Sentencia Penal Nº 109/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 21/2015 de 22 de Abril de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 109 /16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

PRESIDENTE, ILMO. SR.

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. LUIS DE DIEGO ALEGRE

Dª CARMEN PERLES SANCHEZ

REFERENCIA: PROC.ABREVIADO nº 21/2015

PROCEDENCIA:

DILIGENCIAS PREVIAS nº 851/2012

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCION nº 5

DE EL PUERTO DE SANTA MARIA

En Cádiz a 22 de abril de 2016.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente causa instruida con el número 21/2015, procedente de las Diligencias Previas nº 851/12 del Juzgado de Instrucción nº 5 de El Puerto de Santa María, y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, por un presunto delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de droga que no causa grave daño a la salud, en los que figura como acusación el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad y el interés público representado por la Ilma. Sra. Montero Pujante y como parte acusada Héctor , representado por Procurador Sr. González Domínguez y asistido de Letrado Sr. Montaño Monge; Obdulio representado por Procurador Sr. González Domínguez y asistido de Letrado Sr. Montaño Monge; Jose Ignacio representado por Procurador Sr. Márquez Delgado y asistido de Letrado Sr. de Diego Collantes y Alexis representado por Procurador Sr. Gutiérrez Trueba Garcia y asistido de Letrado Sr. Rodríguez Villamil Fernández venimos a dictar la siguiente resolución. Ha sido designado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS DE DIEGO ALEGRE que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron en el Juzgado de Instrucción nº 5 de El Puerto de Santa María contra los acusados como presuntos autores de un delito contra la salud pública, en virtud de atestado policial, dando lugar a la incoacción de las diligencias previas 581/12. Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dictándose Auto de Procedimiento Abreviado con fecha 12 de noviembre de 2013 se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación provisional contra los citados como presuntos autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de trafico de droga que no causa grave daño a la salud en los subtipos gravados de notoria importancia y empleo de embarcación y solicitó para cada uno la pena de cinco años de prisión, accesoria, multa de de 4.500.000 euros con responsabilidad personal por impago de 10 meses, comiso de droga y efectos intervenidos y costas, señalando a ésta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa. Tras dictar el correspondiente Auto de apertura de juicio oral, se dio traslado de las actuaciones a las respectivas defensa de los acusados quienes evacuaron el trámite formulando escrito de defensa en el sentido de solicitar la absolución de sus patrocinados por no haber tenido relación con el delito investigado, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes , acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio, tras varias suspensiones el día 11 de febrero de 2016 a las 10:30 horas.

CUARTO.-En el día y hora señalados comparecieron el Ministerio Fiscal, la acusación particular, el acusado y su defensa, sin que se plantearan cuestiones previas. Practicadas las pruebas propuestas salvo las que fueron renunciadas, así como la documental, el Ministerio Fiscal modificó su escrito de acusación, en el sentido de introducir algún cambió puntual en la redacción de los hechos manteniendo la acusación contra los cuatro acusados como autores delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de droga que no causa grave daño a la salud en los subtipos gravados de notoria importancia y empleo de embarcación, manteniendo sus peticiones de pena .

Las defensas de los acusados también elevaron a definitivas sus conclusiones. Tras escuchar los respectivos informes y a los acusados en el turno de última palabra quedaron los autos vistos para sentencia.

QUINTO.-En este procedimiento se han observado todas las previsiones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

UNICO.-Queda probado y así se declara que Héctor , Obdulio , Jose Ignacio y Alexis , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales se concertaron, junto con otras personas no identificadas para introducir por la zona de El Puerto de Santa María un alijo de hachís.

Para ello y aprovechando que Héctor tenía acceso a las llaves y conocimiento de la ubicación de la embarcación de nombre ' DIRECCION000 ', con matrícula .... MI ....-....-.... , provista de motor fuera borda Yamaha V-4 de 115 CV, propiedad de su suegro Lucas , en horas anteriores al día 15 de junio de 2012, en lugar no identificado, los arriba citados cargaron la embarcación con 35 fardos de hachís, que colocaron ocultos debajo de la cubierta. Posteriormente dejaron la embarcación amarrada junta a otra en el rio Guadalete, a su paso por El Puerto de Santa María, en las inmediaciones de la Estación Marítima de dicha localidad.

Sobre las 12:30 horas del 15 de junio de 2012, Jose Ignacio acudió con las llaves de la embarcación donde estaba amarrada y la patroneó hasta la playa de la Puntilla de dicha localidad, junto al espigón del puerto, donde existe una rampa de servicio. Hasta allí acudieron Héctor , Obdulio , Jose Ignacio , mientras que Alexis se encontraba en las inmediaciones, todos ellos con la finalidad de sacar del agua la referida embarcación con la ayuda de una grúa que habían contratado y trasportarla hasta un lugar no aclarado de Sanlucar de Barrameda.

