos lesiones no podía condenarse al acusado por delito del art. 153,1 del C.P ., citando al respecto diversas sentencias, algunas de ellas de esta Sección.

Si bien es cierto que para la culminación del delito del art. 153,1 del C.P . se precisa la concurrencia del elemento subjetivo consistente en el ánimo de dominación del hombre sobre la mujer y que ese ánimo configurador del tipo delictivo no puede inferirse en el supuesto de agresión mutua, cuando en igualdad de condiciones los dos cónyuges adoptan un posicionamiento activo en la pelea, no siempre que ambos miembros de la pareja resultan lesionados queda excluido el ánimo de dominación del hombre sobre la mujer, debiendo analizarse todas las circunstancias que concurrieron en los hechos y contrastarse la naturaleza y localización de las lesiones que cada uno presentó con las versiones ofrecidas.

En el presente caso, la Juez 'a quo' dio credibilidad a Violeta , a pesar de declarar probado que el acusado también resultó lesionado, y concluyó que la acción del hombre culminó el delito del art. 153, 1 y 3 del C.P .; consideramos que la credibilidad otorgada a Violeta fue razonable, por cuanto la naturaleza y alcance de las lesiones padecidas por ambos avalan la versión de aquella.

El acusado negó los hechos, declarando que el aceptó el divorcio pretendido por su mujer y que discutieron porque ella quería que él le comprara un piso y él le dijo que no porque se iba con otro hombre, que ella le había llamado porque tenían que hablar y él fue a la casa, que durante la discusión ella se abalanzó sobre él y le tiró en la cama, que ella le pegó a él, que él sólo la cogió por los brazos para defenderse, él llegó a su oficina y tenía un ojo morado, que él no la pegó con un jersey ni se lo apretó al cuello, que ella fue la que se echó encima de él y le pegó, que también ella le pegó con la puerta, que ella le provocó para que le pegara, le ponía un puño en la boca, le dio golpes, él se limitó a repeler la agresión, le cogió por la manos y la aguantaba, que no sabe si ella salió por el balcón porque él se fue, que no sabe porqué ella se fue de la casa sin bolso, ni nada, que nunca la ha golpeado.

Por el contrario, Violeta declaró que ese día discutieron por el mismo motivo, que ella fue a llevar a las niñas al colegio y le llamó para que fuera a la casa, que ella fue y discutieron en el garaje, que ella intentó escapar, que él la tiró del pelo, le dio patadas, la golpeó con un jersey y se lo enrolló al cuello, que ella pudo irse a su habitación, que él fue y abrió la puerta con una patada, la tiró en la cama y la agredió, ella intentó escapar en coche, salió por el balcón de la habitación y no pudo abrir la verja porque estaba cerrada, pero la saltó y se fue a la policía, que salió de la casa sin nada, si ella le agredió fue en defensa propia.

La credibilidad otorgada a la mujer es razonable porque estuvo corroborada por las lesiones por ella padecidas, por cuanto si los hechos se hubieran producido como refirió el acusado, (al margen de los hematomas múltiples en brazos y en una falange de un dedo) no tendrían explicación las lesiones de Violeta consistentes en hematoma dorso nasal, hematoma en pierna izquierda de 8x5cm y punteado hemorrágico en cuello, que son compatibles, como ella manifestó, con haber sido golpeada y pateada, y, concretamente el punteado hemorrágico en el cuello compatible con haberle enrollado con fuerza un jersey; siendo factible, por otra parte, que las lesiones padecidas por el acusado se hubieran producido al defenderse la mujer durante las agresiones de que estaba siendo víctima, las cuales se produjo tanto en el garaje, como en el dormitorio de la casa.

Por ello, carecemos de argumentos para llegar a una conclusión probatoria distinta de aquella a la que llegó la Juez 'a quo' en virtud de la inmediación de la que gozó, debiendo mantenerla en la alzada; infiriéndose de la acción agresiva iniciada por el acusado el elemento subjetivo (ánimo de dominación sobre la mujer) imprescindible para la configuración del delito del art. 153,1 y 3 del C.P ., por cuanto durante la discusión utilizó su fuerza física y agredió repetidamente a su esposa, suponiendo esa acción un acto gravemente discriminatorio para la mujer (al igual que en la anterior agresión del día 29 de abril de 2009).

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO: Como motivo subsidiario del recurso se solicita la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, alegando que el primer señalamiento del juicio oral se suspendió porque la abogada defensora de la acusación particular se encontraba de baja y que el juzgado señaló de nuevo el juicio al cabo de diez meses, momento en que tampoco asistió la referida abogada, sino otra en sustitución de ella.

La suspensión del primer señalamiento por enfermedad de la abogada estuvo plenamente justificado y el nuevo señalamiento del juicio a los diez meses tampoco fue desproporcionado atendiendo al calendario de señalamientos que presumiblemente estaba ya realizados en el momento de la suspensión del juicio; por otra parte, carece de trascendencia que al segundo juicio hubiera asistido otra abogada distinta (pasante, según el apelante) porque bien pudiera haber ocurrido que la abogada inicial siguiera enferma, habiendo tenido tiempo suficiente la letrada que la sustituyó para preparar el juicio en el segundo señalamiento.

Por ello, no concurrió la atenuante pretendida, debiendo tener en cuenta que su apreciación como atenuante simple hubiera tenido nula trascendencia para la individualización de la pena debido a que se impuso la de 9 meses de prisión que se corresponde con el límite mínimo de la prevista para subtipo agravado concurrente (conforme al ordinal 3 del art. 153 del C.P . la prevista en el ordinal 1 en su mitad superior).

QUINTO:Por último la recurrente discrepa de la distancia fijada en relación a la pena accesoria de prohibición de aproximación, alegando que es una distancia desproporcionada, haciendo referencia a que en el auto por el que se concedió la orden de protección se fijó una distancia de 400 metros.

En la sentencia recurrida se impuso una distancia de 1000 metros sin efectuar motivación alguna respecto del aumento en relación a la medida cautelar que ya estaba vigente.

Ante la falta de motivación relativa a la distancia y siendo plenamente razonable la alegación de la apelante atendiendo a la distancia entre el domicilio de Violeta y el de los padres del recurrente (en el que reside), debemos estimar el motivo del recurso, revocar parcialmente la sentencia recurrida en ese extremo y rebajar la distancia de la prohibición de aproximación a 400 metros.

SEXTO:Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Alexis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Granollers en fecha 1 de septiembre de 2010 en Procedimiento Abreviado número 250/09 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución tan solo en lo relativo a la distanciade la pena accesoria de prohibición de aproximación a Violeta , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro por ella frecuentado, por lo que la fijamos en cuatrocientos metros (400 metros) , manteniendo el resto de pronunciamientos allí contenidos; declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.