Sentencia Penal Nº 109/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 117/2014 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 109/15

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN

MAGISTRADOS

D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA

D. JOSE MARÍA CONTRERAS APARICIO

En Almería, a 2 de marzo de 2015.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 117/14, el Procedimiento Abreviado Nº 752/12, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, siendo apelante Argimiro , Everardo Y Marcos , representados por los Procuradores D. Ängel Vizcaino Martínez, D. Jesús Guijarro Martínez y D. José María Saldaña Fernández y defendidos por los Letrados Dª Beatriz Piedra Gómez, Dª Marta Bosquet Aznar y D. Manuel Sánchez Berenguel, respectivamente.

Ha sido parte apelante-adherido el Ministerio Fiscal. Y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARÍA CONTRERAS APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 1/10/2013 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Que Everardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, celebró con Marcos un contrato privado de compraventa, el 25 de agosto de 2004, de la Finca Número NUM000 de Huércal de Almería, inscrita en el Registro de la Propiedad número tres de Almería, propiedad de su madre Flora , en cuyo nombre y representación actuaba, fijándose como precio de venta la cantidad de 159.900 euros pagaderos en tres plazos.

- Un primer pago de 6.000 euros, que se hizo efectivo mediante cheque librado a su favor por el comprador el día de celebración del contrato,

- Un segundo pago de 6000 euros, antes el 30 de septiembre de 2005, que se efectuó en fecha 9 de junio de 2005 mediante transferencia de Nodotec SL empresa de la que es titular el comprador, a la cuenta número NUM001 de la Caja San Fernando, oficina Teatinos, de la era titular D. Flora y que había sido designada en el contrato a dichos efectos, cantidad que fue devuelta el día 20 de junio de 2005 al no reconocer el acusado la entidad ordenante del pago.

- Un último pago de 147.900 euros, que se realizó el día 14 de junio de 2005 mediante dos trasferencias de las entidades bancarias BBVA y Cajamar de 100.000 Y 47.000 euros respectivamente, a la cuenta número NUM002 de la que es titular el acusado, de junio de 2005, tras su fallecimiento en fecha 10 de septiembre de 2004, sin que conste que tales cantidades hayan sido devueltas al querellante.

La escritura pública de compraventa a favor de la persona física o jurídica que el Sr. Marcos designase, tal y como se estipuló en el contrato, no llegó a formalizarse tras el último pago del precio al no retirar Everardo de las oficinas de correos la comunicación remitida por el comprador, en la que se le informaba del pago de la totalidad del precio de venta, la persona a favor de la que debía formalizarse la escritura y se le requería para formalizar la correspondiente escritura pública el día 30 de mayo.

En fecha 21 de junio de 2005, el citado Everardo y su hermano, Doroteo , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien no consta que estuviera al corriente de la existencia del contrato privado de compraventa celebrado con el Sr. Marcos , actuando como titulares de la citada Finca Número NUM000 de Huércal de Almería, objeto del contrato privado de compraventa celebrado con el querellante y recibida por los mismos en virtud de herencia de su madre fallecida, vendieron nuevamente dicha finca en virtud de escritura pública, al también acusado Argimiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando éste en nombre de la mercantil Coyprocoba SL. , por el precio de 216.374 euros, sin rescindir previamente el contrato privado celebrado con el Sr. Marcos .

El comprador de la finca Argimiro , en calidad de Director General de Obrascampo S.L., empresa propietaria mayoritaria de terrenos del Sector SR-7 de Huércal de Almería, donde se ubica la finca de litigio y promotora de la Junta de contrato de compraventa con los hermanos Everardo Doroteo que dicha finca había sido adquirida por Marcos , de hecho el mismo acudió en calidad de propietario de la finca a una Asamblea celebrada en fecha 21 de diciembre de 2004 en la que se acordó entre otras cuestiones, la propia constitución de la referida Junta de Compensación del Sector SR .'

TERCERO.-Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Everardo y Argimiro , como autores de un delito ya definido de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a un año de prisión y al pago de 1/3 de las costas procesales a cada uno; con indemnizacion al perjudicado Marcos de la suma de 153900 euros por parte de Everardo , mas sus intereses legales al pago; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Doroteo del delito de estafa que se le acusa, con declaración de oficio de 1/3 de las costas.....'

