Sentencia Penal Nº 109/2015, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 614/2014 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALBACETE

SECCIÓN PRIMERA

APELACION PENAL núm. 614-14

Juzgado de lo Penal nº 1 bis de Albacete

Juicio Oral núm. 720-2010

Apelante. Cesar

Procurador: DOMINGO RODRIGUEZ-ROMERA BOTIJA

SENTENCIA Nº 109-15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

DOÑA MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS

En Albacete, a veinticuatro de Marzo de dos mil quince.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Juicio Oral nº 720-10, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 bis de Albacete, sobre robo con fuerza en las cosas, contra, Cesar , en esta instancia Apelante, representado por el Procurador D. Domingo Rodríguez-Romera Botija, y defendido por el Letrado D. Gonzalo Sáiz García, interviniendo el Ministerio Fiscal en concepto de apela apelado, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS.

Antecedentes

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuyos Hechos Probados y Parte Dispositiva dicen así: ' HECHOS PROBADOS:ÚNICO. Se considera probado que en Albacete, sobre las 13:45 horas del viernes 12 de febrero de 2010, el acusado Cesar , mayor de edad y ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de prisión durante cinco meses y diez días en Sentencia de 20 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Santander , y con la intención de conseguir dinero u otras cosas con valor económico, se acercó al vehículo de la marca Peugeot, modelo Parnet, con matrícula .... XXV , propiedad de Inmaculada , (que renuncio a la indemnización que, por estos hechos, pudiera corresponderle), el cual estaba aparcado junto a la vía del ferrocarril en construcción de la línea del AVE, rompió el cristal de la puerta trasera izquierda, cogió una chaqueta de vestir y un bolso que contenía el carné de conducir, un monedero vacío, unas gafas y otras de sol y se marchó llevándose los efectos depredados.-Poco después, el acusado fue sorprendido por uno de los compañeros de la propietaria Nazario , que le devolvió el bolso y la chaqueta, pero no las gafas de sol.- FALLO:Que debo condenar y condeno a Cesar , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de VEINTICUATRO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.-El condenado ha de abonar las costas procesales causadas en esta instancia.-Una vez sea firme esta sentencia, hágase entrega definitiva de la cazadora recuperada a Teodosio . -Una vez sea firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma y de la declaración de su firmeza al Juzgado de lo Penal nº 2 de Santander para su unión a la ejecutoria 2000356/2009 de ese Juzgado y revocación, si procediere, de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión durante cinco meses y diez días que le fue impuesta al acusado en esa causa.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y al resto de partes personadas, haciendo saber que la misma es susceptible de ser recurrida en apelación, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Albacete y dentro de los diez siguientes a la constancia de su conocimiento, debiéndose notificar igualmente a los ofendidos y perjudicados, aun cuando no se hubieran mostrado parte en la causa.-Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a los autos y se conservará su original en el Libro oportuno, lo pronuncio, mando y firmo.'.

2º.-Interpuesto recurso de apelación por el Procurador Domingo Rodríguez-Romera Botija en nombre y representación de Cesar impugnado por El Ministerio Fiscal, alegaron como motivos los expuestos en los escritos de apelación e impugnación presentados ante el Juzgado de lo Penal nº 1 BIS de Albacete, escritos que se dan íntegramente por reproducidos.

3º.-Tramitado el presente recurso de apelación con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo el día 22 de enero de 2015.

Se aceptan los de la sentencia excepto que Cesar con la intención de conseguir dinero y otras cosas con valor económico se acercó al vehículo Peugeot, modelo Parnet, con matrícula .... XXV , propiedad de Inmaculada , el cual estaba aparcado junto al ferrocarril en construcción de la línea del ÄVE, rompió el cristal de la puerta trasera izquierda. Debiendo constar que Cesar fue detenido el día de los hechos a unos 500 ó 600 metros del lugar donde estaba aparcado el vehículo teniendo en su poder el bolso y la cazadora de Inmaculada , que ese mismo día se lo habían sustraído a su propietaria por personas desconocidas.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos excepto en lo que se opongan a lo que se expresa en los siguientes.