En el momento en que estaban izando la nave y colocándola en la grúa, fueron sorprendidos por agentes de la Guardia Civil que habían visto la operación y que habían tenido noticias del intento de introducir hachís en esa zona de la provincia utilizando dichomodus operandi. En el lugar detuvieron a Héctor , Obdulio y a Jose Ignacio , mientras que Alexis , que se había marchado instantes antes del lugar a bordo de su ciclomotor que fue detenido con posterioridad.

En el interior de la embarcación se encontraron los mencionados fardos que tras ser pesados y analizados ascendían a 1.008.395 gramos de hachís con un THC del 12,2 % y un valor de mercado de 1.539.216 euros, que pensaban destinar a la venta o donación a terceros.

Se intervino además de la nave, el vehículo con matrícula ....-TRT cuya titular es Sandra pero que es usado por Jose Ignacio y el vehículo con matrícula ....-GZM cuyo titular es Obdulio y que estaban estacionados en las inmediaciones, no constando que guarden relación directa y necesaria con los hechos anteriores. La nave fue devuelta a su propietario.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos declarados probados, respecto de los cuatro acusados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que no causa grave daño a la salud del art 368 del Código Penal , con la circunstancia agravantes específicas de notoria importancia por la cantidad de droga incautada y de extrema gravedad por empleo de embarcación de los art 369.1. 5 º y 370.3 del Código Penal , respectivamente.

Así no cabe duda por el informe que obra en las actuaciones (folio 244 a 246) que la sustancia intervenida en la embarcación de recreo antes citada era hachís, sustancia que entra plenamente en el concepto de droga que no causa grave daño a la salud (por ejemplo STS 27 de abril de 1998 o 30 de enero de 2012 ). Dicho informe no ha sido impugnado por las partes. Por otra parte la actividad de transporte entra de lleno en el abanico de conductas que son tipificadas en el art 368 del Código Penal , supone la disponibilidad material de la sustancia estupefaciente como paso previo a la ulterior distribución, que en este caso por la cantidad incautada, es obvio que era su destino final (en el mismo sentido la STS 29 de junio de 2015 ) .

Por otra parte, de conformidad con el Acuerdo de Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2001, por la cantidad de hachís incautada nos encontramos en el supuesto de notoria importancia, que en el caso de la mencionada sustancia se sitúa en 2.500 gramos, sin llegar a la extrema gravedad del art 370.3º del Código Penal , situado a partir de mil veces la anterior cantidad. La cantidad incautada en este caso se sitúa entre ambos límites, por lo que es aplicable la mencionada agravante específica del art 369.1.5º del Código Penal .

Finalmente también concurre la circunstancia agravante específica de extrema gravedad, por el empleo de embarcación del 370.3 del Código Penal. La redacción del mencionado precepto fue modificada por la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio de 2010 y que entró en vigor el 23 de diciembre de dicho año y por lo tanto vigente en el momento de los hechos que ahora se enjuician. La nueva redacción venía a dejar sin efecto el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008, que limitaba el concepto de embarcación a aquellas naves de propulsión propia o eólica, con al menos una cubierta con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Para que no quedara duda sobre su mayor o menor aptitud náutica y para incluir a otro tipo de naves que usualmente eran utilizadas para el tráfico de drogas, en especial de hachís entre las costas de Marruecos y España como son las embarcaciones neumáticas o las semirígidas, el legislador establece que concurre la agravante específica por el empleo de buques o embarcaciones como medio de transporte específico dejando zanjado el mencionado debate ( STS 20 de junio de 2013 ). En el presente caso no cabe duda del empleo de la nave que, en todo caso estaba dotada de dichos elementos que exigía el mencionado acuerdo.

