Sentencia Penal Nº 109/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 33/2013 de 26 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 33/2013

PREVIAS 4095/2012

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 109/14

Ilmos. Sres/as.

Presidente:

Francisco Segura Sancho

Magistrados/as:

Maria Lucia Jimenez Marquez

Víctor Manuel García Navascués

En Lleida, a veintiseis de marzo de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 4095/2012, del Juzgado Instrucción 1 Lleida, por delito Contra la salud pública, en el que es acusado, Avelino también conocido como Bienvenido , Angoleño, nacido en Angola el día NUM000 /74 , hijo de Constancio y de Dulce , actualmente interno en el Centro Penitenciario Bilbao, con PAS portugués nº NUM001 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa los días 9 a 11 de octubre de 2012 , representado por la Procuradora Dª. CRISTINA FARRE PRUNERA y defendido por el Letrado D. Pere Domènech.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Maria Lucia Jimenez Marquez

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones elevadas a definitivas, entendió que los hechos constituían un delito contra la salud pública de sustancias gravemente perjudiciales para la salud, art. 368 del CP . De los hechos responde el acusado en concepto de autor, art. 27 y 28 del CP . No concurren circunstancias modificativas de la responsibilidad criminal. Procede imponer las siguientes penas: 3 años de prisión, acessoria del derecho de sufragio pasivo, multa de 150 euros con 7 días de responsabilidad penal subsidiaria. Comiso y destrucción de la droga. Comiso de los 65 euros.

SEGUNDO .- La defensa en sus conclusiones elevadas a definitivas solicito la absolución y subsidiariamente consideró que los hechos podrián incardinarse en el párrafo segundo del art. 368 del CP .

ÚNICO.-Ha quedado probado, y así se declara por la Sala, que el acusado Avelino (también conocido como Bienvenido ), mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 18:30 horas del día 9 de octubre de 2012 se encontraba en la C/ Sant Andreu de Lleida, procediendo el mismo a vender a Gregorio un envoltorio el cual contenía 0,46 gramos de heroína, con una riqueza del 4,2%.

Los hechos fueron observados por los agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra con tip NUM002 y NUM003 , los cuales procedieron a continuación a seguir e interceptar al comprador, en cuyo poder fue hallada la droga, siéndole la misma intervenida. Cuando el acusado se percató de la presencia policial, intentó escapar, tirando al suelo varios envoltorios, siendo recuperados por los agentes una papelina conteniendo 0,38 gramos de cocaína con un 25% de pureza, una papelina conteniendo 0.92 gramos de heroína con un 5,6% de pureza y una papelina conteniendo 0,80 gramos de heroína con una pureza del 8,2%.

Asimismo fueron hallados en poder del acusado 65 euros, los cuales provenían de la venta ilícita de sustancias estupefacientes.

La droga intervenida tiene un valor aproximado de 150.27 euros en el mercado ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de promoción o favorecimiento del tráfico ilícito previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a.- El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b.- El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c.- La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d.- El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros ( En dicha línea la STS de 12.4.00 )

Todos estos elementos concurren en el presente supuesto, en que el relato fáctico de los hechos se estima adecuadamente acreditado, en los términos requeridos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal español, atendiendo al conjunto de la prueba practicada.

El acusado ha negado su intervención en los hechos y su dedicación al tráfico de estupefacientes, alegando en el plenario que la droga pertenecía al tal Gregorio -identificado en los autos como el presunto comprador- quien le puso las bolitas en su bolsillo, amenazándole diciéndole que tenía que vender la droga y que si no lo hacía los gitanos le matarían. Tales manifestaciones, aún legítimas desde un lógico afán exculpatorio, no constan en absoluto refrendadas por elemento objetivo alguno y no han logrado convencer a la Sala, frente a la coincidente, persistente y coherente versión ofrecida de modo conjunto por los agentes intervinientes, los cuales comparecieron al acto del juicio, ratificando en el mismo el contenido del atestado policial, del que se desprende la intervención del acusado en la venta de sustancia estupefaciente en la forma descrita en el relato fáctico de la presente resolución.

