Sentencia Penal Nº 109/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 77/2013 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Procedimiento abreviado número 77/2013

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción número 4 de Palma de Mallorca

Procedimiento de origen: Diligencias previas-Procedimiento Abreviado número 1.128/2003

SENTENCIA núm. 109/14

S.S. Ilmas.

DON JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ

DOÑA ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ

DOÑA CRISTINA DIAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA ,a 29 de Octubre de 2014.

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por el Ilmo. Sr. Presidente Don JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ y por las Ilmas. Sras. Magistrados Doña ELEO NO R MOYÁ ROSSELLÓ y Doña CRISTINA DIAZ SASTRE el Procedimiento Abreviado número 1128/03 procedente del Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de esta Ciudad, Rollo de Sala número 77/2.013, por DELITO DE ESTAFA, RECEPTACIÓN y ENCUBRIMIENTO seguido contra Apolonia , nacida el NUM000 de 1.970 en Vilvoorde (Bélgica), con tarjeta de identidad Belga núm. NUM001 ; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, estando representada por el Procurador Don José Antonio Cabot Llambías y defendida por la Letrado Doña. Soledad Raso Périz y contra Anibal , mayor de edad, nacido el NUM002 de 1.952 en Munich, provisto de DNI nº NUM003 representado por el Procurador D. Jeroni Tomás Tomás y defendido por el Letrado D. Miguel de Vergara Schmitz; siendo parte procesal como Acusación Particular Dña. Guadalupe , representada por el Procurador D. Gaspar Rul.lán Castañer y defendida por el Letrado D. Gaspar Guaita Bisbal; el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública la Ilma. Sra. Doña Isabel Monforte; y Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Dña. CRISTINA DIAZ SASTRE.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras querella interpuesta por Dña. Guadalupe por unos hechos presuntamente constitutivos de un delito de estafa contra Isaac , Apolonia y contra Anibal . Investigados judicialmente tales hechos en Diligencias Previas número1128/03, por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de esta Ciudad fue dictado Auto de transformación de tales diligencias previas en Procedimiento Abreviado en fecha 27 de enero de 2.006, y por la Acusación Particular se formuló escrito de acusación en fecha 17 de abril de 2.006 y el Ministerio Fiscal formuló acusación mediante escrito de fecha 18 de noviembre de 2.008, dictándose por el Juzgado Instructor en fecha 19 de enero de 2.009 Auto de apertura de juicio oral contra los hoy acusados, tras lo que se confirió traslado de las actuaciones a sus respectivas defensas para formular escrito de defensa, evacuando dicho trámite la defensa de Anibal en virtud de escrito de fecha 12 de octubre de 2.010 y la de Apolonia según escrito de fecha 30 de julio de 2.013.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el pasado día 22 de octubre, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró a los acusados Apolonia y a Anibal responsables en concepto de autores de un delito de receptación del artículo 298.1 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena, para cada uno de ellos, de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, subsidiariamente, como autores de un delito de encubrimiento del artículo 451.1º del Código Penal , solicitando la imposición, para cada uno de ellos, de una pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la responsabilidad civil, solicitó aún en caso de ser absueltos, en aplicación del artículo 122 del Código Penal , respondan frente a Guadalupe , el Sr. Isaac en la suma de 169.602,65 euros y la Sra. Apolonia , frente a Guadalupe de la suma de 52.397,35 euros y frente a Francisca de 10.220,52 euros.

TERCERO.- La Acusación Particular representando a Dña. Guadalupe , modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de retirar la acusación en su día formulada por delito de estafa, adhiriéndose a las formuladas por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Las defensas, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus representados.

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar probado que:

I.- La acusada Apolonia , mayor de edad, durante los años 1.999 a 2.001 fue la compañera sentimental del acusado rebelde Isaac , con quién convivía y tuvo un hijo nacido el día NUM004 de 2.001 y entre agosto y septiembre de 1.999 procedió a aperturar en el Banco de Crédito Balear S.A la cuenta corriente nº NUM005 , figurando ella como titular, y Isaac como autorizado, siendo éste el único titular de la tarjeta 4B vinculada a la misma.