SEGUNDO.-Del referido delito considerado probado responde criminalmente en concepto de autores los acusados Héctor , Obdulio , Jose Ignacio y Alexis , por su participación directa, dolosa y material en los hechos de conformidad, conforme con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Para ello debemos tener en cuenta la prueba practicada en juicio, debiendo ser analizada toda ella. El acusado Obdulio ha señalado que fue detenido junto con los otros tres acusados cuando se encontraba al lado de la embarcación intervenida en el momento en que fue sacada del agua con una grúa. Ha señalado que en la mañana del 15 de junio de 2012, se encontraba con Héctor al que ayudaba en la organización de una celebración familiar, que le había comentado que la embarcación de su suegro tenía un problema y que si sabía de alguien que le ayudara. Admite que no sabe de barcos pero conoce al llamado Pitufo , esto es Alexis , que sabe que trabaja en temas de embarcaciones en el varadero y le llamaron. Señala que había que sacar la nave y que Héctor le comentó que el problema fuera una vía de agua, por lo que acompañó a Héctor a la zona del embarcadero del ferry que une vía marítima El Puerto con Cádiz y Rota. Que tras llamar a Pitufo ' quedaron en dicho lugar. Señala que no se apercibió de lo de la vía de agua cuando vio la barca. Que él solo acompañó a Héctor y le puso en contacto con Alexis . Después fueron a la zona de la playa de La Puntilla tras llevar la barca por el rio a dicho lugar, el primo de Alexis . Señala que en el momento de sacar la barca no observó nada y que no entiende. Ha añadido que si llega a saber que había droga ni aparece. Dice que trabaja ahora en el campo y que entonces hacía chapuzas. A preguntas de las defensas señaló que no tuvo contacto con el primo de Alexis y que el lugar donde sacaron la barca estaba muy concurrido y que se quedó muy tranquilo cuando llegó la Guardia Civil y que llegó al lugar en su vehículo, donde había llegado de comprar tres kilos de lenguado, que por desgracia los perdió.

Héctor a preguntas del Ministerio Fiscal ha declarado que la embarcación DIRECCION000 es de su suegro Lucas y que trabaja para él. Ha señalado que le pidió el favor y que le dijo que no podía encargarse personalmente porque era el encargado de la obra y que le hiciera el favor de sacar la barca del agua. Preguntado por la contradicción con lo manifestado por su familiar, que en sede de instrucción (folio 113 y en calidad de imputado) negó haberle hecho dicha petición ha alegado que su suegro no dijo la verdad. Niega haber tenido disponibilidad de las llaves o de poder entrar en su domicilio, aunque luego de forma contradictoria alude a su relación familiar para aceptar hacer el favor a su suegro. Señala que no es necesario saber de náutica para sacar el barco, pero como admite desconocimiento de la materia, se lo dijo a Obdulio , amigo suyo, del que sabía que tampoco sabía de la materia. Ha dicho que el gruista tenía que llevar el barco al centro comercial Las Dunas en Sanlucar y que le daba las llaves y la documentación de la embarcación. Ha señalado que no se limitó a hacer de mero intermediario porque su suegro le pidió que sacra el barco y que se fue de la obra donde trabajaba a cumplir con el encargo. No le consta que hubiera una vía de agua cuando sacaron el barco y que confió en Obdulio sin que conociera ni al Pitufo ni al gruista. Señala que no entiende y que no vio el hachís porque de saberlo no hubiera acudido. A las defensas ha respondido que solo conoció a Jose Ignacio y a Alexis ese día y que le comentó a Obdulio el tema de la vía de agua y éste a Alexis . Ha confirmado que Alexis no subió al barco en ningún momento y que estuvo pendiente de toda la maniobra. Que llegó la Guardia Civil, se quedó quieto y les dio permiso pasa revisar la misma, hasta que dijeron 'afirmativo' cuando vieron los fardos. Confirma que había bastante gente por ser verano y al lado de la playa y que no sospechó de su suegro, que fue quien le dejó las llaves.

Jose Ignacio ha declarado que le llamó su primo Alexis sobre las 11 de la mañana y le pidió que sacara un barco del agua que tenía una vía. Trabajaba en el frio industrial pero que ese día estaban sin actividad. Que no conoce al dueño del barco. El barco estaba en la zona del rio Guadalete al lado de la zona del ferry donde hay unos muertos donde se amarran pequeños barcos. Que como acababa de sacarse el título de patrón de embarcación de recreo (PER) se ofreció a ayudar. Señala que no vio el interior de la barca y no abrió ninguna trampilla. Que la travesía era de unos cien o doscientos metros no se fijó no notó que tuviera mucho peso, ni que estuviera escorada o se fijara dónde estaba la vía de agua. En la estación marítima se encontró con su primo Alexis , con Héctor y Obdulio . Una vez llegó a la rampa de la playa de la Puntilla se encontraban estos dos últimos y la grúa. Que fue su primo quien le dio las llaves. Cuando subieron la barca él se encontraba a bordo. Desconocía la existencia de la droga y se fio de su primo, que trabaja en el muelle. A preguntas de la defensa ha señalado que esa mañana estaba en la casa de su abuela, con su novia de entonces y la señora que cuidaba a su abuela. Que el barco estaba bien e iba recto, sin que viera agua en la cubierta.