PRIMERO.-Habiéndose cuestionado la valoración de la prueba, con carácter previo debemos hacer una breve referencia a la misma y al derecho constitucional a la presunción de inocencia.EDJ 2014/45684, SAP Madrid de 20 marzo 2014

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción 'iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es, se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 art.741 EDL 1882/1 art.973 EDL 1882/1 y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas, arbitrarias o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Pues bien, para llegar a la conclusión de que existe un error en la valoración de la prueba, es preciso que las conclusiones a las que llegó en su sentencia el Juez a quo sean ilógicas, irrazonables o arbitraria, o que el proceso lógico de deducción entre los hechos probados y las conclusiones alcanzadas sea contrario a las normas de lógica.

SEGUNDO.-La parte recurrente esgrime que no ha quedado acreditada la autoría de los hechos por parte del imputado, pues él desde el primer momento lo ha negado, y ni la propietaria del vehículo, ni los policías, ni testigos que han depuesto, lo vieron romper el cristal del vehículo y sustraer los bienes.

Pues bien, la Juez sentenciadora llega a la conclusión de que el imputado fue una de las personas que cometieron los hechos, no por prueba directa, ya que es cierto que nadie lo vio romper el cristal y coger la chaqueta y el bolso, sino por prueba de indicios.

Nuestra jurisprudencia tiene establecido que la prueba de indicios es apta para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que concurran determinados requisitos, sirva de ejemplo la S. T.C. de fecha 30 de enero de 2014 , en la misma reza ' es preciso traer a colación, brevemente, la doctrina de este Tribunal según la cual, a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: los hechos bases o indicios estén plenamente probados; los hechos constitutivos del delito se deduzcan precisamente de estos hechos bases completamente probados; se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre ...)'

La reciente sentencia del T .S de fecha 24 de marzo de 2014 dispone 'Asimismo la doctrina constitucional y la de esta Sala han reiterado la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia y señalado sus requisitos, formales y materiales, que son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( art. 1253 del Código Civil EDL 1889/1).

El control de la racionalidad de la inferencia no conlleva la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y tampoco por el del recurrente, sino únicamente comprobar que dicha inferencia responde a las reglas de la lógica y del criterio humano y que respeta la prohibición de la arbitrariedad. Se trata exclusivamente de excluir aquellos supuestos en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, o en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias o bien que del mismo se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, o se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

En cuanto a la forma de analizar los indicios debe alertarse frente al error de pretender valorarlos aisladamente, ya que la a fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS de 14 de febrero EDJ 2000/522 y 1 de marzo del 2000 EDJ 2000/1094 entre otras muchas).

El análisis desagregado o aislado de cada indicio, resulta manifiestamente contrario a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos sobre la teoría de las probabilidades, como ha señalado esta Sala, por ejemplo en las sentencias de 24 de octubre de 2000 EDJ 2000/31902 y 21 de enero de 2001 , entre otras.'

Pues bien, tras el examen de las actuaciones y el visionado del acto del juicio resulta acreditados varios indicios o hecho base, cuales son:

El imputado se encontraba en poder de la chaqueta y bolso de la victima, que ella había dejado en su coche, poco después de la sustracción, y a 500 ó 600 metros del lugar. Hecho que resulta probado por las declaraciones del testigo Nazario , y que el propio imputado ha reconocido.

El testigo, Nazario , cuando encontró al imputado con los bienes le dijo que se los entregara, a lo que él accedió voluntariamente, afirmando en Comisaría que éste le dijo que no había robado nada.

En el bolso recuperado no ha quedado probado si había un destornillador, que, en todo caso, no era de su propietaria.

El imputado fue detenido poco tiempo después de la sustracción, tras hallar en su poder los bienes, a excepción de unas gafas de sol.