La acusada Apolonia , ignorando la procedencia de los ingresos efectuados por Isaac en la citada cuenta corriente y con el fin de satisfacer los gastos de la vivienda en la que ambos habitaban así como las necesidades de la pareja que había venido soportando ella sola desde el inicio de la relación, procedió a transferir desde dicha cuenta, cuyo uso tenía atribuido Isaac , a su cuenta privada nº NUM006 de la misma entidad bancaria, las siguientes sumas, en las siguientes fechas:

a) 14 de mayo de 2.001 la cantidad de 1.000.000.-pts (6.000 euros)

b) 21 de mayo de 2.001 la cantidad de 600.000.-pts (3.600 euros)

En fecha 4 de febrero de 2.004 el Juzgado de Instrucción Nº Cuatro de los de esta ciudad, libró Comisión Rogatoria a fin de que el Juzgado de lo Penal que correspondiera de Bruselas, procediera a la toma de declaración, en calidad de imputada, de Doña. Apolonia , informando que dicha diligencia debía llevarse a cabo a presencia de su abogado y con instrucción de los derechos contenidos en los artículos 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Dicha solicitud de auxilio judicial fue recibida en Bruselas, si bien no fue cumplimentada en la forma ordenada, al no constar que la Sra. Apolonia declarara en sede judicial en calidad de imputada ni que fuera instruida de los derechos que le asistían.

II.- Por su parte, el acusado Anibal , mayor de edad, padre del acusado rebelde, en el año 2.001, era socio junto al Sr. Epifanio , de la empresa 'P&Z Son Vida S.L' cuyo objeto social era la compraventa de todo tipo de inmuebles, asesoramiento y administración de terrenos; entidad titular de la cuenta nº 2711178910 del Banco de Santander en donde su hijo procedió a efectuar los siguientes ingresos:

a) en efectivo metálico la suma de 2.000.000.-pts (12.020,24 euros) el día 5 de junio de 2.001,

b) mediante transferencia bancaria de fecha 13 de junio de 2.001 por importe de 7.259.680.-pts (43.602,65 euros)

c) mediante transferencia bancaria efectuada el 19 de julio de 2.001 por importe de 12.000.000.-pts (72.000 euros).

Posteriormente, en fecha 8 de agosto de 2.001 el acusado Anibal procedió a aperturar la cuenta nº NUM007 en el 'Schoellerbank' de Innsbruck a nombre suyo y a nombre de su hijo Isaac , a la cual transfirió la cantidad de 250.000 DM (127.726,43 euros), como devolución a las sumas por éste prestadas.

III.- No consta acreditado que los acusados Apolonia y Anibal , tuvieran conocimiento de la procedencia lícita o ilícita del dinero transferido a sus cuentas, ni que ayudaran a una tercera persona no enjuiciada, a ocultar y beneficiarse del dinero obtenido por éste de la Sra. Guadalupe y su hija Francisca , que ellos mismos se lucraran y aprovecharan de dicho dinero.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión que, por razones de orden procesal, debe ser objeto de nuestro análisis viene constituida por la planteada de oficio por el Tribunal, surgida en el acto plenario con ocasión del interrogatorio de la acusada Apolonia , al pretender el Ministerio Público hacerse valer de una contradicción advertida en relación con lo declarado en fase de instrucción. Dicha cuestión sometida a consideración de las partes, fue la relativa a la procedencia o no de decretar la nulidad de todo lo actuado en relación, únicamente, a dicha acusada Sra. Apolonia al advertir la Sala que, pese librarse Comisión Rogatoria a fin de que los Juzgados de Bruselas procedieran a tomarle declaración en calidad de imputada por los hechos derivados de la presente y con instrucción de los derechos de los artículos 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la misma no fue cumplimentada en debida forma, al no constar ni que la hoy acusada fuera asistida de letrado, ni que le instruyeran de sus derechos, eso sí, consta debidamente traducido el interrogatorio de preguntas formulado a instancia de la Acusación Particular el cual fue remitido con la comisión rogatoria así como su respuesta mecanografiada y suscrita por la propia Sra. Apolonia .

