Sentencia Penal Nº 109/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 55/2014 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00109/2015
-
Pº GARAY S/N 4ª PTA. MURCIA, PALACIO JUSTICIA
Teléfono: 968 229137/41/56/57
213100
N.I.G.: 30030 43 2 2012 0222557
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000055 /2014
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Denunciante/querellante: Segundo
Procurador/a: D/Dª PRUDENCIA BAÑON ARIAS
Abogado/a: D/Dª
Contra:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION SEGUNDA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 55/14
JUICIO ORAL Nº 282/13
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE MURCIA.
SENTENCIA n·109/2015
Ilmos. Sres.
Don Augusto Morales Limia
Presidente
Don Fernando Fernández Espinar López
Don Juan Miguel Ruiz Hernández
Magistrados
En Murcia, a 10 de marzo de 2015

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación 55/14 en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia
dictada por el juzgado de lo Penal n· 2 de Murcia, de fecha 3 de octubre de 2013 , dimanante del Juzgado
de Instrucción nº 3 de Murcia, por delito de abandono de familia por impago de pensiones, habiendo sido
condenado Segundo , representado por la Procuradora Dña. Prudencia Bañón Arias y asistido del Letrado
D. Carlos Insúa Ortín, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y la acusación particular Andrea .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo Penal número 2 de Murcia, se dictó con fecha 3 de octubre de 2013, sentencia en juicio oral 282/13, siendo hechos declarados probados, ' En virtud de sentencia de divorcio 351/12 de fecha 24 de abril de 2012 , dictada en los Autos 1155/11 por el Juzgado n·3 de Murcia en la que se aprueba el convenio regulador, el acusado Segundo ( mayor de edad y sin antecedentes penales), venía obligado a satisfacer a la que fue su cónyuge Dña. Andrea , la cantidad de 220 euros mensuales a favor de la hija menor común, Bienvenido - nacida en 2006-, pese a lo cual y gozando de capacidad económica suficiente para ello, el acusado dejó de abonar las cantidades a las que venía obligado los meses de mayo a octubre de los años 2012 y 2013.

La cuantía adeudada por el acusado fue concretada en el acto de la vista, ascendiendo a 2.666`44 euros ( 220 euros/mes desde mayo a octubre de 2012, y 223`74 euros/mes desde mayo a octubre de 2013), cuantía que la perjudicada reclama'.

En dicha sentencia se condenó al acusado como autor de un delito de impago de pensiones a la pena de 4 meses de prisión e inhabilitación especial, y costas, así como a satisfacer la responsabilidad civil correspondiente al impago, que se fija en 2.662`44 euros, e intereses legales.



SEGUNDO.- Por la defensa del condenado se interpuso recurso de apelación contra la misma .



TERCERO.- Efectuado el traslado a las otras partes, se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para su resolución.

VISTO, siendo el Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández Espinar López.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los antecedentes de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con lo resuelto en sentencia de 4 de marzo de 2009, dictada por esta Audiencia , criterio reiterado entre otras en sentencias de 28 de septiembre , 5 de octubre de 2010 , y 14 de octubre de 2014 , el delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que, como acertadamente expone la sentencia impugnada, exige elementos objetivos, como son la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos, y una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y exige un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone (v. SSTS de 13 de febrero y 3 de abril de 2001 , entre otras).



SEGUNDO .- En este supuesto concurre el elemento objetivo indiscutido, consistente en la resolución judicial que obligaba al acusado al abono de la prestación alimenticia.

Por parte de la Defensa del acusado no se discute el resultado total de los impagos afectantes al periodo contenido en la sentencia, sino por el contrario expresa su falta de capacidad para haber realizado abonos, y por lo tanto la ausencia del elemento subjetivo .

Dicho elemento subjetivo habrá de deducirse de la capacidad económica que resulte tras la prueba no solamente documental, sino de la prueba personal practicada bajo la inmediación del juzgador a quo en el Plenario, respecto de la cual el Tribunal de alzada tiene limitadas facultades revocatorias, debiendo limitarse a la revisión del criterio racional utilizado en la sentencia de instancia.