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes.

Se elevaron las actuaciones a este tribunal, señalándose el día 16 de febrero de 2015, declarándose concluso para Sentencia.

Se aceptan y dan por reproducidos los que con tal naturaleza se describen en el correspondiente apartado de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia en la anterior instancia, frente a la misma se alzan a través de sus correspondientes recursos los condenados en la misma, D. Everardo y D. Argimiro , solicitando la revocación de la expresada resolución y el dictado de nueva sentencia por la que se les absuelva del delito de estafa que a título de autor o de cooperador necesario, respectivamente, vienen condenados.

De otro lado, interpone recurso de apelación, D. Marcos , en solicitud de revocación parcial de la expresada sentencia, solicitando el dictado de otra por la que se condenara a D. Doroteo , de acuerdo y en los propios términos del escrito de acusación elevado a definitivo. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso presentado, en iguales términos.

D. Doroteo , impugnando el recurso interpuesto por D. Marcos , así como la adhesión al mismo del Ministerio Fiscal Fiscal, solicita la desestimación de los mismos.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por D. Everardo .

Viene condenado como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, en la modalidad de impropia, por doble venta, previsto y penado en el art. 251.2 del Código Penal .

A) Fundamenta su recurso, como primer motivo, en el error que denuncia sufrido por el Juzgador de lo Penal en la valoración de la prueba que le fue suministrada.

Es de ver que de acuerdo con el resultado de la prueba, el recurrente, D. Everardo , otorgó el precitado contrato privado de compraventa, haciéndolo en representación de su madre, Dª. Flora , hoy fallecida, tenía pleno y cabal conocimiento de todo lo en él acordado y el hecho de que una vez recibido el primer pago de 6.000 € diera lugar a su devolución, no implica que en el caso de que el vendedor hubiera decidido la resolución o rescisión unilateral del contrato, en los términos de la cláusula V del contrato, debió haber procedido, en tal caso, conforme a derecho y en todo caso conforme a lo regulado en el art. 1.124 del Código Civil . Es cierto que se devolvieron los dos primeros ingresos por importe de 6.000 euros, que el comprador en los plazos señalados ingresó en la cuenta bancaria designada, NUM001 , de Caja de San Fernando(Cláusula III Forma de Pago a) del precitado contrato, pero no es menos cierto que recibidas las dos trasferencias bancarias el día 14 de junio de 2.005, procedentes de las entidades bancarias BBV y Cajamar, por importe de 100.000 y de 47.000 euros, respectivamente, no procedió devolver tales cantidades, sino que decidió apropiárselas, tal como se desprende de la documental aportada, folio 308 y ss.. Las mencionadas transferencias fueron abonadas el día 16/6/2.005 en la cuenta NUM002 , de Caja San Fernando, a nombre de D. Marcos , aunque lo fuera de titularidad compartida por el hoy recurrente y otra persona, cantidades que han sido destinadas, tal como se desprende de la consulta de movimientos, f. 311 y 312, a pagar cargos de préstamo y otros efectos e impagados hasta su total agotamiento el día 29/7/2.005. No consta probado que tal cantidad ingresada resultara desconocida por el acusado, quien evidentemente se benefició ilícitamente de aquellas, ni mucho menos que fuera devuelta al comprador, Sr. Marcos , quien resultó engañado y a la vez perjudicado por la conducta seguida por el hoy recurrente.

Tal como sucede en el presente supuesto, en el que se otorgó un contrato privado de compraventa, en fecha 25 de agosto de 2,004, al que ha seguido la posesión de la finca, como se establece de manera concreta en su Estipulación IV. Plazo de Entrega, que 'Sin perjuicio de la fecha de otorgación(sic) de la escritura, el vendedor entrega la posesión de la parcela objeto de este contrato en este acto, el cual la recibe y acepta. Todo ello siempre que se cumplan los pagos establecidos en el presente contrato. En todo caso las mejoras pasarán a poder de la parte vendedora'. Ello significa que el vendedor hace entrega la cosa, y su disposición y por tanto la siguiente venta de la finca, ya vendida, a un tercero dio lugar a la consumación del delito por la doble venta de aquello de lo que no disponía.

No se comprueba la concurrencia del denunciado error en la valoración de la prueba.