El Ministerio Fiscal, estimó que no procedía declarar la nulidad de lo actuado habida cuenta de que la comisión rogatoria, a fin de recabar la declaración de Apolonia , fue correctamente llevada a cabo, a lo que añadió que si los Juzgados Españoles querían que constara 'algo' expresamente, ello debió consignarse, estimando por tanto que se ha cumplido conforme a la legislación de Bruselas. El Letrado de la Acusación Particular se adhirió a lo informado por el Ministerio Público y las defensas, primero la del Sr. Anibal alegó que no consta que a la hoy acusada Sra. Apolonia le informaran de sus derechos en calidad de imputada, si bien era una cuestión intrascendente para su defendido y, en último término, su propia defensa aludió al estado de indefensión que ha venido padeciendo Apolonia desde el momento en que en su toma de declaración en calidad de imputada, por vía de la comisión rogatoria, no consta que la misma fuera asistida de letrado.

En orden a resolver al cuestión planteada, debemos recordar que la nulidad de actuaciones al amparo del artículo 238 de la L.O.P.J , tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Según tiene declarado el Tribunal Supremo en reiteradísimas resoluciones, son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la LOPJ para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente.

Por otra parte el Tribunal Constitucional, tiene declarado que la indefensión que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución Española , ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir, una indefensión material no formal, para lo cual resulta necesaria pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o trasgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca indefensión.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa. Por eso, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal.

En el presente supuesto, a la luz de lo acontecido al momento de la toma de declaración de Apolonia en calidad de imputada por Comisión Rogatoria, resulta obvio que lo único que procede es decretar la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo en relación, únicamente, a la referida acusada, planteada de oficio ex artículo 240.2 de la LOPJ .

Y se afirma ello habida cuenta de que si bien es cierto que consta, según resulta del folio 222 de las actuaciones, Comisión Rogatoria librada en fecha 4 de febrero de 2.004 a efectos de que el órgano exhortado (Juzgado de lo Penal que corresponda de Bélgica, Bruselas) procediera a tomar declaración en calidad de imputada a Apolonia , al tener su domicilio en Bruselas, y que en la misma se reseñaba que el órgano exhortado que debía procede a la práctica de diligencia debía hacerla a presencia de su abogado y con instrucción de sus derechos que, en su condición, regula nuestra legislación en los artículos 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo cierto es que dicha solicitud de auxilio internacional fue recibida en Bruselas y remitida a España con el resultado que obra a los folios 322 a 325 de la causa, pero no fue cumplimentada en debida forma atendiendo a que no consta que la Sra. Apolonia prestara declaración a judicial presencia y mucho menos asistida de Letrado e instruida de los derechos que dada su condición, le asistían, pues lo único que consta es que la Sra. Apolonia procedió a contestar al interrogatorio de preguntas formulado por la Acusación Particular, según escrito mecanografiado y rubricado por ella misma, sin más.

Así, reconocido el derecho a la defensa desde el momento de la imputación ex artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y dada la extensión del derecho de defensa ( artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) al momento en que aparece la imputación contra una persona determinada en las diligencias de investigación por cualquiera de los órganos de persecución penal (Juez, Ministerio Fiscal o Policía), configurando este derecho como de ejercicio obligatorio, de modo que si el imputado no procede a la libre designación de un abogado, serán los órganos de persecución penal quienes recaben la presencia de uno de oficio inmediatamente, en el caso sometido a enjuiciamiento, la Sala estima que en modo alguno se han cumplido las garantías de la imputada Sra. Apolonia : no consta comunicado el hecho punible que se le atribuye, no consta se le ilustrara de todos sus derechos --de modo especial de su derecho a designar Abogado-- y no consta le tomaran declaración, no solo con el objeto de indagar cuál haya sido su participación en el hecho, sino también con el de permitir que pueda exculparse de los cargos que contra ella existan.