Tal y como se ha venido expresando en diversas resoluciones de esta Audiencia, resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2001 , que resolvió que no corresponde a la acusaciónla prueba de la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar , ' pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión . Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

A su vez, procede señalar en cuanto al elemento subjetivo , que el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a la que se está obligado, siendo evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, -bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento- excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno, pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de la capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone.



TERCERO .- Por lo tanto y de conformidad con la jurisprudencia citada, corresponde la carga de la prueba de la imposibilidad, y consiguiente ausencia del elemento subjetivo del delito, al acusado.

En este supuesto la resolución judicial que obligaba al acusado, corresponde a la sentencia de 24 de abril de 2012 - fecha en la que cobraba prestación por desempleo, según se expondrá posteriormente-, la cual fue dictada según el convenio alcanzado por ambas partes.

Es de hacer notar que el primer periodo de impago se refiere a los meses de mayo a octubre, ambos incluídos de 2012.

Con respecto al mismo, y según la vida laboral obrante al folio 29, en dicho primer periodo cobró prestación por desempleo desde el 28 de enero al 4 de junio, y estuvo de alta desde el 17 de junio al 14 de agosto y desde el 22 de agosto al 7 de septiembre.

Igualmente consta al folio 16, que desde el 13 de septiembre de 2012 hasta la fecha de la consulta realizada el día 23 de enero de 2013- afectante por lo tanto al primer periodo-, el acusado se encontraba de alta.

En consecuencia, en dicho periodo de impago total, el acusado percibía cantidades, bien por prestación o por alta, correspondiendo al mismo la prueba de su cuantía, a los efectos de acreditar insuficiencia para atender a la obligación legal consistente en el sustento de su hija.

Con respecto al segundo periodo igualmente de impago total, afectante a los meses de mayo a octubre de 2013, deben hacerse las mismas consideraciones en orden a la carga de la prueba referida a la imposibilidad, no siendo suficientes por carecer de la virtualidad acreditativa pretendida, las meras alegaciones efectuadas por el acusado en el Plenario, que no obstante el juzgador expresa y detalla en la sentencia.



CUARTO.- Por lo tanto el impago total, en dichos periodos superiores al plazo legal - teniendo en cuenta la actividad laboral y las razones anteriormente expresadas -, hacen ver que ningún esfuerzo, ni siquiera parcial ha efectuado el acusado, lo cual es acreditativo de la pasividad o voluntad renuente al abono de la prestación a que judicial estaba obligado, siendo conocedor de la misma, por lo que ninguna causa de inexigibilidad, o ausencia de reprochabilidad puede válidamente argumentarse por parte de quien en dichos periodos de tiempo se desentiende totalmente del cumplimiento absoluto de dicha obligación, pudiendo ésta haber sido satisfecha de forma siquiera parcial - aún cuando hubiera sido escasa su contribución, que hubiera sido indicativa de la voluntad de atenderla, en la medida de sus escasas posibilidades-, todo lo cual determina la concurrencia del elemento subjetivo.

Por lo tanto la ausencia de abono alguno durante un periodo de tiempo que muy sobradamente excede el máximo previsto en el C. Penal para la comisión del delito, determina la presencia del elemento subjetivo del delito, consistente en una voluntad e intención renuente y rebelde de incumplimiento, o al menos desentendimiento absoluto, dado que el elemento subjetivo se configura por el conocimiento de la obligación de pago, y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone, lo cual se deduce por la acreditación de la posibilidad del sujeto de atender parcialmente la obligación impuesta, desentendiéndose completamente de la atención económica para su hija.



QUINTO.- Procede declarar de oficio de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal art.239 EDL 1882/1 art.240.1 EDL 1882/1 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Segundo , debemos CONFIMAR la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n· 2 de Murcia de fecha 3 de octubre de 2013 , con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.