Sentencia Penal Nº 109/2015, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3045/2015 de 15 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.06.1-13/000050

NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.43.3-2013/0000050

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 3045/2015-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 440/2014

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

DENUNCIA ESCRITA

Apelante/Apelatzailea: Vidal

Abogado/a / Abokatua: ALAYN FERNANDO ELOSUA EXPOSITO

Procurador/a / Prokuradorea: EMMA GUERRERO AZAÑEDO

Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -

Apelado/a / Apelatua: ACTIVA 2000 S.L

Abogado/a / Abokatua: ANA ISABEL AZTIRIA ARRONDO

Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES

Apelado/a / Apelatua: CLOESPAIN DISTRIBUCION S.L

Abogado/a / Abokatua: ANA ISABEL AZTIRIA ARRONDO

Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES

Apelado/a / Apelatua: GTI SOFWARE Y NETWORKING S.A

Abogado/a / Abokatua: ANA ISABEL AZTIRIA ARRONDO

Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES

Apelado/a / Apelatua: NEOTRONICS EUROPE S.L

Abogado/a / Abokatua: ANA ISABEL AZTIRIA ARRONDO

Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES

SENTENCIA Nº 109/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciseis de noviembre de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 440/14 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por Estafa en el que figura como apelante Vidal , representado por la Procuradora Sra. Emma Guerrero contra el Ministerio Fiscal, Neotronics Europe S.L., Activia 2000 S.L.,, Cloespain Distribución S.L. y GTI Software y Networking S.L.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 9 de junio de 2.015 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Vidal , como autor responsable de un delito de estafa, a la pena de 10 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil deberá de abonar las siguientes cantidades: a Activa 2000, S.L., 9422,18 euros, a Neotronics Europe, S.L., 5618,6 euros, a Cloespain Distribución, S.L., 20146,63 euros y a GTI Software y Networking, S.A., 1888 euros. Cantidades a incrementar conforme a los intereses legales.

Todo ello con la expresa imposición de las costas..'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Vidal se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 13 de octubre de 2015, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3045/15, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 4 de noviembre de 2015, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO:Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Se aceptan expresamente los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-La alegación , sustancial del presente recurso de apelación, se refiere al error en la valoración de la prueba , en concreto , en cuanto a la concurrencia del dolo antecedente en orden a la distinción entre el dolo civil y el dolo penal, por entender que la situación de impago se produjó en un momentos posterior a la contratación , como se infiere de las declaraciones del representante de Activa 2000 y Cloespain Distribución , sin tener en cuenta que otros pedidos a otras empresas han sido abonados , que la empresa tiene actividad plena , por lo que procede la absolución.

SEGUNDO.-La presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial 'in dubio pro reo', que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 , etc.).

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12-2005 , que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación:

.-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Cr . que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica (SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86, 13-5-87, 2-7 - 0, 4-12-92, 3-10-94), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales (SS. T.C. 1-3-93, S.T.S. 29-1-90 ).

Con carácter general la prueba de cargo compete a las acusaciones, pública o privada, y fundamentalmente sera la prueba directa, testifical, pero nada impide la utilización de otros medios probatorios como la prueba indiciaria siempre que se cumplan los requisitos jurisprudencialmente explicitados.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2002 señala que a falta de prueba directa de cargo, también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria.

Más concretamente la sentencia del TS de 30-4-2002 enuncia las exigencias que debe reunir la prueba de indicios para ser tenida en cuenta de forma procesalmente correcta:

1) Que estén plenamente acreditados.

2) De naturaleza inequívocamente acusatoria.

3) Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

4) Que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

5) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí', añadiendo que 'en cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

TERCERO.-También , con anterioridad a examinar la prueba practicada en el acto del juicio debera de analizarse el tipo penal de la estafa , en concreto ,en relación a los contratos criminalizados.

Conforme señala la sentencia del T.S. de 22 de junio de 2.015 :' Constituye doctrina reiterada de esta Sala que en la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado ' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por el acusado es razonablemente suficiente para generar la confianza de los perjudicados en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes.

La estafa no queda excluida por supuesto incumplimiento de las exigencias de autoprotección pues, como señala entre otras la STS 331/2014, de 15 de abril , dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada - que no concurren en el caso actual - la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección'.