Y, atendiendo a que nadie puede ser acusado, en el procedimiento abreviado, sin haber sido declarado judicialmente imputado, sin haber sido oído y haber tenido la oportunidad de autoexculparse y sin haber sido informado de sus derechos, especialmente del que tiene a la asistencia letrada, y sin que conste que la Sra. Apolonia renunciara a designarlo al no brindarle tal oportunidad, tal irregularidad causante de indefensión no sólo formal sino también material a la Sra. Apolonia , desencadena la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo desde tal fecha en que se recabó el auxilio judicial internacional al practicarse con merma de sus derechos fundamentales con efectivo y real menoscabo del derecho de defensa al no constar que jamás prestara declaración como imputada, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la afectada.

En consecuencia, siendo un hecho cierto, comprobado, patente y que no admite la menor duda, cual es el de que se ha producido una irregularidad procesal al proceder a acusarse a Apolonia por unos hechos sin que, previamente, en la fase de instrucción, fuera oída sobre ellos con anterioridad a la conclusión de las diligencias, procede declarar la nulidad de las actuaciones ante la palmaria indefensión padecida por la Sra. Apolonia ex artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior ausente un acto de imputación material frente a la acusada Apolonia , y habiéndose declarado la nulidad de las actuaciones frente a ella seguidas, la Sala, estando datados los hechos por los que se formula acusación en el año 2.001 por delito menos grave ( artículo 298.1 ó 453.1 del Código Penal ) al haberse retirado la acusación en su día formulada por delito de estafa, la Sala procederá a adentrarse a examinar la prescripción del delito.

Sabido es que el instituto de la prescripción penal, como forma de extinción de la responsabilidad criminal, ex artículo 130 del Código Penal , tiene naturaleza sustantiva, es de orden público y puede ser apreciado de oficio , y en cualquier estado del proceso, con lo que, para el cómputo del plazo hay que estar a la naturaleza de la infracción penal, con independencia del procedimiento seguido para su investigación.

Constituye doctrina consagrada la de que la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre que se asienta -paralización del procedimiento y lapso de tiempo correspondiente-, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída; pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicional.

A ello hay que añadir la nueva regulación de la prescripción de delitos y faltas mucho más favorable al reo. La regla general relativa a los plazos prescriptivos de cada delito o falta queda supeditada, por imperativo legal, a que el procedimiento se dirija efectivamente contra la persona indiciariamente responsable de la infracción penal correspondiente (en la redacción vigente de la L.O. 5/2010, de 22 de junio), que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010), tal como se desprende de lo dispuesto en el número 2 del art. 132 CP , lo que a su vez establece una serie de requisitos o pautas sustanciales en sus reglas 1ª, 2ª y 3ª que son las que sirven para perfilar o concretar en qué consiste 'dirigir el procedimiento contra una persona determinada' al menos en su fase inicial a fin de poder entender interrumpido el cómputo de la prescripción.

En el presente supuesto, a la luz de lo expuesto 'ut supra' en torno a las irregularidades de la declaración que debió prestar la hoy acusada en virtud de Comisión Rogatoria, ausente de toda garantía y con patente vulneración del derecho de defensa, es por lo que la Sala estima que formalmente no se ha atribuido a Apolonia la condición de imputado, por acto judicial alguno, por más que conste un texto manuscrito respondiendo a las preguntas que le fueron formuladas, dado que ni siquiera consta que se le haya comunicado formalmente cual era el titulo de imputación, al menos nada de ello se precisa en el escrito por ella rubricado. Declaración manuscrita, sin asistencia de letrado y sin instrucción de sus derechos, a la que no podemos atribuir eficacia interruptiva de la prescripción, ya que no implica en si misma, un verdadero acto procesal dirigido contra la acusada. Es más habiendo declarado nula esa pretendida declaración prestada por la hoy acusada, no consta que la misma declarara en calidad de imputada con garantía de derechos por lo que, el acto material de imputación al librarse la Comisión Rogatoria aún no se ha producido. Es decir, no hay acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo, la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva.

Y, formulada acusación en su contra por delito de receptación del art.298.1 del CP que está castigado antes y después de la LO 5/2010 con una pena máxima de dos años de prisión y subsidiariamente por un delito de encubrimiento del artículo del artículo 451.1º del CP con una pena máxima de tres años de prisión, se trata de delitos que de acuerdo a la actual redacción del art. 131 del CP tras la reforma operada por la citada LO 5/2010, están sujetos a un plazo de prescripción de cinco años. Sin embargo, con arreglo a la legislación vigente a la fecha de los hechos el plazo de prescripción era de tres años, por lo que habrá de estarse a este marco normativo como más favorable al acusado.

