Sentencia Penal Nº 109/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 13/2010 de 07 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OVIEDO
SENTENCIA: 00109/2014
PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
787530
N.I.G.: 33044 39 2 2010 0001795
PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000013 /2010
Delito/falta: LESIONES
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A N.º 109/2014
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. ANTONIO LANZOS ROBLES
MAGISTRADOS
ILMA SRA. Dª Mª LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
ILMO. SR. D. JAVIER GUSTAVO FERNÁNDEZ TERUELO
En Oviedo, a siete de marzo de dos mil catorce.
VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos
procedentes del Juzgado de Instrucción de Cangas de Onis, seguidos por un delito de lesiones y unas faltas
de injurias y amenazas con el número 2/2010 de Procedimiento Ordinario (Rollo de Sala nº 13/2010), contra:
Florentino , con D.N.I. nº NUM000 , de 23 años de edad, hijo de Pascual y de Tamara , natural de
Higuey (República Dominicana) y vecino de Ribadesella, de estado soltero, sin profesión, con instrucción,
sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que no
ha estado privado durante su tramitación, representado por el Procurador de los tribunales D. José Manuel
Tahoces Blanco, bajo la dirección Letrada del D. Ricardo Gonzélez Fernández; contra Juan Alberto , con
D.N.I. nº NUM001 , de 23 años de edad, hijo de Cornelio y de Estela , natural de Ribadesella (Asturias) y

vecino de Ribadesella, de estado soltero, de profesión fontanero, con instrucción, sin antecedentes penales,
cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado durante
su tramitación, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Margarita Riestra Barquín, bajo la
dirección de la Letrada Dña. Lía Lemos Masso; y contra Justiniano con D.N.I. nº NUM002 , de 23 años
de edad, hijo de Teodulfo y de Estela , natural de Ribadesella (Asturias) y vecino de Ribadesella, de
estado soltero, de profesión peluquero, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta,
en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado durante su tramitación, representado
por la Procuradora de los Tribunales Dña Mariana Collado González, bajo la dirección del Letrado D. Enrique
Vázquez Martín; causa en la que son parte acusadora Artemio y Carla , representados por la Procuradora
de los Tribunales Dña. Laura Fernández-Mijarez Sánchez, bajo la dirección de la Letrada Dña. Ana García
Boto y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Ilma. Sr. Magistrado Dña Mª LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
en sustitución del ponente anterior Ilmo. Sr. Presidente Don ANTONIO LANZOS ROBLES, incapacitado por
razón de enfermedad, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia nº 79/2012 de esta Sala, dictada el 1-2-2012 en el Rollo 13/2010 , correspondiente al Procedimiento Ordinario nº 2/2010 del Juzgado de Instrucción de Cangas de Onís, fue recurrida en casación por las representaciones de Juan Alberto y Justiniano y la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia nº 1015/2012, de 20 de diciembre , estimó los formalizados por ambos anulando la sentencia de esta Sala y ordenó que dictara nueva sentencia sin necesidad de nueva vista, dándole nueva redacción para que contenga expresión suficiente del resultado de la prueba de cargo y descargo y de su valoración, a lo que en este momento se procede.



SEGUNDO .- La sentencia dictada en cumplimiento por lo ordenado por el Tribunal Supremo nº 1/2013 de esta Sala, dictada el 8 de marzo de 2013, fue recurrida en casación por las representaciones de Juan Alberto y Justiniano y la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia nº 870/2013, de 19 de noviembre , estimó los formalizados por ambos anulando la sentencia de esta Sala y ordenó que dictara nueva sentencia debidamente motivada sin necesidad de nueva vista, a lo que en este memento se procede.



TERCERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: Hacia las 22:15 aproximadamente del día 10 de agosto de 2007, encontrándose Artemio y Carla colocando la terraza del establecimiento 'La Casina', de su propiedad, sito en la Plaza de la Atalaya de Ribadesella, el ahora acusado Justiniano estacionó su vehículo Volkswagen Golf, color azul, en la terraza de dicho bar, apartando las mesas para aparcar, hecho lo cual, puso el equipo de música de su coche en funcionamiento. Al percatarse de ello, salió en primer lugar del bar Carla , pidiendo al conductor que retirara el vehículo en cuestión, para poder así terminar de colocar la terraza, sin que Justiniano opusiera objeción alguna, accediendo a retirarlo. Pero entonces, de entre los demás chicos que se encontraban en la Plaza, el segundo de los acusados, Juan Alberto (a. ' Capazorras '), dijo a voces 'mañana aparco el coche yo y pongo la música a todo lo que dé', reprendiéndole Carla por sus malos modales, ante lo cual, éste se mostró despectivo e insultante.

Entonces, al escuchar esto, el Sr. Artemio salió del bar, acercándose al tal ' Capazorras ' ( Juan Alberto ) para reprenderle, diciéndole que no eran formas de tratar a su mujer y que no tenía educación. Ante ello, Juan Alberto le contestó que hacía lo que le daba la gana, mientras quemaba una china que tenía en la mano, momento en el cual Artemio intentó tirársela sin conseguirlo. Entonces, sin más preámbulos, resultó empujado por el tercer acusado Florentino , cayendo encima de un vehículo que se hallaba allí estacionado; al levantarse, se encontró de frente a Florentino quien, tras preguntarle qué le pasaba, le pegó un puñetazo en el ojo izquierdo, nublándosele la vista, para recibir otro puñetazo mientras los otros dos acusados le sujetaban uno por el brazo y otro agarrándole por el cuello, sin dejar que se moviera ni que se defendiera, resultando Artemio golpeado de forma repetida por Florentino , avisando entonces la esposa de Artemio a la Guardia Civil que se personó allí y procedió a la identificación de los agresores.

A consecuencia de los hechos, Artemio resultó con lesiones consistentes en contusión con erosión en región frontal izquierda, contusión con hematoma en región orbitaria izquierda con hemorragia intraocular y desprendimiento total de retina con agujero macular en el ojo izquierdo, contusión con erosión en parte alta del lado izquierdo del mentón, erosiones longitudinales en la cara ventral del antebrazo derecho y contusión a nivel del metacarpo del 1º dedo de la mano derecha. En cuanto a la lesión orbitaria, se le hizo laserterapia para poder diagnosticar la lesión, siendo la única opción terapéutica la cirugía, si bien con muy pocas posibilidades de éxito, dada la entidad de la lesión y la rigidez de la retina, decidiendo éste no someterse a la intervención quirúrgica a la espera de que en el futuro los medios técnicos mejoren y le procuren la sanidad.

El periodo de curación de Artemio fue de 15 días, todos ellos con impedimento para sus ocupaciones habituales , presentando como secuela en el ojo izquierdo una reducción de la agudeza visual de gran magnitud.

No se ha acreditado que los acusados Juan Alberto y Justiniano hubiesen golpeado a Artemio ocasionándole lesiones ni que todos ellos hubiesen proferido amenazas a Carla ni que Juan Alberto la hubiese insultado.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1. y una falta de lesiones del artículo 617.1, ambos del Código Penal , designando como autores a los acusados y concretamente del delito a Florentino y de la falta a los otros dos acusados y no apreciando ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusieran a Florentino las penas de dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Artemio en 787,05 euros por la lesiones y en 19.030 por las secuelas; y a Juan Alberto y a Justiniano a la pena de dos meses de multa, con una cuota diaria de 8 euros y con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , y al pago de las costas.