Por otro lado , en la sentencia del T.S. de 18 de junio de 2.015 se previene que:'A partir de los hechos declarados probados se evidencia una estafa cometida mediante negocio criminalizado : se entiende por tal, aquel negocio en donde el ilícito penal aparece caracterizado frente al mero incumplimiento civil por el propósito inicial o antecedente de no entregar la contraprestación y lucrarse con su importe, siendo por tanto una simple especificación de la doctrina general que, a propósito del delito de estafa , entiende que el engaño que provoca el error y el consecuente desplazamiento patrimonial ha de ser antecedente y no sobrevenido.

No puede mantenerse, como se hace en el desarrollo del motivo, que estemos en presencia de una simple discrepancia civil; en primer lugar, porque si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un «dolus subsequens», que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa . En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero, es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia, no discutidos en esta causa. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa , añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa , la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa , el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual .

En el caso enjuiciado, tampoco podemos considerar que estemos en presencia de un delito de apropiación indebida, puesto que la diferencia radica en la intención del agente en el momento de contratar . Si en realidad aparentaba concertar un contrato de compraventa de una vivienda, con la intención de incumplir los pactos que se incorporaban al documento suscrito, estamos en presencia del dolo antecedente que requiere el delito de estafa . Por el contrario, si en ese momento el autor, confiado en su pericia como promotor, pretendía cumplir con lo prometido, de forma que era seria su intención de construir un bloque de viviendas, no existe propiamente un delito de estafa , pero todavía puede cometer un delito de apropiación indebida, si esa inicial posesión legítima de las entregas parciales para el pago de la compraventa por parte de los adquirentes se trastoca en ilícita, y tal dinero es incorporado a su patrimonio, quebrantando el deber de lealtad que a todo administrador o depositario corresponde. No fue este el caso. El acusado, desde el primer momento, declaran los hechos probados, intangibles en esta sede casacional, dado el cauce que alumbra el motivo, se propuso la incorporación dineraria sin construcción efectiva.

Es clara, pués, la importancia de lo subjetivo en el Derecho Penal, de manera que a base de intenciones pueden calificarse las acciones (u omisiones) típicas, mientras que en el Derecho Civil ordinariamente son más importantes los elementos objetivos que cualifican y dan contenido a los elementos patrimoniales de donde puedan deducirse las oportunas consecuencias en dicho ámbito'.

En relación a este tipo penal , en auto de esta propia Sala de 21 de septiembre de 2.004 se establece:'El tipo penal de la estafa contemplado en el art.248 y siguientes del C.P . exige la concurrencia para que pueda ser apreciado de los siguientes elementos:

A) acción engañosa , precedente o concurrente que viene a constituir la ratio essendi de la estafa , realizado por el sujeto activo del delito con afán de enriquecerse él mismo o un tercero ( ánimo de lucro ).Que dicha acción sea eficaz , suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo y que dicho error sea determinante del acto de disposición que causa el perjuicio al sujeto pasivo y la existencia de relación de causalidad entre el engaño y el acto dispositivo.

B) en cuanto a la antijuridicidad , la transmisión económica realizada ha de implicar el quebranto o violación de normas que la rigen.

C) respecto a la culpabilidad es necesaria la conciencia y voluntad del acto realizado ( T.S. sentencia de 6 de mayo de 1.999 ).

En esta materia , cuando en un determinado contrato una de las partes disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga y al desconocer la otra parte este propósito cumple lo pactado , realizando un acto de disposición , del que se lucra el otro nos hallamos ante una verdadera estafa , de un contrato o negocio criminalizado ( T.S. sentencia de 14 de julio de 2.000 ).

Es decir, para la criminalización de estas conductas es necesario que el propósito defraudatorio surga antes o en el momento de celebrar el contrato y el dolo en el cumplimiento de las obligaciones o dolo subsequens difícilmente podra ser criminalizado'.