El Sr. Cesar ha manifestado que él no era el autor de los hechos, exponiendo en un primer momento que se lo dio un chico que dijo que lo había robado y que lo dejaba allí porque el bolso no tenía dinero, y en el acto del juicio dijo que se lo entregó uno de las seiscientas para comprar heroína para los dos.

De los hechos expuestos no podemos inferir, según las reglas de la lógica y del criterio humano, que el imputado fuera el autor del robo, ya que resulta poco lógico que quién comete un delito se quede en las proximidades tumbado con los bienes sustraídos. Además, la versión que él nos da, afirmando que él no cometió el delito, resulta verosímil porque lo cierto y verdad es que el único bien con valor fácil de realizar, eran las gafas de sol, gafas que ya no se encontraron en el lugar ,por lo que es posible que otra persona cometiera los hechos, como él dice, y se quedara con el único bien con valor, y la cazadora y el bolso sin dinero se los entregara al imputado, puesto que si él hubiese sido el autor, al igual que estaba la cazadora y el bolso, debía estar también las gafas. Por otra parte, no ha quedado acreditado que dentro del bolso fuese un destornillador, ya que este hecho sólo aparece en el atestado, pero nada se le preguntó al respecto a la denunciante, ni tampoco el testigo lo aclaró en el acto del juicio.

Por consiguiente, los dos únicos indicios con los que contamos para imputarle el robo, es el hecho de la sustracción y la tenencia de parte de los bienes, hechos que no son concomitantes, y que, como es bien sabido, por la sola circunstancia de estar en la posesión de un bien procedente de un robo, no es suficiente para atribuirle la autoría a su poseedor, si no hay más indicios, que relacionados entre si, nos permiten concluir en el sentido de considerarlo autor. La Audiencia Provincial de Cádiz (sección 5ª) núm. 114/2004 de 5 de julio , que señala que 'La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido en numerosos precedentes que vulnera el derecho a la presunción de inocencia inducir a partir de la sola tenencia de objetos robados la autoría del robo de los mismos. Tal inferencia, dicen dichos precedentes, choca con la experiencia general, que demuestra que es perfectamente posible que el tenedor de dichos objetos haya entrado en posesión de los mismos, sin haber ejecutado la acción de robo ( STS 18-9-1990 . La jurisprudencia viene sosteniendo, con relación a la inferencia de la autoría del robo a partir de la sola tenencia de los objetos sustraídos, que 'dicha deducción no se ajusta ni a las reglas de la lógica ni a los principios de la experiencia'; pues no es posible afirmar que quien es poseedor de una cosa robada haya realizado por sí mismo alguna de las acciones que describe el Código Penal EDL 1995/16398 ( Sentencias de 21 de febrero EDJ 1989/1890 y 3 de junio de 1989 EDJ 1989/5644 y de 18 de septiembre de 1990 .

Pues bien, en el presente caso, como hemos expuesto, los indicios existentes de estar en un lugar próximo al de los hechos, tener parte de los bienes sustraídos, sin saber exactamente el tiempo transcurrido entre la sustracción y el hallazgo, no lo consideramos suficiente para atribuirle la autoría de los hechos al tener dudas en relación a la explicación daba por el imputado de la tenencia de dichos bienes, corroborada con que faltaba uno de ellos, posiblemente el de más valor, y de lo poco lógico que resulta que quién comete un hecho delictivo se quede en las proximidades. Ello nos genera una duda razonable sobre si el autor fue él, o por el contrario, fueron terceras personas, y ante la duda, como no puede ser de otra manera, en atención a los principios que informan del derecho penal, en concreto, el principio in dubio pro reo, debemos pronunciarnos a favor de la tesis que ha de beneficiar al acusado ( SSTS 31.1.83 EDJ 1983/610 , 6.2.87 , 10.7092 EDJ 1992/7622 . 28.11 y 15.12.94 EDJ 1994/9727 y 16.1.97 EDJ 1997/251 ).