B) Es motivo de recurso la alegada infracción de precepto penal, del art. 251.2 C.P ., toda vez que no se dan los elementos del tipo para apreciar la comisión del delito por el que viene condenado. El delito de doble o múltiple venta de cosa inmueble, que prevé el núm. 251.2 del Código penal es una modalidad específica de la estafa, en el que el engaño consiste en la ficción de la propiedad sobre un inmueble, que ya no se tiene, por haberse transmitido el dominio del mismo con anterioridad.

La jurisprudencia entiende que es condición exigible para que se cometa el delito, que previamente se haya transmitido el dominio del inmueble al primer comprador, mediante la tradición real o instrumental a que se refiere el art. 1462 del Cc . Así mismo, la Jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo viene manteniendo y así se desprende desde la antigua sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 276/1994, de 25 de marzo , recogiendo el criterio de otras sentencias ( SS. 7 abril 1971 , 30 junio 1986 , 11 abril y 17 noviembre 1992 , 8 marzo 1993 y otras), que la tipificación de la doble venta que contempla el art. 1.473 CC requiere para su existencia que cuando se perfeccione la segunda venta la primera no haya sido consumada todavía, lo que implica una cierta coetaneidad cronológica entre ellas, pues si la primeramente concertada ya había quedado totalmente consumada por pago íntegro del precio por el comprador y entrega de la cosa por el vendedor, ya no existe un verdadero supuesto de doble venta sino una venta de cosa ajena o inexistencia de la segunda enajenación por falta de objeto. Y la jurisprudencia,ya en el ámbito penal, Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2012 , señala: Como recuerdan las SSTS núm. 819/2009 y núm. 780/10, de 16 septiembre , los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito son los siguientes: 1º) Que haya existido una primera enajenación. 2º) Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3º) Que se cause perjuicio a otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.473 del Código Civil . 4º) Que el acusado haya actuado con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.

No es necesario para la apreciación del delito de doble venta que la voluntad o el propósito de realizar la segunda venta precedan en el tiempo a la ejecución de la primera. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada una primera venta, se venda nuevamente la cosa a otro antes de la definitiva transmisión.

En cuanto a la relación de causalidad, en estos delitos no es preciso que el engaño determine un acto de disposición, aunque el perjuicio debe derivarse de la acción constitutiva de la segunda venta.

Insistiendo la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2011 que este delito, que tipifica la estafa impropia de doble venta. Como todo delito de estafa, la modalidad de doble venta precisa inexcusablemente del dolo del engaño, en esta modalidad consistente en la conciencia del acusado de que el bien mueble o inmueble que se vende a un tercero ya ha sido enajenado anteriormente a otra persona.

En el presente supuesto el Sr. Everardo , habiendo recibido la transferencia del comprador por importe de 147.000 euros, el día 16 de junio, que no ha devuelto por destinarla a otros pagos, procedió a comunicar al Sr. Marcos , comprador, su voluntad de resolver el contrato por correo certificado el día 28 de junio, otorgando la escritura pública de compraventa a COYPROCOBA, el día 21 de junio, siempre en del año de 2.005, lo que significa que el citado recurrente incurría en el supuesto penal contemplado en el art. 251.2 del Código Penal en los términos que contiene la sentencia, la concurrencia del error que denuncia sufrido por el anterior juzgador, quien correctamente valoró la prueba practicada, apreciando el engaño llevado a cabo por el vendedor, lo que supone que ante la existencia de prueba suficientemente de cargo quede enervado el principio constitucional de presunción de inocencia, la no infracción del art. 24 de la Constitución Española y por ende la total desestimación del recurso.

TERCERO.- Recurso interpuesto por D. Argimiro .

Viene condenado como cooperador necesario, criminalmente responsable de un delito de estafa, en la modalidad de impropia, por doble venta, previsto y penado en el art. 251.2 del Código Penal .

Fundamenta su recurso exclusivamente en el error que denuncia sufrido por el Juzgador de lo Penal en la valoración d ella prueba que le fue suministrada.

Establece la sentencia recurrida que el Sr. Argimiro es responsable en el delito por el que viene sancionado el anterior recurrente, si bien a título de cooperador necesario.