Según se desprende del atestado, el día en que ocurrieron los hechos los agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra con tip NUM002 y NUM003 formaban parte de un dispositivo policial de control en la zona de la C/ Sant Andreu de Lleida y adyacentes, lugar frecuentado por los consumidores de sustancias estupefacientes por ser una zona habitual de compraventa de dichas sustancias.

En el acto del plenario el agente con TIP nº NUM002 declaró que él y su compañero se encontraban en esa zona del casco antiguo de la ciudad cuando vieron llegar a una persona a la que conocían por su condición de consumidor de drogas, un tal Gregorio . A los pocos segundos llegó el acusado produciéndose el intercambio ilícito entre los mismos, entregando Gregorio dinero al acusado a cambio de algo de color blanco que este último se sacó de la boca. También manifestó el testigo que acto seguido él salió tras el acusado mientras que su compañero lo hacía tras el comprador. Añadió que el acusado, al percatarse de su presencia, emprendió la huída corriendo, alcanzándolo el agente, momento en que Avelino le dio un empujón, volviendo a salir corriendo hasta que finalmente fue interceptado, escupiendo al suelo varios envoltorios, los cuales fueron recogidos por los agentes y posteriormente analizados, arrojando el resultado positivo a heroína y cocaína en los términos reflejados en el relato de hechos probados. También dijo el testigo que no perdió de vista en ningún momento al acusado y que vio el intercambio con claridad.

Por tu parte, el agente con tip NUM003 , tras ratificar el atestado, vino a coincidir plenamente con lo manifestado por su compañero, detallando que vio como el acusado contactaba con Gregorio , consumidor habitual de sustancias estupefacientes, observando claramente el intercambio, de forma que el acusado recogía el dinero entregado por Gregorio y le daba algo que previamente se había sacado de la boca. Añadió que él fue el encargado de salir tras el comprador, al que no perdió de vista, interceptándole finalmente e interviniéndole una bolita de heroína que el mismo portaba aún en la mano, aunque no quiso darle explicaciones de donde la había adquirido.

La sustancia incautada al acusado fue posteriormente analizada por la División de Policía Científica, constando unido a la causa (folios 30 y ss) dictamen de la Unidad del Laboratorio Químico del que se desprende que la misma se trataba de 0,46 gramos de heroína con una riqueza del 4,2%; 0,38 gramos de cocaína con un 25% de pureza; 0.92 gramos de heroína con un 5,6% de pureza y 0,80 gramos de heroína con una pureza del 8,2%.Partiendo de tal peso y riqueza, la droga intervenida resulta superior a la dosis mínima psicoactiva fijada jurisprudencialmente (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04 , 28.10.04 y 4.12.09 ).

Con este resultado probatorio, la Sala no resulta convencida por la versión exculpatoria ofrecida por el acusado, la cual sitúa en la legítima órbita del derecho a no declararse culpable, no siendo relevante tampoco a dichos efectos la falta de comparecencia del comprador al acto del juicio. Tal prueba no sólo fue renunciada por las partes, ante la incomparecencia injustificada del testigo, sino que, además, de todos es sabido que resulta frecuente que en estos supuesto prime el interés del consumidor de sustancias estupefacientes adictivas en no delatar a quien le provee de lo que necesita y está prohibido vender.

Pese a ello, lo cierto es que el Tribunal resulta totalmente convencido de la realidad de lo manifestado por los agentes actuantes, ante sus declaraciones vertidas de forma clara y contundente en el acto del plenario, coincidiendo las mismas con lo recogido en el atestado policial, no existiendo motivo alguno acreditado que pueda servir para despojarlas de la necesaria objetividad o atribuirles alguna motivación espuria, considerando las mismas suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que favorecía al acusado, habiendo de traer a colación la doctrina jurisprudencial que señala que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios . En dichos términos se ha pronunciado la Jurisprudencia, a través de las SSTS de 2.4.96 , 12.2.98 y 13.4.09 , señalando expresamente la STS de 10.10.05 que 'las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE (vid. S. TS. 27 de septiembre de 2.006 ).'