Alexis ha señalado que conoce a Obdulio por verlo en Sanlucar, que le vendía pescado. Señala que Obdulio fue al varadero donde trabajaba, preparando unos calzos para reparar en seco un barco. Que le pidió ayuda a su primo y llamó al dueño de la empresa de grúas con el que tenía contacto frecuente por su trabajo y que sabe que saca embarcaciones. Que Obdulio le dio las llaves y quedó con el del camión sin que conociera a Héctor ni al dueño del barco. Luego entregó las llaves a su primo, cuando se encontraron al lado del ferry con Jose Ignacio , con Héctor y con Obdulio . Alega desconocimiento de que hubiera droga, y solo hacía un favor sin que cobrara nada por ello. Señala que llamó esa misma mañana a su primo Jose Ignacio y que el tema surgió esa misma mañana. A preguntas de las defensas señala que es habitual trabajar con el gruista, que su trabajo está a unos doscientos metros de la playa de La Puntilla, que cuando vio el barco y como estaba bastante bajo o hundido pensó que efectivamente había una vía de agua, pero no pudo comprobarlo. Que Obdulio solo hizo de intermediario entre Héctor y él. Ha negado que se asomara por el lugar cuando llegó la Guardia Civil y que se marchara. Se presentó voluntariamente en dependencias de la Policía Nacional.

Han declarado diversos testigos de cargo que a continuación detallamos. Entre ellos el dueño de la empresa de grúas Hermenegildo . Éste ha declarado que conoce a Alexis porque trabaja en el varadero de El Puerto y además vende pescado y que al resto no les conoce de nada. Señala que su empresa se dedica al transporte de barcos, vehículos o maquinaria pesada y que es el titular de la grúa que en su día fue intervenida. Ha afirmado que le llamó Pitufo el día anterior porque le había sacado un barco en el que tenía que trabajar y aprovecho y le pidió si podía sacar otro y llevarlo a Sanlucar. Recuerda haber negociado el precio y que hubo una incidencia como era que le pidieron el día 15 de junio que fuera la grúa antes de la hora acordada. No recurda quien le llamó. También ha señalado que le hizo una rebaja en el precio y que Pitufo le comentó que la nave pesaba unos 700 kilos sin que le comentara nada de la vía de agua. Que luego el gruista le comentó que noto al izar la nave el exceso de peso y que le comentaron lo de la vía de agua, pero que no vio salir agua. A preguntas de la defensa ha aclarado que el encargo era habitual porque ya había sacado a Alexis varios barcos de agua y en el mismo sitio. Ha especificado que la hora en que se sacan depende de la marea y que no le pidió los papeles por adelantado por ser conocido. Ha reiterado que el encargo se produjo el día anterior y que Alexis el mismo día 15 de junio le llamó un par de veces. Ha aclarado que es habitual sacar barcos pero que la época para ello es después de la temporada de verano, por octubre y que en marzo se empiezan a echar de nuevo al agua. Además señalo que se nota claramente cuando existe una vía porque el barco está cargado de agua y su comportamiento al ser izado es distinto porque se mueve, que se sabe por parte del gruista perfectamente.

Teofilo el empleado de la grúa y que también fue detenido e implicado en un primer momento de la fase de instrucción ha declarado de forma clara y espontánea sobre todo cuando relató el momento de su detención. Ha señalado que trabajaba para el anterior como conductor de camión grúa. Que en la mañana del 15 de junio de 2012 le llamó su jefe y le dijo a donde tenía que acudir, en concreto a La Puntilla, para sacar un barco. Ha señalado que eso es lo habitual, que te llame sobre la marcha. Su jefe le dio un número de contacto. Luego le comentó que el barco tenía una fisura y que se podía hundir y que fuera ligero. Llego al lugar y en el mismo se encontraban los acusados salvo Jose Ignacio , que era el que llevaba el barco. Cuando lo izó no vio ninguna fisura y al comentarlo a los acusados le respondieron que estaba muy alta. Comentó que necesitaba los papeles o que fuera alguien montado o no movía el barco pero apareció la Guardia Civil, subiéndose algún agente a la nave hasta que dijeron 'barco positivo'. Señala que le detuvieron, que se quedó blanco y que había policías de paisano por los alrededores. Nadie llegó a decirle quien era el dueño. Que le prometieron 50 euros de propina. A preguntas de las defensas ha admitido que en dicho lugar ha sacado varios barcos en el mismo lugar. Que los barcos siempre tiran agua y lo dejan que se seque pero que este no echaba casi nada y le comentaron que la fisura estaba alta. Ha dicho que uno de los acusados llegó en moto y que luego se marchó antes de que llegara la Guardia Civil y que cuando intervinieron los agentes nadie intentó escapar.