En consecuencia, atendida la fecha de comisión de la infracción punible que es atribuida por ambas acusaciones (año 2.001) sin acto interruptivo alguno, y habiendo transcurrido casi 13 años, procederá, en relación a la acusada Apolonia , declarar prescrito el delito de receptación y por ende, el subsidiario de encubrimiento, por el cual se formuló acusación en su contra y en consecuencia extinguida la responsabilidad penal dimanante de los mismos.

En atención a ello procede su libre absolución.

TERCERO.- Ambas acusaciones vienen imputando asimismo al acusado Anibal , plurales títulos de imputación sobre una misma base fáctica: con carácter principal se le imputa la comisión de un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298.1 del Código Penal y, subsidiariamente un delito de encubrimiento del artículo 451.1º del mismo texto punitivo al haberse retirado la acusación por el delito de estafa provisionalmente formulada a instancia de la Acusación Particular; plurales imputaciones que, en esencia, residen nuclearmente en el hecho de que era sabedor y conocedor de la procedencia ilícita del dinero que su hijo Isaac , el acusado rebelde, le ingresaba en la cuenta de la sociedad 'P&Z Son Vida S.L' de la que conjuntamente con otra persona era socio y que pese a ello le ayudó a su hijo a ocultar y beneficiarse del dinero obtenido de negocios ilícitos celebrados con la Sra. Guadalupe y su hija, lucrándose y aprovechándose del mismo.

Con carácter general, y previo al análisis jurídico de los hechos sometidos a enjuiciamiento, el Tribunal considera preciso exponer el criterio interpretativo que reiteradamente se viene sosteniendo en sede del primero de los delitos imputados (receptación). Así, la jurisprudencia en relación a dicho tipo penal regulado en el artículo 298.1 del Código Penal , establece que 'el fundamento de la punición de la receptación, se encuentra en que constituye una conducta que ayuda a perpetuar la ilicitud cometida por el autor del delito precedente, dificultando la recuperación de la cosa ilícitamente obtenida, al tiempo que estimula la comisión de delitos contra el patrimonio al hacer más fácil para los autores del delito precedente deshacerse del objeto u objetos del delito, con el consiguiente aprovechamiento'.

La receptación requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.

b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice.

c) un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.

d) que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito (primera modalidad), o los aproveche para sí, reciba, adquiera u oculte (segunda modalidad).

e) ánimo de lucro o enriquecimiento propio.

Los dos elementos ordinariamente más debatidos, son los subjetivos, el conocimiento por el acusado de la procedencia ilícita de los bienes y el ánimo de lucro o enriquecimiento.

El conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, del que proceden los efectos objeto de aprovechamiento, no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, ni implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni siquiera el «nomen iuris» que se le atribuye (si proceden de un robo, un hurto o una estafa , por ejemplo), pues no se requiere un conocimiento técnico bastando un estado de certeza que equivale a un conocimiento por encima de la simple sospecha o conjetura. Este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios ( SSTS. 8/2000 de 21 de enero y 1128/2001 de 8 de junio , entre otras)'

En cuanto al ánimo de lucro, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 886/2009, de 11 de septiembre ) lo deduce a partir de datos objetivos y considera que no es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica específica o que consiga para sí uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, incluso el aportar un acto de apoyo que le permita recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo, de cara a beneficios ulteriores. Es decir, el tipo no exige la percepción de un beneficio concreto sino únicamente el ánimo de obtención de alguna ventaja propia, inmediata o futura. Y la ventaja patrimonial perseguida puede proceder tanto de la cosa misma como del precio, recompensa o promesa ofrecido por el autor del delito principal u otras personas.