Y en sentencia de la Sección 1ª de esta A.P. de 5 de noviembre de 2.012 se mantiene que:'A propósito de los negocios jurídicos o contratos criminalizados y el delito de estafa , la jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo (sentencias número 1280/1999, de 17 de septiembre de 1999 , fundamento jurídico séptimo, número 503/2000, de 28 de febrero de 2000 , fundamento jurídico tercero, número 587/2001, de 5 de abril de 2001 , fundamento jurídico tercero, número 1387/2001, de 12 de julio de 2001 , fundamento jurídico tercero, número 1435/2001, de 18 de julio de 2001 , fundamento jurídico segundo, número 973/2002, de 29 de mayo de 2002 , fundamento jurídico segundo, número 1100/2002, de 13 de junio de 2002 , fundamento jurídico séptimo, número 1302/2002, de 11 de julio e 2002, fundamento jurídico tercero, número 1474/2002, de 13 de septiembre de 2002 , fundamento jurídico tercero, número 1514/2002, de 19 de septiembre de 2002 , fundamento jurídico segundo, número 1611/2002, de 7 de octubre de 2002 , fundamento jurídico quinto, número 1768/2002, de 28 de octubre de 2002 , fundamento jurídico quinto, número 2191/2002, de 31 de diciembre de 2002 , fundamento jurídico único , número 46/2003, de 24 de enero de 2003 , fundamento jurídico único , número 142/2003, de 5 de febrero de 2003 , fundamento jurídico segundo , etcétera) ha venido entendiendo que existe estafa en los casos en que su autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito que se acredita normalmente por la vía de la prueba de indicios al deducirlo con posterioridad de la falta de medios existentes o de la conducta observada por el acusado en la fase de la ejecución en que aparece un incumplimiento total o casi total del acusado que, si realizó alguna de las prestaciones acordadas, lo fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en el negocio con un mayor beneficio. Precisamente la existencia del engaño anterior o simultáneo a la perfección del negocio es lo que constituye el elemento diferenciador del dolo penal en relación con el civil, de forma que el incumplimiento posterior precedido de aquél constituye el delito, mientras que el mero incumplimiento contractual es cuestión reservada al ámbito civil, aún cuando el contratante incumplidor actúe con dolo o mala fe'.

CUARTO.-Con las premisas anteriores y a la vista del motivo de recurso procedera analizar la prueba practicada, consistente en prueba documental y la practicada en el plenario.

En el folio 54 se contiene la hoja del Registro Mercantil de Baskandco en que consta :

.-su objeto ' el comercio al por mayor y al por menor, distribución comercial , importaciòn y exportación ' .

.-domicilio social en la Avenida Iparralde nº 44 .1º de Irun.

.- con un capital de tres mil euros .

.-interviendo en su constitución con carácter unipersonal el apelante.

.- y nombrandose al mismo administrador único con fecha 16 de septiembre de 2.011.

También , obra extracto de la cuenta en el Banco de Santander , folio 79.

Y remitida por la Diputación Foral , con fecha 12 de febrero de 2.012, certificación en que obra que :

.-en relación a la mercantil Baskandco S.L.no existe información en relación al impuesto de sociedades del año 2.011

.-obra liquidación trimestal de IVA del tercer trimestre del ejercicio de 2.011.

.- y el anual es del año 2.011, folios 102 y siguientes

.-no constan declaraciones del Impuesto de Valor Añadido del año 2.012.

.-Y del ejercicio 2.011 declaración de operaciones en que obran Cloespain Distribuciones S.L. por importe de 4.975, 81 euros , Infortisa 7.411, 87 y Activa 2000 S.L 10.114, 52 , folio 107.

A los folios 347 y siguientes obra aportada diversa documental relativa a facturas de diferentes empresas entre ellas , Activa 2.000 por importe de 284,73 euros, de la misma empresa de 407, 61 euros, Cloespin de 1.833, 02 euros , de 3.142, 79 euros y 3.11, 38 euros y de Noetronics de 2.949, 41 euros , Infortisa de 4.686, 49 euros , todas ellas de fechas entre el 25-11-11- a 21-12-11 , en consta el sello de contabilizadas.

Y facturas de Diesel de 12-12-13 y 29-01-14, estas acompañadas de extracto bancario de transferencia para su abono , folio 361.

Así facturas de Devil fechadas en febrero de 2.012, enero de 2.012 y diciembre de de 2.011, en las que en algunas obra el sello de contabilizado.