También ha declarado Lucas , dueño de la embarcación DIRECCION000 , suegro de Héctor y que también fue imputado en la causa, aunque finalmente se sobreseyó a petición del Ministerio Fiscal. Su testimonio ha sido un tanto evasivo cuando el Ministerio Fiscal le ha puesto de manifiesto las contradicciones con su versión prestada en instrucción. Ha señalado que había echado al agua la embarcación el día anterior (o días antes) en Chipiona y que es cierto que Héctor le preguntó por ello, pero que acudió solo con un amigo y no estaba su yerno, dato que ha aseverado con rotundidad pese a que en instrucción . Niega cualquier implicación con la droga ni que encargara a su yerno sacar del agua la embarcación. Ha declarado que fondea su barca en Bajo de Guía en Sanlucar y que la última vez que la patroneo no tenía ninguna vía de agua. Ha detallado que las llaves de la embarcación de las que solo tiene un juego las guarda en la oficina o en el coche y que su yerno trabaja con él y que algunas veces no iba, pero que no pasaba nada. Admite que puede que le hayan hecho una copia. Por otra parte ha señalado que su nave tiene en cubierta cuatro trampillas, dos de ellas cerradas con candado. También ha aclarado que estaba en Málaga cuando sucedieron los hechos. A preguntas de la defensa ha aseverado que su barco no se lo deja a nadie, que tiene el título de PER y que cuida personalmente del mismo. Señala que no sospechaba de su yerno Héctor y que desde entonces la relación se ha deteriorado pese a que él sigue con su hija. También ha justificado su viaje a Málaga por motivos profesionales y que cuando se enteró de lo sucedido por su mujer, se presentó con su abogado en dependencias policiales. Finalmente ha señalado respecto de su barco, que a veces deja la documentación en el interior del mismo, que el encendido del barco es automático con llave, estando la cerradura de la llave en la consola de mando, admitiendo que tiene también un cebador para el arranque del motor. Debe recordarse que la versión de instrucción (folio 114) es similar a la de juicio salvo el apartado en que señala que Héctor en días previos le había insistido mucho en echar la barca al agua y que le acompañó a Chipiona. En todo caso debe tenerse en cuenta que la comparativa de versiones no se realiza sobre situaciones procesales iguales.

Por su parte Conrado ha declarado como testigo al ser dueño de una pequeña nave que suele atracar cerca de la Estación Marítima de El Puerto y que era la nave a la que estaba amarrada la embarcación DIRECCION000 , antes de ser llevada por Jose Ignacio . Que estuvo casualmente en el lugar y vio como sin su permiso su barco tenía otro amarrado y que apareció un chico (por Jose Ignacio ) que se subió a través del suyo. Que le costó encender el motor y tras lograrlo se marchó sin recoger los cabos. Admite que suele ir todos los días a echar una ojeada, porque su profesión de taxista se lo permite pero que el día anterior no acudió. A preguntas de la defensa ha señalado que Jose Ignacio le dijo que lo había dejado allí la tarde anterior y que estaba averiado. No vio a nadie más ni tampoco signos de avería y que no había visto dicho barco antes.

También han declarado como testigos miembros actuantes de la Guardia Civil y de la Policía Nacional de El Puerto de Santa María. En concreto el miembro de la Guardia Civil con nº NUM000 que señala que tenían noticias de que se estaba utilizando en El Puerto para introducir alijos de hachís el método de sacar del agua la embarcación con grúa para evitar ser descubiertos en las operaciones de descarga en playas y que estaban vigilando el rio con un dispositivo. Dicho agente se encontraba en el cuartel cuando sucedió el aviso de que había un barco sospechoso navegando. Ha aseverado que los fardos de hachís se veía a través de un tambucho de cubierta y desde el puesto de patrón. Finalmente ha admitido que no vio a la persona que se marchó en ciclomotor.

Por su parte el agente de la Guardia Civil con nº profesional NUM001 ha confirmado la existencia de un dispositivo de vigilancia de agentes de paisano y que vieron un barco con la línea de flotación hundida así como varias personas pendientes del mismo. Que cuando sacaron el barco no tenía filtración y que fue Jose Ignacio el que llevó la nave hasta la rampa desde la zona de fondeo, además de que se subió a la misma cuando la izaban. Vio a uno que se fue en ciclomotor justo antes de intervenir y que luego sabe que se presento en dependencias de la Policía Nacional. Ha destacado a preguntas de la defensa que por la trampilla de popa se veían los fardos y que no recurda si otros tambuchos estaban cerrados con candado. Que estaban los tres mirando y que le pareció raro su actitud en el parking de la estación marítima donde la gente no se queda habitualmente mirando. Ha dicho que los mismos individuos eran los de la playa de La Puntilla y que posteriormente reconoció al del ciclomotor (a Alexis ).