En cuanto al delito de encubrimiento del artículo 451.1º del Código Penal , sanciona la misma conducta de auxilio a los autores de un delito para que se beneficien del producto del mismo, pero sin ánimo de lucro propio. Este tipo delictivo, tiene señalada una pena superior al delito de receptación (prisión de seis meses a tres años, frente a un máximo de dos años para la receptación) y la diferencia entre este delito y el encubrimiento del artículo 451 del C. Penal está en el propósito que anima al autor, que no es otro que el ánimo de obtener un lucro propio en la receptación (animus lucrandi), y el ánimo de ayudar al autor del delito para dar salida al producto en el encubrimiento (animus adjuvandi).

Descendiendo a la prueba practicada en el plenario, y sin necesidad de adentrarse en lo manifestado por la acusada Apolonia , por todo lo expuesto en anteriores fundamentos, el acusado Anibal , padre de Isaac , manifestó desconocer a qué se dedicaba su hijo y que ignoraba cuál era su situación económica; negó tener negocios con él y que no conoce las empresas 'MZ Invest Sitz' y 'Zotz Proyects'; que ignoraba la inversión que la Sra. Guadalupe llevó a cabo con su hijo.

Relató asimismo que en el año 2.001 era socio de la entidad 'P&Z Son Vida S.L' junto con un español y que la situación económica de la empresa en esa fecha era bastante buena ya que llevaron a cabo dos construcciones en la urbanización de Son Vida. Interrogado que fue en torno a unas transferencias de la cuenta conjunta de Isaac y Apolonia a la cuenta de 'P&Z Son Vida S.L' por importe de 12.000.000.-pts (obrante al folio 72), por otra de 19 de julio de 2.001 y otra de 12 de noviembre de ese mismo año (folio 121 y 422), manifestó que como tenía todo su capital en Alemania y Austria y hacía transferencias de Austria a España, tenía una cuenta aperturada en el Banco de Santander y que para llevar a cabo transferencias de Austria a la cuenta de aquí, el banco le cobraba unas tasas muy elevadas, siendo ello el motivo de que su hijo le efectuara transferencias de carácter privado, prestándole dinero, para evitar tener que efectuar transferencias extranjeras y abonar las tasas.

Preguntado que fue en relación a dos ingresos: uno de 5 de junio por importe de 2.000.000.-pts y otro de 5 de noviembre por importe de 7.000.000.-pts en efectivo, ambos del 2.001, señaló que el primero ignora quién lo ingresó y que éste último lo ingresó él mismo ya que con frecuencia ingresaba dinero en efectivo que traía de Austria; que su hijo nunca le daba efectivo metálico. Señaló que si su hijo le prestaba dinero no era por problemas económicos, sino para evitar el abono de esas elevadas tasas que el banco le cobraba por transferencias extranjeras y que el descubierto en su cuenta, según consta a los folios 147 y 148, fue debido a que su ex mujer se aprovechó de esa cuenta.

En relación a la cuenta corriente aperturada en fecha 8 de agosto de 2.001 a su nombre y a nombre de su hijo Isaac , manifestó que dicha cuenta la aperturó él solo en Austria y es por ello que figura en dicha cuenta ya que su hijo no estaba allí para aperturarla y la finalidad era ingresar en dicha cuenta la suma de 250.000 marcos para su hijo en concepto de devolución del dinero que le prestó Isaac (12.000.000.-pts y el dinero de una deuda con la mercantil Vinatesa); que dicha cuenta la controlaba sólo su hijo y que él no dispuso de suma alguna (extremo corroborado a los folios 547 y 548 en donde el banco 'Schoellerban AG' confirma que la cuenta NUM007 fue apertura el 8 de agosto de 2.001 a nombre de ambos, padre e hijo, y en ella se transfieren 250.000 DM y que desde su apertura hasta el cierre el 27 de septiembre de 2.002 todos los movimientos fueron llevados a cabo exclusivamente por Isaac )

Exhibida que le fue la documental obrante a los folios 77 a 82 consistente en el listado de cuenta de la entidad 'P&Z Son Vida S.L', las transferencias de ' Isaac ' y ' Anibal ' y las obrantes al folio 86, afirmó que las efectuó el mismo, pues así consta su nombre.