También en el folio 78 se contiene extracto de la cuenta del Banco de Santander relativa a Baskadco S.L. de 29-09-11 al 23-10-2.012 , en la misma se observa la existencia de abundantes compras y apenas ingresos y que a dicha fecha la cuenta quedo a saldo cero.

En el acto del juicio , declararon el representante legal de GTI Softwere y Networking , el Sr Severiano , que manifesto que:' contrató con una empresa de Irun en 2.012 y contrató solo una vez , una factura por 1.888 euros , le envió una mercancia son productos informáticos y el pago a efectuar mediante recibo domiciliado a treinta días , mandan la mercancia y a continuación sale el recibo y vino devuelto , hablaron con la empresa su departamento financiero intento gestionar el cobro , no se logro , pero no sabe porque.

Esta deuda lo gestionan a través de la compañia de Credito y Caución , primero lo gestionaron personalmente y luego a través de esa empresa.

Esa empresa era la aseguradora de la empresa de Irun , no le consta como cobrada.

No ha hablado con otras empresas a las que Baskandco les adeuda.

Tiene acreditada la recepción de la mercancia por el cliente.

Cuando tiene un impago le encargan a Credito y Caución para reclamar.

Credito y Caución es una compañia de seguros para gestionar a personas que no pagan no sabe si tiene relación con Euler , entiende que ellos tiene conocimientos del clientes del sector , no sabe si se hizo estudio de solvencia de Baskandco.

La mercancia se mandó antes de mandar la factura.

El departamento financiero gestiona esos temas , estan en la compañia y gestionan el cobre de facturas , le han dicho lo que le han comentado que no han cobrado la factura no le han comentado si el señor ofrecia una solución.

La iniciativa de interponer la denuncia por estafa surgue de la aseguradora'.

El representante de Activa 2.000 la Sra Encarna mantiene que:' sobre diciembre de 2.011 contrato con Baskandco, se contrató diez o doce compras , se han pagado todas mediante recibo y la más grande vino devuelta a los quince dias de la factura , la devoluciòn el 22 de febrero de 2.012 , de 9.422 más los gastos de devolución , 10.089, 27 , las otras facturas de 90 euros , 200 euros , 300 euros, entregaron esta mercancia de 9 mil porque pago las anteriores y despues de esta impgada hay otras que pago de 200 euros , de 190 euros que pago.

Cubre todos su vencimientos , pero devuelve esta la de mayor importe , todo era material informático , lo entregó un comercial de su empresa.

No pudieron contactar con el tras la devolución , tanto por mail , whasap , telefono , imposible contactar con el , no han podido contactar , el telefóno no da linea parece de otro abonado.

Después de esta factura dos pedidos más y a partir del 20 de febrero desaparece.

No se ha puesto en contacto con ellos.

Ha dado parte a su aseguradora que es Credito y Caución , no les ha informado este señor queria pagar a plazos , siempre intentan negociar.

Credito y Caución supone habra intentado ponerse en contacto con el.

Ellos no ha cambidao de dirección ni telefono veinte años en el mismo sitio.

Reclaman.

Conoce a algunas empresas y ha coincidido con alguno ahora.

Todo se ha hecho a través de la aseguradora ella se ha encargado de ponerles a todos de acuerdo.

Su empresa asegurada con Credito y Caución se le da traslado de las propuestas de los clientes para decidir sobre pagos fraccionados y posibles quitas.

La devolcuión del recibo dice el acusado que fue porque hubo instrucciones de devolvere le recibo que eso no tienen logica que ella diga aun cliente que devuelva el recibo.

Credito y Caución le abona el 80% y una franquicia si no recurre perderia unos 3.000 euros.

Hace un estudio de solvencia y les asigna un riesgo mínimo de 6.000 euros, tenia quince mil euros , los balances habian sido buenos y llevaba bastante tiempo en el mercado.

Reclama en su empresa el departamento de administraciòn y finanzas , ella es directora de operaciones , que ha hablado ellos no se ha puesto en contacto nunca ni con el departamento financiero ni comercial'.

El representante de Neotronics Europe el Sr Argimiro declaró que:' contrato con él la empresa del acusado en enero de 2.012 , le mando cuatro pedidos de material informático , no le pago ninguno , le adeudo 5.618 , 60 euros y reclama esa suma.