Mantiene el Sr. Argimiro que el mismo era desconocedor de la anterior venta de la finca encuestión, alegando que en la mercantil Obras campo, no ostentaba el cargo de director general, sino la de ingeniero director de las obras, por tanto no intervenía en las relaciones contractuales de ésta con terceros. Pero lo cierto es que la finca en cuestión fue adquirida a los Sres Everardo por el Sr. Argimiro , en su condición de administrador único, en nombre y representación de la Sociedad mercantil COYPROCOBA, S.L. para la que compraba y adquiría la finca en cuestión , tal como se desprende de la escritura pública otorgada el día 21 de junio de 2.005, ante el Notario de esta Capital D. Juan de Mota Salvador, al número 1.934 de su protocolo.

Queda suficientemente justificado por la prueba practicada que el hoy recurrente era suficientemente conocedor de la anterior compraventa de la indicada finca por los Sres. Everardo al Sr. Marcos , más aún cuando ambos estaban en las negociaciones de la calificación del sector y junta de compensación que se conformaba, así como la situación de titularidad de tales fincas rústicas que pasaban a ser calificadas como urbanas.

En tal sentido la jurisprudencia viene sosteniendo que quien realice un aporte causal sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer integra un supuesto de cooperación necesaria. Así, la más reciente jurisprudencia viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho). ( S.T.S. 1159/2004 de 28 de octubre , 37/2006 de 25 de marzo y 575/2007 de 9 de junio .

Es por ello que la consideración del hoy recurrente Sr. Argimiro como cooperador necesario, y, por lo tanto, encuadrada su actuación como autor en el marco legal del artículo 28. b) del Código Penal , tiene pleno respaldo legal.

El recurso se desestima.

CUARTO.- Recurso de D. Marcos .

Mantiene el recurrente que concurre un error en la valoración d ella prueba respecto del acusado D. Doroteo , del que reitera su condena enlos términos del escrito de acusación elevado a definitivo. Dicho acusado ha resultado absuelto al considerar el juzgador de la anterior instancia que no existe prueba fundada de que fuera conocedor de los ardides de su hermano, el condenado a actuación de su hermano Everardo , que ha dado lugar a su condena.

Es de ver que la prueba que pretende revisar el recurrente viene sustentada en la prueba personal, pues se trataba de determinar si en mismo era conocedor del ardid de su hermano para participar en el mismo de manera activa.

Desde la sentencia del Tribunal constitucional, 167/2002, de 18 de septiembre , el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve condicionado en relación con la valoración de la prueba cuando se pretende revisar una sentencia absolutoria, ya que en este supuesto si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción. Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por el Tribunal Constitucional se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo (SS.T.C. 170/2002, 197/2002, 198/2002, 198/2002, 200/2002 y 212/2002). Dicha doctrina también es aplicable a las sentencia de contenido condenatorio cuando la prueba practicada es de eminente contenido personal, de tal manera que el Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación el Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas. La doctrina sentada por el T. C. tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . con la legalidad ordinaria...'

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que el Tribunal únicamente podrá valorar si el error, tal como se denuncia, proviene de una falta de adecuación de su resultado con el racional resultado de la misma. No cabe duda de que nos encontramos ante un supuesto en que se muestra necesaria una nueva valoración de las pruebas. El juzgador de la anterior instancia, contando con tal prueba testifical, a la que se le atribuye la condición de prueba plena y suficiente, la considera sin duda suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia, tal como de modo reiterado viene siendo mantenido por la jurisprudencia, cuya valoración llevada a cabo por el anterior juzgador no ha sido contradicha por prueba de tal case practicada en la alzada, sin que concurran circunstancias excepcionales que evidencien un manifiesto error en que pudiera haber incurrido el Sr. Juez de lo Penal, por lo que ante la imposibilidad de repetir las mismas en esta alzada no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, habida cuenta que las alegaciones del recurrente quedan, huérfanas de apoyo probatorio, en simples manifestaciones, totalmente respetables pero solo representativas de su derecho de defensa.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNde los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Argimiro , Everardo Y Marcos , frente a la sentencia de fecha 1 de octubre de 2.013 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal n º 1 de Almería, en el la causa 752/12, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla citada resolución, manteniendo todos los pronunciamientos que su fallo contiene.

Declaramos las costas de oficio en la alzada.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de certificación literal de la presente resolución a los efectos oportunos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.