A preguntas de las defensas, se reafirmó en que como las comisiones que le cobraba el banco por cambio de divisa y por transferencias eran elevadísimas y que era por ello por lo que su hijo Isaac le prestaba dinero, no por problemas económicos sino por carecer de liquidez ya que sus activos financieros estaban en Austria; que él es financiero de la empresa y que tras llevar a cabo la empresa de la que es socio, la construcción en Son Vida, recobró su inversión y obtuvo beneficio.

En cuanto a la relación con su hijo, manifestó que era normal, y que lo único que sabía es que Isaac se dedicada a la gastronomía y que pensó que era agente inmobiliario 'bajo la luz de Apolonia '; ignoraba a qué se dedicaba y que sólo le hablaba de comisiones. Que el motivo de abrir la cuenta en Austria fue porque Isaac y Apolonia se marcharon allí y porque él tenía allí su dinero.

Descendiendo a la prueba testifical, Guadalupe , vecina de Apolonia y de Isaac a fecha de los hechos, relató cómo en el año 2.001 realizó diversos contratos de inversión con Isaac , eran contratos de alta rentabilidad: así el 6 de mayo según obra a los folios 30 a 32 (traducción obrante a los folios 536 a 538) reconoció haber invertido 30.000.000.-pts, efectuando el 7 de mayo una transferencia a un nº de cuenta proporcionado por Isaac ; el 1 de agosto de 2.001 reconoce haber suscrito otro contrato (folios 25 a 27 y su traducción a los folios 531 a 533) por importe de 70.000 marcos alemanes, entregándole el 3 de agosto 5.500.000.-pts y el resto se lo entregó en efectivo a Isaac y por último otro contrato el 1 de diciembre de 2.001 (folio 528) por importe de 10.2000.000.-pts, procediendo a entregar 7.000.000.-pts a Isaac quién la acompañó al banco a sacar el dinero; que le efectuó otro pago posterior y al final su hija le prestó 1.700.000.-pts para completar el pago que debía hacerle a Isaac el cual se llevó a cabo por transferencia de la cuenta de su hija a la que le proporcionó Isaac . Que Isaac le ofreció garantía, un aval del banco de Munich por importe de 400.000 marcos y que le dijo que en caso de fallecer él, que se pusiera en contacto con unos abogados quienes le entregarían el dinero invertido. Afirmó que en esos contratos ni Apolonia ni Anibal tuvieron intervención alguna y que sólo interviene la cuenta de Apolonia ; que nunca habló de esa inversión con ésta y que Isaac nunca le informó dónde invertía su dinero, cuya rentabilidad prometida no ha recibido nunca.

Añadió que empezó a sospechar cuando Apolonia le dijo que se marchaban tres semanas de vacaciones con el bebé recién nacido y luego vio que ya no volvieron a Palma; que tuvo conversaciones telefónicas con Apolonia entre finales del 2.001 y septiembre de 2.002 y le preguntó por su dinero, respondiéndole Apolonia que no sabía nada; que cuando Apolonia vino a Palma por que puso su piso en venta y le volvió a preguntar sobre sus inversiones, ésta le volvió a decir que no tenía nada que ver con ello, si bien ella estaba convencida de que Apolonia le había engañado pero aún así y estando ésta en Palma, no llamó a la Policía; que Apolonia habló con su letrado y con Isaac casi no pudo contactar con él, con Apolonia sí y que tras la interposición de la querella ya pudo hablar con Isaac para llegar a un arreglo extrajudicial.

Su hija, Francisca , corroboró el hecho afirmado por su madre en cuanto a que transfirió a una cuenta de Isaac la suma de 1.700.000.-pts y que desde el principio sabía de las inversiones de su madre; que ni Apolonia ni Anibal tuvieron intervención en dichos negocios, si bien ella no estaba presente al momento de las negociaciones.

El testigo Juan Ramón , quién tras ratificar los documentos obrantes a los folios 143, 144 y 175 relató que trabajaba a fecha 5 de noviembre de 2.001 en una sucursal del Central Hispano y que ese día acudió la Sra. Guadalupe con un joven 'recogieron el dinero y se fueron'.

