Sentencia Penal Nº 109/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 95/2013 de 28 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 95 /2013

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 5 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de MADRID

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 109/2014

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

Dª MARÍA DEL CARMEN COMPAIRED PLO

Magistradas

Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL (Ponente)

En Madrid, a 28 de febrero de dos mil catorce.

Visto en segunda instancia por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 20 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid en el juicio oral 5/2010, dimanante del procedimiento abreviado nº 298/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Madrid, seguido contra doña María Luisa , doña Crescencia y doña Magdalena , por delito de hurto.

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante doña Magdalena , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Raquél Hidalgo Monsalve y defendida por el Letrado don José Castro Fernández y, como apelado, el Ministerio Fiscal. Se ha adherido al recurso doña María Luisa , representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Jesús Fernández Salagre y defendida por la Abogada Sra. Navarrete Parrondo; siendo ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal núm. 5 de Madrid dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- 'Se declara probado que las acusadas María Luisa , Crescencia y Magdalena , mayores de edad y sin antecedentes penales, puestas de común acuerdo en obtener un beneficio económico, sobre las 16 horas del día 8 de julio de 2008 entraron en los probadores del centro comercial Hipercor sito en la calle Retama núm. 8 de Madrid con diferentes prendas de vestir por un precio conjunto de venta al público de 548'85 euros, a las que quitaron los dispositivos de alarma haciendo uso de un imán y guardaron repartidas en los bolsos que portaban, siendo interceptadas tras salir del establecimiento comercial sin haber abonado el importe de las prendas.

Las actuaciones estuvieron interrumpidas desde diciembre de 2009 a septiembre de 2011 por causas no imputables a las acusadas.'

FALLO.- '1º.- Se condena a la acusada María Luisa como autora penalmente responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º.- Se condena a la acusada Crescencia como autora penalmente responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º.- Se condena a la acusada Magdalena como autora penalmente responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4º.- Se decreta el comiso y destrucción del imán intervenido.

5º.- Se condena a cada una de las tres acusadas al pago de un tercio de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución la representación procesal de doña Magdalena , interpuso recurso de apelación.

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuados los correspondientes traslados se impugnó por el Ministerio Fiscal y se adhirió al mismo la representación procesal de doña María Luisa .

Se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se invoca en el recurso, en primer lugar, error en la valoración de la prueba, porque de las practicadas no se habría acreditado la autoría de la recurrente. Sólo con el testimonio de don Segismundo como testigo y la documental, considera la recurrente que no puede declararse probado, como dice la sentencia, que las tres acusadas se pusieran de acuerdo para entrar en los probadores, quitar los dispositivos de alarma con un imán y repartir las prendas, pues el testigo, Vigilante de Seguridad del centro comercial, manifestó que no recordaba bien los hechos, que creía que se trataba de prendas de vestir, sin recordar si las interceptó fuera o dentro del establecimiento, en definitiva declara con lagunas. La acusada doña Magdalena , por el contrario, habría declarado de forma coherente y mantenida. En cuanto a la documental tampoco resulta suficiente, por cuanto se trata de un presupuesto que no ha sido ratificado en el que no consta ni la descripción, ni la marca o características de las prendas, sino únicamente la cantidad y el precio unitario.

En segundo lugar invoca la infracción de norma del ordenamiento jurídico, que se establece por valor de venta al público, lo que no supone que ese sea el valor de la cosa, debiendo deducirse el IVA, de modo que ante la falta de un informe pericial en ese sentido no puede sino calificarse los hechos como falta de hurto en tentativa.

El tercer motivo es la infracción del art. 24 de la Constitución Española por vulneración del principio de presunción de inocencia como consecuencia de los anteriores.

Por último, en cuanto a la pena, la misma resulta excesiva, debiendo ser rebajada a tres meses de prisión, teniendo en cuenta que se trata de una 'falta de hurto en grado de tentativa', los objetos han sido recuperados, carece de antecedentes penales y por la concurrencia de una circunstancia atenuante.

SEGUNDO.-Para dar respuesta a la primera de las cuestiones planteadas debemos recordar que la jurisprudencia ha insistido en que el uso que haya hecho el juez sentenciador de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio, siempre que resulte debida y adecuadamente motivado, únicamente deberá ser rectificado por vía de apelación cuando haya incurrido en un manifiesto y claro error que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución apelada. Es decir, para acoger el error en la valoración de las pruebas se exige la existencia en la narración descriptiva de hechos inexactos o hechos apreciados con error evidente, notorio y de importancia o de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio ( SSTS de 3.3.99 , 13.299, 24.5.96 y 14.3.91 ). Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2009 , el principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: a) Que la valoración de la prueba, de forma conjunta y en conciencia, corresponde a los jueces y tribunales que han presenciado el juicio, por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española ; b) Que, en el ejercicio de esa facultad, toda sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba suficientes, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; c) Que esos actos de pruebas han de practicarse en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas; d) Que corresponde a la acusación la aportación de las pruebas de cargo y d) Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24 CE ).