Así el principio 'in dubio pro reo ' se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador no para el supuesto de falta de prueba, sino como norma de interpretación de la misma. El principio 'in dubio pro reo ', como ha declarado en diversas resoluciones el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. No es principio invocable en casación, ni resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia. A pesar de la íntima relación que guarda con el principio de presunción de inocencia, el principio''in dubio pro reo '' es diferente sustancialmente ya que éste sólo entra en juego cuando practicada la prueba ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, lo que implica que el Tribunal ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 29-9-99 EDJ 1999/32416 y STC 63/1993 de 1 de marzo EDJ 1993/1994).

TERCERO.-Al haber estimado el primer motivo del recurso, no procede entrar a examinar el siguiente al ser subsidiario del anterior y para el sólo supuesto de no estimarse el primero.

Cuestión bien distinta es si estos hechos pueden ser calificados como delito de receptación, pero sobre ello la Sala no puede pronunciarse, so pena de vulnerar el principio acusatorio, ya que no sólo sería una calificación distinta de los hechos, que podría beneficiar al imputado, sino porque sería modificar los hechos y hacer pronunciamientos sobre cuestiones no debatidas como el conocimiento de la procedencia de los bienes, con clara vulneración del derecho de defensa, artículo 24 C.E .

En este sentido debemos traer a colación la Sentencia del T.S de 13 de Mayo de 2014 :

'Antes de dar respuesta a la cuestión suscitada, debemos recordar la doctrina, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala en relación a la extensión y ámbito del principio acusatorio.

Nos recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/2006 de 11 de octubre EDJ 2006/325469, reiterada en las sentencias 155/2009 EDJ 2009/128011 y 198/2009 EDJ 2009/216684 que:

'....Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha condenado y de que en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas....'.

'....La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia al Juez no le está permitido extenderse de los términos del debate tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa, en última instancia que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo de las sentencias....'.

En definitiva, fijada la pretensión, el juzgador está vinculado a los términos de la acusación en un doble condicionamiento fáctico y jurídico -- STC 228/2002 EDJ 2002/55511 --, desde la primera de las perspectivas de la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales, siempre que no susciten la esencia de lo que fue el objeto de la controversia en el debate procesal....'.

En definitiva, y como recuerdan las SSTC 19/2000 EDJ 2000/397 y 228/2002 EDJ 2002/55511, el límite infranqueable para el respeto del principio acusatorio está constituido por la '....efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa....'.

Por lo que se refiere a la calificación jurídica continúa la STC ya citada 347/2006 de 11 de diciembre EDJ 2006/325469:

'....El juzgador está también vinculado a la sustentada por la o las acusaciones. Ciertamente, hemos afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Pero en todo caso, como límite infranqueable, en el momento de dictar sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente, si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponde a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado....'.

Dos son los elementos que vertebran el principio acusatorio. Uno tiene una naturaleza fáctica y otro una naturaleza jurídica, pero ambos no tienen el mismo peso.

El elemento fáctico está constituido por el respeto a los hechos objeto de la acusación respecto de los que no caben variaciones sustanciales, y sí solo periféricos o de detalle porque como se recuerda por esta Sala, el Tribunal no es un mero amanuense --STS 572/2011 de 31 de mayo -- que copie literalmente el relato del Ministerio Fiscal o de las acusaciones. Hay que recordar que el 'factum' es el 'juicio de certeza' alcanzado por el Tribunal que debe ser congruente con las calificaciones, estando permitido variaciones periféricas o accesorias que no muten el hecho principal.

El elemento jurídico está constituido por la calificación jurídica que tiene una menor vinculación en virtud del principio de la pena justificada.