El agente de la Guardia Civil con nº profesional NUM002 también ha destacado la actitud sospechosa de unos individuos mirando un barco con la línea de flotación baja. Que el barco lo tripuló Jose Ignacio . Ha señalado que no escuchó las conversaciones que mantuvieron entre ellos y el gruista. Ha confirmado que cuando sacaron la barca no salía agua del interior y que desde las trampillas abiertas se veían los fardos. Ha confirmado la marcha de Alexis en ciclomotor y que regresó a los pocos minutos a las inmediaciones pero que cuando se apercibió de la presencia policial se marchó. En el momento de detención ninguno de ellos hizo referencia a la droga y que no recuerda ninguna conversación relevante en los momentos anteriores a su intervención por parte de los acusados. Ha señalado que la distancia entre el lugar donde estaba el barco amarrado y la rampa es de un kilómetro aproximadamente. También ha destacado que fueron a buscar a Alexis al varadero donde trabaja y que vieron el mismo ciclomotor que llevaba el citado pero él no estaba.

El agente de la Guardia Civil con nº profesional NUM003 ha limitado su actuación al momento de detención en la playa de La Puntilla y su actuación fue de paisano, situándose justo enfrente del camión-grua. Recuerda algo de uno de los individuos que se marchó en ciclomotor pero sin precisión y ha confirmado que se veía facilmante la droga.

El agente de la Guardia Civil con nº profesional NUM004 ha señalado que su intervención fue menor porque estaba situado al otro lado del rio, por si acaso decidían no atracar donde lo hicieron. Que no se veía la linea de flotación del barco y que no participó en la detención.

Finalmente el agente de la Policía Nacional con nº profesional NUM005 ha limitado su actuación al auxilio que ofrecieron a los agentes de la Guardia Civil para trasladar a los detenidos a dependencias policiales ya que pasaron por el lugar en ese momento. No recuerda nada de un ciclomotor aunque recuerda que alguien paso por dependencias de la Policía Nacional para preguntar.

Como testigos de descargo en favor de Jose Ignacio ha declarado su entonces novia, Apolonia y Josefa , persona encargada del cuidado de la abuela del citado. Ambas han manifestado que se encontraban en el domicilio familiar junto con a Jose Ignacio en la mañana del 15 de junio de 2012. La primera ha dicho que Jose Ignacio le contó sobre el mediodía que tenía que irse porque le había llamado para un encargo. La Sra. Josefa ha señalado que se marchó de casa sobre las 11.30 horas.

Como prueba documental consta en el atestado (folios 4 a 6) diversas fotografías de la embarcación, los tambuchos y el lugar donde estaba oculta la droga, con reportaje fotográficos adjunto en CD y que se ha tenido por reproducido. También consta el informe no impugnado de análisis de la droga incautada (folios 244 a 246). Finalmente obra en el rollo de esta Sala un informe forense que determina que el consumo de drogas por parte de Obdulio no ha alterado sus capacidades cognoscitivas y volitivas. Dicho informe tampoco ha sido impugnado.

TERCERO.-Analizada tanto la prueba de cargo como de descargo, es necesario recordar que cuando no existe prueba directa es válida para enervar la presunción de inocencia de los acusados la prueba de indicios. La STS de 12 de marzo de 2015 señala sobre dicha prueba (con cita de la STS de 19 de noviembre de 2009 y la STC de 17 de diciembre de 1985 ) que:A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1) el hecho o los hechos bases (indicios) han de estar plenamente probados;

2) los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados;

3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia, es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y,

4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC de octubre de 1989 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' (con cita también de otras sentencias del Tribunal Constitucional como la 300/2005 de 21 de noviembre , la 111/2008 de 22 de septiembre , la 108/2009 de 10 de mayo o la 109/2009 de 11 de mayo ).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC de 18 de diciembre de 2003 ).

En este sentido las STC 189/1998 y 204/2007 , señalan que, partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probado hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde la exigencia del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable'), bien la convicción en si ( STC. 145/2003 de 6 de junio o la 70/2007 de 16 de abril ).

Bien entendido -hemos dicho en STS de 18 de junio de 2009 o de 16 de octubre de 2013 -, que es claro 'desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de este último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante'.

CUARTO.-Teniendo presente todo lo anterior y conforme a constante doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia y a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esta Sala considera que existe prueba indiciaria suficiente para enervar la presunción de inocencia que acoge a los acusados, o en definitiva, porque no nos parece creíble la versión de ninguno de los acusados. Cuatro indicios principales y de especial relevancia nos llevan a tal conclusión.

En primer lugar, no se pone en duda que en la embarcación de nombre ' DIRECCION000 ', con matrícula .... MI ....-....-.... , se encontraba escondida en su bodega 35 fardos de hachís cuyo peso ascendió a 1.008.395 gramos con un THC del 12,2 %.

En segundo lugar los cuatro acusados se encontraban junto a la barca o en las inmediaciones (caso de Alexis ) cuando estaba fondeada cerca de la estación marítima y cuando en el momento de ser sacada del agua en la rampa de servicio de la playa de la Puntilla de El Puerto de Santa María y cuando fueron detenidos, lo que demuestra concierto entre ellos.

En tercer lugar, todos ellos admiten haber tenido parte en la operación consistente en sacar del agua con una grúa la embarcación. Lo que todos ellos señalan es que desconocían que hubiera esa cantidad de hachís en el interior. Sin embargo es evidente que el dueño de una mercancía de tanto valor como el hachís incautado, no la deja en manos de terceros que desconocen de su existencia y que le puede impedir su recuperación. Lo normal es que haya una permanente vigilancia sobre dicho cargamento, que es lo que hacían los acusados.

En cuarto lugar es altamente improbable que el dueño de una embarcación con cierta experiencia deje en manos de personas no entendidas en náutica, el problema de una vía de agua en su barco de cierto valor, o lo abandone en el rio, donde pudo haberse hundido y no se encargue personalmente y de forma inmediata. O en su defecto que como conocedor de la materia no se lo encargue a alguien experto de su confianza y lo deje en manos de un familiar del que sabe perfectamente por su relación que no solo no domina la materia sino que es completamente ajeno.

Frente a tan sólidos indicios cada parte acusada, sin poder contradecirlos ha ido adaptando sus respectivas versiones auto exculpatorias y más o menos coordinándolas, de forma en nuestra opinión poco convincente. Analicemos de forma individual a cada acusado.

En cuanto a Héctor , el supuesto encargo de sacar el barco es negado rotundamente por su propio suegro que niega que el barco tuviera problemas o que hubiera una fuga, además de que lo había puesto a navegar apenas días antes. El mismo tenía accesibilidad a las llaves del barco porque compartía el citado con su suegro lugar de trabajo y tenía facilidad para acceder a la vivienda del padre de su pareja. No justifica el motivo por el cual su suegro, más experto no se encargó directamente de los supuestos problemas, o porque no se limitó a poner en contacto al Sr. Lucas con la persona que le podía ayudar. Tampoco ha quedado claro si ese día fue a trabajar y recibió el encargo del Sr. Lucas allí, porque sobre las 10 de la mañana estaba en su domicilio con Obdulio organizando una fiesta familiar. Además, es poco creíble que no solo no rechace el encargo por desconocimiento sino que además se ponga en manos de otro amigo, Obdulio , que tampoco tiene conocimiento del tema. Todo esto con una embarcación en peligro de irse a pique. Finalmente las críticas de la defensa sobre la actuación de su suegro hubieran tenido fácil solución por la vía del art. 376 del Código Penal

Tampoco es creíble la versión de Obdulio que se muestra como mero intermediario lo que hace poco justificable su permanencia en ambos lugares. Tampoco justifica el motivo por el cual el empresario de las grúas afirme que el encargo se lo comentó Alexis el día anterior a la detención y sin embargo Obdulio mantienen que fue el mismo día. A ello se une su completo desconocimiento de náutica. Su propia versión le hace prescindible y su permanente presencia vigilando la barca demuestra lo contrario.

Otro tanto ocurre con Jose Ignacio , que afirma que le encargan llevar una barca con una vía de agua, pese a su corta experiencia como patrón (días antes obtuvo el título de PER) con el evidente peligro de naufragio y de poner en riesgo su vida. Además ha dicho que pese a ello no verificó siquiera la existencia o alcance de la vía de agua antes de arrancar la nave, por muy corto que sea el trayecto, que no lo era tanto, según un Guardia Civil casi un kilómetro, dato por otra parte de conocimiento notorio. Además los agentes de la Guardia Civil han señalado que bastaba levantar cualquiera de los tambuchos para apercibirse de la existencia de numerosos fardos y que existía alguna zona de la cubierta al lado de algún tambucho con signos de humedad, como el del ancla lo que forzosamente le permitió ver lo que había en el interior del buque. Tampoco ha contestado de forma satisfactoria sobre el trayecto y si noto algo, cuando hasta para los ajenos a la materia saben que no es lo mismos llevar una bodega cargada de agua que de otros productos sólidos, ni tampoco ha alegado nada sobre su permanente atención al buque cuando era izado.