QUINTO.- La Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal y de una falta de amenazas del artículo 620 del Código Penal de los que considera autores los tres acusados y de una falta de injurias del artículo 620 del Código Penal de la que considera autor Juan Alberto . Y apreciando la atenuante de reparación parcial del daño del artículo 21-5 del Código Penal en Florentino , solicitó se le impusiera la pena de seis meses de prisión y para los otros dos acusados, la pena de dos años de prisión, por el delito de lesiones; por la falta de amenazas la pena de 20 días de multa a razón de 10 # al día a cada uno de ellos, y a Juan Alberto , por la falta de injurias, la pena de 20 días de multa a razón de 10 # diarios. Los tres indemnizarán conjunta y solidariamente al perjudicado en 787,5 # por los 15 días de incapacidad y en 19.030 # por la secuela y a Carla , por parte de Juan Alberto y Justiniano la indemnizarán en 3.000 # por el 'pecunia doloris' derivado de las faltas, y, a cada uno de los acusados, la prohibición de acercarse a menos de 300 metros a Artemio y Carla , su domicilio, lugar de trabajo o aquel en que se encuentren, durante dos años, penas accesorias y pago de costas, incluidas las de la Acusación particular.



SEXTO .- La defensa de Florentino mostró su conformidad con la calificación de la Acusación Particular añadiendo la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas en artículo 21.6 del Código Penal . Las defensas de los acusados Justiniano y Juan Alberto solicitaron su libre absolución y subsidiariamente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de lesiones, del artículo 147.1.

del Código Penal , sufridas por Artemio , donde se sanciona a quien por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, siempre que para su sanidad requiera objetivamente, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. Calificación con la que están conformes la acusación pública y la particular y que ha de aceptarse como correcta por el Tribunal, a pesar de la gravedad de la lesión, por cuanto necesitó, desde luego, además de primera asistencia, tratamiento médico diferenciado.



SEGUNDO .- De tales hechos, según se desprende de la prueba practicada, además de Florentino , como autor directo y material de las lesiones, según su conformidad prestada al formular sus conclusiones definitivas, y que ninguna duda ofrece a este tribunal al haber sido prestada con plenas garantías legales y no resultar contradicha con el resultado de la actividad probatoria desplegada, deben responder igualmente, en este caso a título de cooperadores necesarios, como considera la Acusación Particular, los acusados Juan Alberto y Justiniano , pues conforme resultó acreditado, el hecho de que hubiesen sujetado a la víctima, inmovilizándola e impidiéndole cualquier tipo de defensa, para que Florentino la golpeara, no merece otra consideración que de cooperación necesaria a juicio de esta tribunal.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que se expone, entre otras en la sentencia 135/97, de 4 de febrero , debe apreciarse la cooperación necesaria prevista en el artículo 14.3 del CP de 1973 y en el 28 b) del CP de 1995 , cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se había cometido (teoría de la 'conditio sine qua non'), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho).

La STS de 24 de febrero de 1995 entiende que por la aplicación de la teoría de los bienes escasos, se estimará que hay cooperación necesaria y no complicidad cuando se colabore a la ejecución del delito con un aporte material o dinámico difícil de conseguir, y que no estaría dispuesto a proporcionar el ciudadano común, y que resulta causalmente eficaz para el resultado, (en el mismo sentido se pronuncian las SSTS de 28 de enero de 1978 , 18 de junio de 1981 , 27 de octubre de 1982 , 26 de abril de 1989 , 14 de febrero , 15 de julio , 23 de septiembre y 26 de diciembre de 1993 y 7 de diciembre de 1994 ) ( STS de 4 de marzo de 1999 ).

Conforme se señala en el ATS de 15 de marzo de 2002 : 'Tanto la doctrina como la Jurisprudencia - SS de 3-7-86 y 20-11-81 - han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución -coautoría adhesiva o sucesiva- y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, como ocurre en casos como el presente, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido ( STS 2-7-98 ). Muchas son las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría directa de la cooperación necesaria o de la mera complicidad, tales como la de la 'conditio sine qua non', la del 'dominio del hecho' o la de las 'aportaciones necesarias para el resultado'. Todas ellas exigen sin embargo un grado más o menos amplio de consenso. Todas ellas parten de un concierto previo que incluso puede devenir después en las denominadas participaciones adhesivas que surgen 'subsequens', tras la iniciación y durante el desarrollo del 'iter criminis' ( STS 22-4-97 )'.

'Como señala la STS 28-11-97 , la complicidad es 'una actividad cooperadora no necesaria' que requiere, junto al pactum scaeleris, la aportación de actos 'de carácter auxiliar, secundario o accesorio, al no ser imprescindibles para la realización del acto delictivo', o como dice la STS 24-1- 98, que 'no sean esenciales para la consecución del resultado delictivo propuesto'. Por el contrario, la conducta de quienes, como los recurrentes -cuyo recurso fue estimado- facilitan la comisión del hecho de tal forma que anulan la posibilidad de defensa o de huída de la víctima es, sin dudad cooperación necesaria, cualquiera que sea la teoría -de la eficacia causal, del dominio del hecho o de los bienes escasos- que desde el punto de vista doctrinal se adopte para distinguir una actividad u otra, toda vez que sin aquellos actos el delito no se hubiera cometido, o al menos el daño hubiera sido menor'.

Así las cosas, en el acto del plenario ha resultado acreditada la participación de Juan Alberto y Justiniano como cooperadores en la agresión cometida por el acusado Florentino en atención al resultado de la actividad probatoria desplegada constituida fundamentalmente por las declaraciones vertidas por las personas que se encontraban presentes en el momento en que se desarrollaron los hechos objeto de enjuiciamiento. Así nos encontramos con que el coacusado Florentino reconoció que Juan Alberto estaba a su lado, 'con él', cuando agredió a Artemio y el coacusado Justiniano reconoció haberle agarrado, si bien justificándolo en tratar de impedir que Artemio pudiera pegar a Florentino , 'se limitó a separar'. Por su parte la víctima del suceso Artemio efectuó un relato suficientemente claro y revelador de lo acontecido y en particular, en lo que a la intervención de Juan Alberto y Justiniano se refiere, expuso de forma precisa, terminante y clara la actuación llevada a cabo por los acusados a los que conocía con anterioridad y así que en el momento en que Florentino le agredió en el ojo, Juan Alberto lo sujetó y lo apretó en el cuello por detrás ahogándole durante un prolongado periodo de tiempo 'hasta que se cansó', que lo reconoció con toda claridad, sin duda de ningún tipo, ya que no solo pudo verlo en el instante en que lo soltaba sino que además, como le hablaba, también lo reconoció por la voz. También señaló que había una tercera persona, a la que no pudo identificar, que lo sujetaba igualmente agarrándolo del brazo, persona que a juicio de esta Sala se trataba, además de por lo que más adelante se dirá, de Justiniano en atención a su propio relato, referido anteriormente. En similar sentido la testigo Carla , esposa del lesionado, también efectuó un relato coherente del suceso y de forma reiterada y con total rotundidad afirmó que mientras Florentino agredía a su marido los otros dos: Justiniano , a quien conoce como ' Quico ' y Juan Alberto , como ' Capazorras ', le sujetaba impidiéndole defenderse, que su marido estaba 'rojo, rojo... ahogándose', que se encontraba al lado, justo detrás, de su marido cuando ello ocurría y que a la llegada de la Guardia Civil, tras su llamada, identificó a los tres perfectamente. Ciertamente el agente con TIP n.º NUM003 , si bien manifestó no recordar los hechos en atención al tiempo transcurrido, ratificó la diligencia de exposición de hechos contenida en el atestado instruido el 10 de agosto de 2007, en el que se hace constar cómo a su llegada identifican a un grupo de tres jóvenes, los acusados.

Por su parte los restantes testigos Flor , Jose Antonio , Domingo y Justino , si bien son coincidentes en afirmar la intervención de Justiniano sujetando el brazo de Artemio , aunque excediéndose en lo que supone un relato de hechos, sostienen que dicha intervención, lo fue solo con la intención de separar, y en sostener la no intervención de Juan Alberto en los hechos, es lo cierto que su credibilidad, a juicio de esta Sala, se encuentra ciertamente comprometida por cuanto Flor era novia de Juan Alberto al momento de los hechos y en la actualidad mantiene relación de amistad con ellos, lo mismo que el resto de los testigos.

Siendo igualmente reseñable la declaración vertida por Domingo por contradictoria con la realizada en su día en el Juzgado donde sostuvo que ' Juan Alberto fue a separarlos y agarró a uno' y finalmente la de Justino al haber efectuado un relato divergente con el vertido por el resto de las personas interrogadas en el acto del plenario y contradictorio con lo anteriormente relatado en sede judicial.

En consecuencia del conjunto probatorio recibido con inmediación por este Tribunal, se desprende la autoria de los tres acusados en la causación de las lesiones a Artemio , por lo que resulta procedente su condena en la forma que se dirá.

Por el contrario, es de suponer que en el desarrollo de los hechos se produjeran excesos verbales o se profirieran expresiones subidas de tono, pero en modo alguno se ha acreditado que lo fueran con la concreción, gravedad y autonomía precisa para justificar su sanción como constitutiva de las faltas imputadas.



TERCERO.- En la realización del expresado delito es de apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas ( artículo 21-6ª del Código Penal ), con carácter retroactivo.

Efectivamente el proceso ha estado parado en sucesivas ocasiones sin motivo y durante largos períodos de tiempo y se llegó incluso a mandarlo equivocadamente al Juzgado de lo Penal. En razón a esta atenuante - pues la reparación parcial del daño invocada ni se ha producido ni se ha garantizado de forma solvente e irrevocable que vaya a producirse no puede ser apreciada- procede imponer al acusado Florentino , como autor ejecutor de las lesiones, la pena de un año de prisión en atención a la gravedad de las lesiones causadas y el modo seguro y contundente con que realizó su acometimiento y a los otros dos acusados, como cooperadores necesarios en dicho delito, la pena mínima de seis meses de prisión, en ambos casos con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin que proceda adoptar la medida de alejamiento solicitada por la Acusación Particular por cuanto que de lo actuado en modo alguno se justifican razones suficientes que evidencien la necesidad de su establecimiento como modo de proteger los intereses de quien la solicita.



CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y debe ser condenada al pago de las costas procesales ( artículo 123 del Código Penal y 239 y ss. de la L.E.Cr .).

Los acusados además de pagar las costas por partes iguales, indemnizarán conjunta y solidariamente a Artemio en 787,05 # por el tiempo de incapacidad y en 19.030 # por la secuela, con los intereses legales correspondientes. Cantidades que se estiman razonables por estar inspiradas en el baremo de los accidentes de tráfico.

La falta de prueba de las faltas imputadas impide acordar indemnización alguna en beneficio de Carla .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que, absolviendo a los acusados de las faltas de lesiones que se les imputaban, debemos CONDENARLOS YLOS CONDENAMOS : al acusado Florentino , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a los acusados Juan Alberto y Justiniano , como cooperadores necesarios del mismo delito, concurriendo idéntica atenuante, a las penas de SEIS MESES de prisión , para cada uno, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas; igualmente les condenamos al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Artemio en 787,05 # por el tiempo de incapacidad y en 19.030 # por la secuela, con los intereses legales correspondientes.

Notifíquese la presente con instrucción de lo ordenado en el artículo 248.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciendo saber a las partes que la presente resolución no es firme, pudiendo interponerse contra la misma recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nueva sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, y en cumplimiento de lo ordenado por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, con la excepción del Presidente, por estarse ante el supuesto del artículo 259, en razón a su enfermedad.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra.

Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que, yo el Secretario Judicial, doy fe.