La doctrina de la pena justificada permite al Tribunal condenar por un delito distinto pero homogéneo con el que fue objeto de la acusación, siempre que tal cambio jurídico sea compatible con una exacta identidad de los hechos objeto de acusación --de ahí la homogeneidad delictiva-- y siempre, además, que con tal cambio de calificación jurídica se imponga una pena inferior a la que fue objeto de acusación, teoría de la pena justificada que, con las limitaciones citadas, constituye una manifestación del viejo brocardo latino 'Da mihi 'factum', dabo tibi ius'.

El núcleo de la teoría de la pena justificada está en la homogeneidad entre ambos delitos, el que es objeto de la acusación y el que es objeto de la condena, homogeneidad que es un concepto de factura jurisprudencial que queda delimitado por dos datos: a) identidad de hechos y b) beneficio para el reo en la medida que el cambio de calificación va a suponer la aplicación de una pena inferior, y es que no hay que olvidar que el objeto del proceso es un 'factum' atribuido a una persona y no un crimen. En tal sentido, STS 465/2013 de 29 de mayo EDJ 2013/101641.

También se puede citar ad exemplum la STC 204/98 según la cual '....la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de un debate contradictorio....', homogeneidad delictiva que en palabras de la STC 12/91 quiere decir que '....tengan la misma naturaleza porque el hecho que configura los tipos correspondientes, sea, sustancialmente, el mismo....', por ello, la STS de 15 de mayo de 2002 estimó delitos homogéneos los delitos de robo y hurto, condenando por este último cuando la sentencia de instancia había condenado por robo, ó la STS de 15 de octubre de 2001 EDJ 2001/36714 que estimó tal homogeneidad entre el asesinato y el homicidio o entre malversación y apropiación indebida -- STS 195/03 de 15 de febrero EDJ 2003/4282 --, pero no lo son la estafa y el robo -- STS 1809/01 EDJ 2001/98911 --, porque los hechos constitutivos de uno y otro delito son esencialmente diferentes.

En idéntico sentido de la validez de la teoría de la pena justificada sin quiebra del principio acusatorio -- SSTS 785/2003 EDJ 2003/80577 ; 1516/2005 EDJ 2005/225576 ; 928/2005 EDJ 2005/116887 ; 1608/2005 EDJ 2005/256050 ó 474/2011 de 23 de mayo EDJ 2011/113891, y del Tribunal Constitucional , además de la citada, SSTC 347/2006 EDJ 2006/325469 ; 155/2009 EDJ 2009/128011 ó 198/2009 EDJ 2009/216684, entre las últimas--.

En conclusión, cabe condenar por delito distinto al acusado siempre que los hechos sean los mismos y la pena no sea superior a la solicitada y singularmente cuando la pena sea inferior, en virtud de la teoría de la pena justificada existiendo homogeneidad delictiva e identidad de hechos.

En tal sentido, Sentencias de esta Sala 1319/2006 , 611/2008 EDJ 2008/217202 , 754/2004 EDJ 2004/143918 y 465/2013 EDJ 2013/101641, entre otras.

CUARTO.-En atención a lo expuesto procede estimar el recurso interpuesto, con declaración de oficio de las costas.

EDJ 1999/32416 EDJ 1993/1994

VISTOSlos preceptos legales de general y pertinente aplicación:

En virtud de lo expuesto en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Domingo Rodríguez-Romera Botija en nombre y representación de Cesar , contra la Sentencia dictada con el nº 587-13, en fecha 26 de diciembre de 2013, por el Juzgado de lo Penal nº 1 bis de Albacete, en el Juicio Oral nº 720-2010, que en consecuencia: REVOCAMOSdicha sentencia absolviendo al imputado del delito del que había sido acusado, con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso alguno.

Notifíquese el presente observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En Albacete, a veinticuatro de marzo de dos mil quince.

La pongo yo, la Secretario Judicial, para hacer constar que la Sentencia de fecha 24 de marzo de 2015, es entregada en este órga nojudicial uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al Legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el Libro de Sentencias, con el número 109-15, que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe.