Sentencia Penal Nº 109/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 34/2014 de 15 de Abril de 2016

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

NIG: 1102043P20100003235

RECURSO: Procedimiento Abreviado Procedimiento Abreviado 34/2014- S

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 121/2013

Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº4 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Recurrente: CAMINO DE CORTES S.L., Edemiro y Sandra

Procurador : ANTONIO M. CASTRO MARTIN

Abogado : JUAN PEDRO COSANO ALARCON

Recurrido: Germán , Jorge , Aida , Obdulio , Saturnino y Covadonga

Procurador : LEONARDO MEDINA MARTIN

Abogado : MANUEL HORTAS NIETO

S E N T E N C I A Nº 109

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA

PRESIDENTE, ILMO. SR.

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 34/2014 -S

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 121/2013

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº4 DE JEREZ DE LA FRONTERA

En la ciudad de JEREZ a 15 de abril de dos mil dieciséis.

Vista, en juicio oral y público, por la SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ, la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por delito de APROPIACION INDEBIDA contra los acusados Edemiro con DNI nº NUM000 nacido el NUM001 /1963 en Jerez de la Frontera, hijo de Alexander y Natividad ; Sandra con D.N.I. nº NUM002 nacida en Jerez el día NUM003 /1966 hija de Constancio y de Zulima vecinos de CL. DIRECCION000 , EDIFICIO000 NUM004 ESCALERA IZQUIERDA PLANTA NUM005 - NUM006 con instrucción de sus derechos, sin antecedentes penales, declarados parcialmente solventes y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. ANTONIO M. CASTRO MARTIN y defendido por el Letrado D. JUAN PEDRO COSANO ALARCON.

La Acusación Particular ha sido ejercitada por Germán , Jorge , Aida , Obdulio , Covadonga Y Saturnino representados por el Procurador D. LEONARDO MEDINA MARTÍN y defendidos por el Letrado D. MANUEL HORTAS NIETO.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL representado por el Ilmo. Sr. D. RAFAEL PAYÁ AGUIRRE.

Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II, del Título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 7/1.988, de 28 de Diciembre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 790.1 de la Ley citada.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra los acusados y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación de los acusados se remitió la causa a este Tribunal.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró los días 6 y 7 de Abril de 2016, con asistencia de todas las partes personadas.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de APROPIACION INDEBIDA previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1.1 º y 5º del C. Penal , con arreglo a la redacción de la L.O.8706 vigente a la fecha de los hechos, reputando autores a los acusados y solicitando para ellos la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses a razón de 6 euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. En concepto de responsabilidad civil se adhirió a las cantidades solicitadas por la acusación particular.

La Acusación Particular, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, calificó los hechos como constitutivos un delito continuado de ESTAFA de los arts. 248 , 249 y 250.1.6 º y 7 º y 74.1 y 2del C. Penal y alternativamente un delito continuado de APROPIACION INDEBIDA del art. 252 en relación con los arts. 249 y 250.1.6 º y 7 º y 74.1 y 2 del C. Penal , reputando autores a los acusados y solicitando para ellos la pena de cinco años de prisión y multa de diez meses a razón de cuota diaria de 10 euros, inhabilitación especial para la administración y gestión de personas jurídicas y para la realización de actividades económicas, comerciales e industriales, profesión, oficio, industria o comercio y pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

QUINTO.-Por su parte, la Defensa, en el mismo trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, manteniendo su petición de la libre absolución de los acusados.

SEXTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales.

UNICO.-Valorados los medios de prueba practicados en el acto del juicio oral declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

Los acusados Edemiro y Sandra , mayores de edad y sin antecedentes penales, eran respectivamente apoderado y administradora única de la entidad mercantil Camino de Cortes S.L. con domicilio social en Jerez de la Frontera.

En el año 2007 la referida entidad puso en venta unas viviendas, plazas de garaje y trasteros ubicados en el EDIFICIO001 situado en la C/ DIRECCION001 de Jerez de la Fra.

En los meses de Mayo y Junio de 2007 diversos matrimonios y personas individuales adquirieron una vivienda en el mencionado Edificio con su correspondiente trastero y plaza de garaje. Concretamente fueron los matrimonios formados por Germán y Clara , Jorge y Graciela , Eladio y Aida , Obdulio y Raimunda , Saturnino y María Antonieta y a título individual Covadonga . Salvo en el caso de ésta última que sólo adquirió una plaza de garaje, los matrimonios citados compraron junto a la vivienda y el trastero dos plazas de garaje.