Tampoco es creíble que Alexis delegue en un familiar poco experto el rescate de un barco que tenía una vía de agua poniendo en peligro su vida. Además el plan parece anterior a lo declarado, según ha dicho de forma espontánea el dueño de la empresa de grúas que afirma que le llamó el día anterior. A ello se une su huida de la zona al ver la presencia policial , actitud sospechosa y su ausencia en su puesto de trabajo acto seguido pese a que estaba su ciclomotor. Por otra parte fue a la Comisaria de dicha localidad a enterarse de lo sucedido. Su actitud es totalmente contraria a la ignorancia que alega.

Finalmente y para todos, es poco creíble la versión del traspaso de llaves, Héctor a Obdulio , este a Alexis y a su vez éste a Jose Ignacio , cuando todos estaban en el mismo lugar, en el parking de la Estación Marítima siendo la escena si se suman todas las declaraciones de los acusados, cuando menos paradójica. O la premura por sacar la nave adelantando el horario como confirmó el gruista. Todas esas contradicciones de sus propias versiones y las de los otros, junto con lo acreditado con los indicios señalados anteriormente, nos lleva a la conclusión racional de que todos los acusados participaron en el traslado de la nave a sabiendas del contenido que almacenaba en su interior, que todos son partícipes del delito y por ello que los cuatro deben ser condenados.

QUINTO.-No concurre en este caso, ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. El informe pericial forense de Obdulio descarta la posibilidad de aplicar alguna atenuante de alteración mental o drogadicción y no ha sido alegada.

SEXTO.-Respecto de las penas que deben imponerse, de conformidad con el art. 370 del art. del Código Penal , se fija la pena que debe imponerse en uno o dos grados superior a la del art 368 del mismo texto legal , que fija para el tráfico de drogas de sustancia que no causa grave daño a la salud la pena de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga intervenida, lo que sitúa el ámbito penológico de tres años a seis años y nueve meses de prisión y multa del tanto al triple del valor de la droga.

Teniendo en cuenta lo anterior y la concurrencia de una agravante específica de notoria importancia y otra de empleo de embarcación esta Sala considera adecuado aumentar la pena básica en dos grados, de cuatro años y seis meses a seis años y nueve meses de prisión. Dentro de dichos límites y del fijado por la acusación, no concurriendo ninguna atenuante no puede imponerse la pena mínima y dado que ninguno de ellos tiene antecedentes penales se fija la pena en cuatro años y diez meses de prisión a cada uno de ellos. También se les impone la correspondiente pena accesoria conforme al art 57 del Código Penal . Y con los mismos criterios una multa de 3.100.000 euros para cada uno de ellos. Dado el principio acusatorio no se impone la segunda multa que establece el art 370 último párrafo del Código Penal

SEPTIMO.-El artículo 116.1 del Código penal señala que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, sin que en este caso proceda pronunciamiento alguno.

En cuanto al comiso, conforme al art 127 del Código Penal y al principio acusatorio que rige la materia, no cabe el comiso del vehículo con matrícula ....-TRT cuya titular es Sandra porque la petición se ciñe a los efectos intervenidos que resulten de titularidad de los acusados, no siendo el caso. Además ni dicho vehículo ni el otro que también fue incautado y que propiedad de Obdulio guardan relación alguna con el delito cometido, ni se transportó en ninguno de ellos droga. Solo sirvió para ir del lugar donde estaba fondeada la nave hasta el lugar de izado en la playa de la Puntilla, por lo que su empleo no es relevante a los efectos pretendidos por la acusación. Por ello no procede el decomiso de los mismos sin perjuicio de su afectación a efectos de pago de multa, alzando las medias cautelares que pesaban sobre los mencionados automóviles.

OCTAVO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( arts. 121 del Código Penal y 238 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos las disposiciones legales citadas, y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Héctor , a Obdulio , a Jose Ignacio y a Alexis , como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, con las circunstancia agravantes específicas de notoria importancia y utilización de embarcación, a cada uno de ellos a las siguientes penas:

La pena deCUATRO AÑOS y DIEZ MESES DE PRISIÓN coninhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena

Una pena deMULTAde 3.100.000 euros,con responsabilidad personal subsidiara de treinta días de privación de libertad en caso de impago en cada una de ellos.

También se condena a cada uno de los anteriores, al pago de las costas procesales. Por último se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida, dejando sin efecto toda medida cautelar sobre los vehículos intervenidos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes con expresa indicación de que la misma no es firme y que contra ella podrá prepararse recurso de casación en el plazo de 5 días desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, ante mí, el Letrado de la Administración de Justicia, que doy fe.