Lo expuesto conduce a considerar debidamente probada la dedicación del acusado a la venta de heroína y cocaína , teniendo dichas sustancias la consideración de droga gravemente nociva para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hallándose como tales incluidas en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

En atención al conjunto de lo argumentado, hay que concluir que los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP , desprendiéndose de lo actuado la existencia de prueba de cargo con virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que favorecía al acusado.

SEGUNDO.-De dicho delito responde en concepto de autor el acusado Avelino (también conocido como Bienvenido ), por su participación voluntaria, material y directa en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del CP .

TERCERO.-No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-En cuanto a la individualización de la pena, el Ministerio Fiscal interesó la imposición al acusado de una pena de tres años de prisión y Multa de 150 euros, con 7 días de responsabilidad personal subsidiaria, solicitando la defensa de forma subsidiaria a la absolución la aplicación de apartado segundo del art. 368 del CP , por la escasa entidad de los hechos enjuiciados.

La reciente STS de 10.5.12 señala que 'Según la doctrina ya establecida por esta Sala (STS 42/2012, de 2 de febrero ), el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Pero, sin perjuicio de que tales cuestiones vayan encontrando respuesta en la jurisprudencia, respecto del primer aspecto, relacionado con una mayor o menor antijuricidad, es claro que pueden incluirse en el mismo los supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se ha acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad, aunque no pueda descartarse la concurrencia de otras circunstancias reveladoras de esa menor antijuricidad en el caso concreto. Y en relación con el segundo, son relevantes circunstancias como el carácter de delincuente primario, al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas; la condición de consumidor, u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho'.

En el presente supuesto, los datos objetivos recogidos en los hechos probados hacen referencia a la comprobación de un sólo intercambio y a la interceptación de una cantidad de heroína y cocaína cuya fuerza psicoactiva se sitúa escasamente por encima de las previsiones legales para atribuirles relevancia penal, resultando evidente la escasa cantidad de droga intervenida, el grado de pureza y su precio en el mercado (150,27 euros), todo lo cual nos sitúa en un plano de escasa relevancia del hecho que permite la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP .

Así las cosas, partiendo del marco punitivo del art. 368.2 del CP y de las reglas de aplicación de penas del art. 66 del CP , la Sala, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la cantidad de droga intervenida y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de prisión de dos años, así como una multa de 100 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago. Dicha pena llevará aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP .

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del CP , procede decretar el comiso del dinero intervenido al acusado, pues pese a que el mismo alegó que la cantidad que se le intervino la había ganado jugando, lo cierto es que ello resulta totalmente huérfano de justificación, siendo del todo lógico y racional entender que la procedencia del dinero no puede ser otra que el tráfico ilícito de estupefacientes, a la vista de cuanto se ha argumentado en relación con los hechos denunciados y teniendo en cuenta la falta de medios lícitos de vida por parte del acusado.

También resulta procedente el comiso y destrucción de la droga intervenida.

SEXTO.-Las costas del procedimiento deben imponerse al acusado, en aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP .

Por todo lo expuesto

Fallo

CONDENAMOS a Avelino (también conocido como Bienvenido ) como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo y MULTA DE 100 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA en caso de impago por insolvencia, acordando el comiso del dinero y la droga intervenida, con destrucción de esta última; imponiendo las costas del procedimiento al acusado.

Para la extinción de la pena privativa de libertad, abonamos al condenado, en caso de proceder el cumplimiento efectivo de las mismas, el tiempo que hubiere estado privado provisionalmente de libertad por esta causa que resulte procedente.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.