En consideración a todo lo anterior y para dar respuesta a la alegación del recurso relativa a un error en la valoración de la prueba, con la consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia este Tribunal debe realizar una triple comprobación: Que existe prueba de cargo; que esa prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales y que, desde criterios de racionalidad, es suficiente para justificar la condena.

Aplicando los anteriores criterios al presente caso, no es cierto que la única prueba haya sido la declaración del vigilante de seguridad. Ciertamente, en la sentencia se recoge que el vigilante de seguridad Segismundo , refirió que interceptó a las mujeres les pidió que le acompañaran al interior del establecimiento donde localizaron las prendas de ropa y un imán, pero además, se omite en el recurso, que también en la sentencia se recoge que 'Las acusadas por su parte reconocieron que portaban prendas de vestir -salvo María Luisa , quien dijo que ella era la única que no llevaba nada-, aunque las tres negaron llevar prendas que no hubieran comprado... las acusadas no aportaron documento alguno que acredite las compras que dicen haber efectuado.'

Hemos examinado la grabación del juicio.

María Luisa , manifestó que ese día iban las tres juntas, dijo Hamu que había rebajas en Hipercor, pero ella no se compró nada, ellas -las coimputadas- se compraron algunas cositas; que ella no entró en el probador que cuando salieron y estaban totalmente en la calle ellas -las coimputadas- querían ir a comer algo, pero ella se quería ir, que llegó el vigilante y les dijo que sacaran los bolsos y los perfumes que tenían y después les pidió bajar con él abajo, refiriéndose a que quería que le acompañaran a la caseta de seguridad de Hipercor, diciendo que no pasaba nada, cuando bajaron vieron a un señor con traje y al final llegó la Policía. Que llegó una chica y les pidió pasar una a una con ella, pasaron cada una sola y luego llegó la Policía. Que no llevaban las prendas repartidas entre los tres bolsos, que ella llevaba un bolso pequeño. Que ella no llevaba ningún imán y juraría que no lo vio. Las prendas no llego a verlas. Cuando esto ocurre ella estaba de baja en su trabajo en el servicio doméstico, que llevaba en esa casa doce meses trabajando.

Crescencia manifestó que entró en los probadores, cada una en un probador, se probó varias prendas y ella compró dos, no cogió ninguna prenda, que ya estaban fuera del Hipercor y cuando María Luisa iba a ir a su casa y ellas a comer algo llegó el vigilante, pidiéndoles que les enseñara la colonia y vio las etiquetas y las llevo. Que no llegaron a coger prendas, solo las que compró, que ella no llevaba ningún imán. Les había cacheado la chica del Corte Inglés y también una mujer Policía. No recuerda si ellos llevaban ropa en la mano. No recuerda que bolso llevaba María Luisa , que María Luisa no llegó a probarse ropa, que ella compró un pantalón pero no María Luisa , que no llegó a comprar nada. Que había mucha ropa con cajas allí abajo, que era el cuarto donde registraban.

Magdalena . Alegó que ella también entro en el probador que se probó ropa para comprar, que no recuerda lo que compró, tres cosas, tres prendas de ropa, salieron fuera y el vigilante se dirigió a ellas para ver si llevaban colonias le acompañaron para ver si llevaban colonias y miraron sus bolsos, que no les intervinieron prendas, que cuando bajaron abajo había muchas cosas, que no llevaban un imán. Que María Luisa no compró nada, que no recuerda como era el bolso de María Luisa , no recuerda si era grande o pequeño. Que no recuerda si compró dos camisetas, preguntada cuánto pagó dice que o 40 o 50 y tenía un ticket de lo que compró y lo vio el vigilante.

El Vigilante don Segismundo , alegó que no recordaba bien la intervención dado el tiempo transcurrido, si bien las caras le sonaban sobre todo dos de ellas, posiblemente por 'algo de ropa', que las intervenciones son todas iguales, que se llevarían ropa y si salen a correr les paran en la calle, si no suelen pararles en los arcos y se les pide que le acompañen a la sala registro y se llama a la Policía, que cree recordar que la intervención sería por ropa, recuerda que llevaban un imán, que las cachea una mujer, no recuerda ver el interior de los bolsos, recuerda que llevaban ropa y las paró, que esperaron a la Policía. Que no recuerda donde las paró porque hace cuatro años, pero si salen a correr se les detiene en el lugar más cercano a la puerta, donde se les de alcance. Que imagina que si es delito se llevarían ropa por más de cuatrocientos euros, que recuerda a dos de las chicas, de llevar ropa pero no recuerda ni quien las llevaba ni cuantas prendas de ropa, que intervinieron más compañeros del declarante que es El Corte Inglés el que comprueba los precios, las etiquetas, que él no las comprobó que vio la ropa porque hizo la intervención solo sabe que es más de 400 euros. Que no puede poner cara a quién llevaba el imán. A preguntas al Juez se ratificó en su declaración policial.