En último término, la actual pareja sentimental del acusado Anibal , manifestó que Isaac les comentó que había intervenido en la venta de un helicóptero cobrando una comisión de 50.000.000.-pts y que tenía en proyecto la venta de un buque vivienda, ignorando a que se dedicaba éste.

CUARTO.- Desde el precedente acervo probatorio, lo único acreditado es que en la cuenta corriente de la sociedad 'P&Z Son Vida S.L' de la que era socio Anibal , padre de Isaac , se efectuaron diversos abonos desde la cuenta corriente que éste tenía en el Banco de Crédito Balear, nada más.

Nos encontramos ante un supuesto en el que el 'presunto' autor del delito previo, Isaac , se encuentra en ignorado paradero y se pretende una acusación por receptación cuando en modo alguno ha quedado acreditada la comisión del precedente delito contra la propiedad o contra el orden socioeconómico, exigido por el artículo 298 del Código Penal .

Y, en el presente si bien es cierto que contamos con la versión ofrecida por la presunta víctima de esa estafa, Dña. Guadalupe en el sentido de que celebró con Isaac diversos contratos de inversión con elevada rentabilidad llevando a cabo diversas transferencias a la cuenta de Isaac y que éste le ofrecía garantías del dinero intervenido y que se sintió estafada, no disponemos de más material probatorio tendente a acreditar la efectiva perpetración de un ilícito contra la propiedad o el orden socioeconómico, origen de esa tenencia ilícita del dinero cuya posesión, lo fue para ocultar y beneficiarse del mismo según se atribuye al acusado Anibal atendiendo a que Isaac , se encuentra en busca y captura en virtud de Auto de 21 de febrero de 2.012 y desconocemos los entresijos de las operaciones llevadas a cabo por éste con la perjudicada y cuál fue la puesta en escena exigida en la estafa para inducir a error, lo cual a criterio de la Sala sólo lleva a plantearnos dudas razonables sobre la acreditación de la previa comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico requerida en los tipos objetos de acusación, por lo que la conclusión no puede ser otra que la de aplicar el principio 'in dubio pro reo' en base al cual no quedando acreditado la comisión de un delito anterior contra el patrimonio, procede absolver al acusado del citado delito.

Si bien resultaría indiferente adentrarnos en el análisis sobre la subjetividad de la conducta atribuida al acusado, debemos señalar que de la prueba practicada no consta que Anibal tuviera sospecha alguna en cuanto al origen ilícito del dinero que le fue abonado por su hijo Isaac en la cuenta de la sociedad; en todo momento ha dado una explicación razonable de dichos movimientos bancarios, la testigo Sra. Guadalupe en ningún momento menciona a Anibal como persona que interviniera en esos contratos por ella suscritos; ha quedado acreditado que Anibal disponía de capacidad económica y que la cuenta por él apertura en fecha 8 de agosto de 2.001 a nombre suyo y de su hijo Isaac , lo fue a fin y efecto de ingresar en ella el importe que éste le había prestado, no por problemas económicos sino por falta de liquidez en aquél momento y que los movimientos de dicha cuenta únicamente fueron llevados a cabo por Isaac ; no consta acreditado que se aprovechara o beneficiaria de los efectos procedentes de un delito que no se ha acreditado perpetrado.

Dichos motivos impiden igualmente que se acuerde la condena civil del acusad Anibal solicitada por ambas acusaciones al amparo del art. 122 CP como partícipes a título lucrativo, o receptación civil, al diferenciarse únicamente del delito del art. 298.1 CP en el desconocimiento del origen delictivo, pero teniendo los mismos presupuestos de aprovechamiento económico que en el presente caso no se han probado.

Con todo, no habiéndose aportado a la causa elementos acreditativos bastantes que permitan tener por probada la comisión de un ilícito contra la el patrimonio o contra el orden socioeconómico, procede el dictado de una sentencia de signo absolutorio todos los pronunciamientos legalmente inherentes.

QUINTO.- El dictado de una sentencia absolutoria conlleva la declaración de las costas procesales de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Apolonia y a Anibal de los delitos de receptación y encubrimiento por los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, tanto personales como reales, se hubieran adoptado.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo lo pronunciamos, mandamos y firmamos.