Se intentó poner en contacto con el para ver si pagaba , no pudo localizarle , le llamaba a su telefóno , no le cogia , le intento localizar por internet y tampoco lo logro.

Habló con un comercial suyo que intento contactar luego varias veces y le habian devueltos los dos primeros recibos y el cuarto pedido no se le entregaron.

No ha intentado ponerse en contacto con ellos para pagar la deuda , tienen el mismo telefono y dirección que cuando contrataron.

No les ha ofrecido pagar la deuda de manera aplazada , no se ha puesto en contacto con ellos.

Si la reclamación la han delegado en Credito y Caución no le ha informado que este señor queria pagar a plazos , claro que hubiera aceptado el pago a plazos , pero ni ha habido esa oportunidad.

Reclama la suma antes mencionada.

Si hubiera sabido que no habia pagado el primer pedido el pago lo tenia hacer coincidiendo con la entrega del cuarto pedido y por eso no se entregó.

El acusado dice que se llego al acuerdo de devolver los recibos y hacer el pago por transferencia que no es cierto.

Aceptaria ahora el pago aplazado de la deuda.

El tema judicial lo ha iniciado Credito y Caución.

La idea de la querella penal ha sido de la aseguradora.

Cree que Credito y Caución realiza estudio de solvencia antes tratar con los clientes.

No le dijo que no remitiria producto hasta que no pasaran dos meses de la devolución de los recibos.

Del cobro de la deudas se encarga otra persona , que le consta no ha hablado con el apelante'.

El representante legal de Cloespain Distribuciòn el Sr Edemiro refiere que:' en al año 2.012 mando material informático a Irun , les sirvieron el material y nunca fue pagado , contacto con ellos , pidieron información a Credito y Caución les dio el Ok y se le mando la mercancia , incluso la última factura coincido con la devolución del recibo en el banco y al darse cuenta de la primera devolución rescato una mercancia que tenia en el transporte.

Le llamó , atendió a sus mensajes les dijo iba a pagar , luego ya no atendía las llamadas y lo dieron por perdido.

Notificaron a la aseguradora , sabe el último pedido se paro el llamo al transporte ,se entregaron al Juzgado y la aseguradora los datos.

Sabe tenia riesgo en torno a los diez mil y se fue al límite , lo impagado cree era sobre esto , no traido la información no le dijeron nada.

No se puesto contacto con ellos para pago aplazado , ellos no han cerrado sabe donde estan tienen el mismo telefono y correo electrónico y nunca se ha puesto en contacto con ello , desconoce si se ha puesto en contacto aseguradora.

Al principio intentaron contactar con y ciuando ven es imposible pasan los datos a la aseguradora , no sabe si aceptarian el pago aplazado habria escuchar la oferta , si se cobra algo bienvenido sea.

Dice el acusado devolvió los recibos porque habia acuerdo con su empresa para devolver recibos y pagar por transferencia eso no es cierto , si hubiera querido solucionar estaria pagado.

Al principio le coge el telefono que habria sido un error y luego ya no coge el telefono.

Que no tiene ninguna oferta de pago encima de la mesa.

Después de la devolución de los recibos cree recordar que cuando tienen las primeras devoluciones le cogio el teléfono , le tenia como contacto en el messenger y luego no atiende ni los correos ni el teléfono.

En estas primeras conversaciones lo que da la impresiòn es que le dan un capotazo voy a mirarlo , pero no hay nada solucionado.

Cree que hay dos empresas que le suenan una Malaga y otra de Madrid , no ha revisado el expediente , cree comento con la de Malaga , si ha hablado con el gerente de Neotronics , no sabe quien es hablo empresa de Malaga.

Credito y Caución no sabe si le ha pagado , no lleva la contabilidad en la empresa , pero lo puede obtener llamando a la oficina .

La reclamación penal la idea no sabe de quien ha sido , cometaron por si podia ser una infracción , pero no lo sabe comunicaron el impago a la compañia de crédito , noera normal la actuación de este señor.

En la conversación inicial no le suena que le dijera que tenia problemas él de cobro'.

De la totalidad de la prueba practicada y anteriormente referenciada , se infiere que:

.- la empresa Baskandco se constituyó en escritura de fecha 2 de septiembre de 2.011.

.- que el único socio de la misma y que suscribió la totalidad de las acciones es el Sr Vidal .

.- que en la escritura de constitución figuraba como domicilio social de la misma la Avenida de Iparralde nº 44-1 de la localidad de Irun.

.- que los pedidos que dan lugar a los impagos se produjeron en el lapso temporal , de diciembre de 2.011 a febrero de 2.012, es decir , inmediatamente de constituirse la empresa.

.-que obra aportado por el apelante facturas que se dice abonadas por la citada sociedad a las denunciantes.

.- y a otras empresa como Diesel de fecha 12 -12-2.013 constando el abono por transferencia , folio 361.

.- las facturas emitidas por Devil de fecha 15-02-2.012, sin que conste respecto de las mismas el documento acreditativo del abono, folio 362 y siguientes.

.- que estas últimas , igual , que las impagadas en esta causa se referían a producto informáticos.

.- en las emitidas por las empresas denunciantes aparece como domicilio el de la escritura.

.-y de las restantes facturas , las de Diesel, la misma dirección y las de Devil , además, de a esa dirección , se han dirigido a la Calle Lopez de Irigoyen 23 enterplanta bajo 3a de Irun.

.- que la única documental relativa a temas fiscales que obra es la relativa al año 2.011 , sin que haya aportado documentación cumplimentada frente a Hacienda Foral de fechas posteriores ni otra administración tributaria.

.- y la única cuenta a nombre de la mercantil al folio 78 y siguientes.

Por el apelante se plantea que nos hallamos ante una situación de incumplimiento de las obligaciones por una entidad mercantil ante una situación concreta de insolvencia planteada en el curso del funcionamiento de la mercantil que pudiera tener carácter eventual o momentanéo y que implicaría que dicha conducta quedara extramuros del ámbito penal y fuera incardinable en el incumplimiento civil en el marco de una relación contractual entre las partes.

Como ya se ha expuesto anteriormente para integrar conductas imbricadas en una relación contractual en el tipo de la estafa se exigira acreditar el dolo antecedente , es decir , la voluntad inicial y anterior al contrato de incumplir por el contratante las obligaciones dimanantes del mismo.

Al afectar ese elemento a la esfera interna sera evidenciado , sustancialmente , de prueba indiciaria , de la actuación y datos coetanéos a la contratación.

En relación al dato que se alude por el apelante de que la contratación fue avalada por Credito y Caución , entidad con la que las empresas suscriben contratos de seguro , ello es independiente de la caracterizaciòn del tipo , como señalan entre otras , la sentencia de la A.P. de Alicante de 8 de febrero de 2.003

En el supuesto de autos , frente a una situación de insolvencia puntual en una actividad mercantil prolongada y estable en el tiempo , nos hallamos en que los impagos de las mercancías se producen de manera inmediata a la constitución de la sociedad , que se forma en septiembre de 2.011 , además, en relación a los pedidos a la segunda de las mercantiles a las que se adeuda una cantidad más elevada , Activa 2000 , se fueron abonando facturas de importes muy pequeños , 200 y 190 euros, igualmente ,del extracto de la cuenta de la entidad consta la existencia de diferentes compras y el estado de los saldos en que no constan apenas ingresos derivados de la ventas de los producto qiue adquiere , unido a que a fecha octubre de 2.012 la cuenta se halla con saldo cero, por lo que sobre la base de la apariencia jurídica surguida de la existencia de la mercantil puede concluirse que se efectuara para la obtención de los productos sin tener intención de abonar los mismos , máxime cuando abonó las primeras facturas de alguno de ellos de pequeña cuantía creando , así la apariencia de solvencia necesaria para obtener la entrega de pedidos de mayor envergadura e importe, tampoco puede obviarse , que la totalidad de las declaraciones testificales son coincidentes en que tras los hechos y las devoluciones de las facturas no ha sido posible ponerse en contacto con el apelante , ni que por parte del mismo haya habido actuaciñon alguna dirigida a proceder a negociar pagos aplazados , por lo que procede la confirmación de la resolución recurrida con imposición de las costas de la alzada.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Vidal contra la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 5 de San Sebastian de fecha 9 de junio de 2.015 y debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Frente a la misma no cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.