Pues bien, no puede entenderse que la valoración de las pruebas incurra en error, arbitrariedad o contradicción. Pues las declaraciones de las acusadas también resultan con lagunas en cuanto a que afirman que las prendas que portaban las compraron, alegando que los tickets se los quitó el vigilante y que otras las atribuyeron de las que estaban en el cuarto, no aportan tickets de las prendas, en definitiva la valoración de las pruebas personales, con inmediación, en conjunto con el resto de pruebas y teniendo en cuenta que el vigilante, aunque mostró lagunas, declaró remitiéndose a su declaración anterior expresando como es el protocolo de actuación, la relación de prendas y la falta de acreditación del pago, hace que el motivo deba ser desestimado.

TERCERO.-En cuanto a la pretensión de asignación de un precio simbólico para que los hechos se puedan calificar como falta, ante la falta de un informe pericial, no puede acogerse por cuanto precisamente ni se ha aportado por las partes un informe pericial contradictorio, ni se ha impugnado el precio.

En cuanto a que no procedería tomar como referencia el Precio de Venta al Público, sino debe desglosarse el IVA, debemos recordar que el art. 365.2º LECr dispone: 'La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público.'

Al efecto, el ATC Pleno 72/2008, de 26 de febrero , descarta que el citado precepto infrinja: a) el principio de reserva de ley orgánica del art. 81.1 de la Constitución Española (CE ); b) los principios de interdicción de la arbitrariedad y seguridad jurídica del art. 9.3 CE ; y c) el derecho a la igualdad en la ley del art. 14 CE .

La literalidad del art. 365.2º LECr no deja lugar a dudas sobre el carácter imperativo del 'precio de venta al público' como criterio de valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales cuando el sujeto pasivo sea el propio establecimiento, al emplear la frase 'se fijará'.

El IVA forma parte del precio de venta al público, porque constituye una obligación legalmente impuesta al vendedor el recaudarlo mediante su repercusión al comprador e ingresarlo en las arcas públicas, y la ley lo contempla porque el hurto perjudica no sólo al establecimiento, sino también a la Hacienda Pública, al verse privada del IVA que hubiese generado la venta de la mercadería.

Y como señala el ATC 72/2008 el criterio del precio de venta al público: '... por su objetividad y facilidad de constatación para el sujeto activo, tiene, precisamente, la virtualidad de permitirle conocer con carácter previo a los hechos cuál va a ser la calificación de su conducta y, por tanto, la consecuencia jurídica aplicable.'

Por lo que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-El tercer motivo es la infracción del art. 24 de la Constitución Española por vulneración del principio de presunción de inocencia como consecuencia de los anteriores. El rechazo de dichos motivos hace decaer también éste.

QUINTO.-Finalmente, en caso de calificados los hechos como una falta en tentativa ciertamente la pena impuesta en la sentencia, -que no podría ser la de tres meses de prisión que se dice en el recurso-, resultaría desproporcionada. Pero como tal premisa no se cumple porque los hechos, como hemos referido anteriormente, son constitutivos de delito por superar el valor de lo sustraído los cuatrocientos euros, no resulta de aplicación a este caso. La pena de cuatro meses de prisión impuesta no puede considerarse excesiva o desproporcionada en atención al delito por el que se le condena, delito de hurto en tentativa con una atenuante simple de dilaciones indebidas, por cuanto la pena impuesta se encuentra dentro del marco legal.

En efecto, el art. 234 del Código Penal castiga el delito de hurto con la pena de prisión de seis a dieciocho meses. Teniendo en cuenta de que se trata de un delito en tentativa ( artículo 62 CP ), la pena puede rebajarse en uno o dos grados dependiendo de la extensión que se estime adecuada, 'atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'. En este caso son detenidas en la calle fuera del centro comercial, habiéndose aplicado la rebaja de la pena sólo en un grado, por tanto su margen es de tres a seis meses de prisión. En aplicación del art. 66 CP , al haberse apreciado una atenuante no muy cualificada (simple de dilaciones indebidas), la mitad inferior de la citada pena nos da un arco penológico de 3 meses a cuatro meses y medio de prisión. Por lo que los cuatro meses impuestos, en razón a la ejecución del delito, y las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia 'el empleo de un imán para neutralizar las alarmas adheridas a las prendas de vestir', que implicaría un cierto grado de premeditación, no puede ser considerado desproporcionado.

Pese a la desestimación, no se hace expresa imposición de las costas del recurso.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Magdalena , contra la sentencia de 20 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid en el juicio oral 5/2010, seguido contra la misma y contra doña María Luisa y doña Crescencia por delito de hurto debemos CONFIRMAR dicha resolución, sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en la segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.