Tales inmuebles están gravados con carga hipotecaria por el préstamo concedido por el Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria (BBVA) a Camino de Cortes S.L. como promotora inmobiliaria.

El precio convenido para estas compraventas se desglosaba de forma diferenciada para cada una de las fincas, de manera que el importe correspondiente a cada vivienda, el correspondiente a cada plaza de garaje y el correspondiente a cada trastero se expresaba individualmente. La forma de pago del precio se detallaba en cada escritura según la forma de pago aplicada, haciendo constar en cada caso si el comprador se subrogaba en la hipoteca que gravaba cada finca o si la cancelaba al abonar el importe, constituyendo, en su caso, hipoteca a favor de otra entidad o bien si abonaba el precio mediante cheque bancario sin constitución de garantía hipotecaria alguna. La relación de propietarios , fincas adquiridas y deuda subsistente es la siguiente:

1.- Don Germán y doña Clara adquirieron la vivienda con número de finca registral NUM007 , las plazas de garaje con números de fincas registrales NUM008 y NUM009 y el trastero con número de finca registral NUM010 en escritura otorgada el día 30 de mayo de 2007 ante el Notario don Ignacio Javier Moreno Vélez, al número 1531 de su Protocolo. Esta escritura fue otorgada por el acusado Edemiro como apoderado de Camino de Cortes S.L. En la certificación de saldo deudor expedida por BBVA en relación al préstamo hipotecario relativo a la finca registral nº NUM008 consta a fecha de cierre de la cuenta una saldo deudor de 9.002,88 euros. En la certificación de saldo deudor expedida por BBVA en relación al préstamo hipotecario relativo a la finca registral nº NUM009 consta a fecha de cierre de la cuenta una saldo deudor de 6.727,12 euros.

2. Don Jorge y doña Graciela adquirieron la vivienda con número de finca registral NUM011 , la plaza de garaje con números de finca registral NUM012 y el trastero con número de finca registral NUM013 en escritura otorgada el día 30 de mayo de 2007 ante el Notario don Javier Manrique Plaza, al número 1532 de su Protocolo. Esta escritura fue otorgada por el acusado Edemiro . En la certificación de saldo deudor expedida por BBVA en relación al préstamo hipotecario relativo a la finca registral nº NUM012 consta a fecha de cierre de la cuenta una saldo deudor de 6.251,44 euros.

3. Don Eladio y doña Aida adquirieron la vivienda con número de finca registral NUM014 , las plazas de garaje con números de finca registrales NUM015 y NUM016 y el trastero con número de finca registral NUM017 en escritura otorgada el día 11 de junio de 2007 ante el Notario don Ignacio Javier Moreno Vélez, al número 1698 de su Protocolo. Esta escritura fue otorgada por el acusado Edemiro . En la certificación de saldo deudor expedida por BBVA en relación al préstamo hipotecario relativo a la finca registral nº NUM015 consta a fecha de cierre de la cuenta una saldo deudor de 6.251,44 euros. En la certificación de saldo deudor expedida por BBVA en relación al préstamo hipotecario relativo a la finca registral nº NUM016 consta a fecha de cierre de la cuenta una saldo deudor de 10.503,31 euros.

4. Don Obdulio y doña Raimunda adquirieron la vivienda con número de finca registral NUM018 , las plazas de garaje con números de fincas registrales NUM019 y NUM020 y el trastero con número de finca registral 53.355 en escritura otorgada el día 14 de mayo de 2007 ante el Notario don Javier Manrique Plaza, al número 1.548 de su Protocolo. Esta escritura fue otorgada por el acusado Edemiro . En la certificación de saldo deudor expedida por BBVA en relación al préstamo hipotecario relativo a la finca registral nº NUM019 consta a fecha de cierre de la cuenta una saldo deudor de 6.001,89 euros. En la certificación de saldo deudor expedida por BBVA en relación al préstamo hipotecario relativo a la finca registral nº NUM020 consta a fecha de cierre de la cuenta una saldo deudor de 10.503,31 euros.

5. Doña Covadonga , adquirió la plaza de garaje con número de finca registral NUM021 en escritura otorgada el día 14 de mayo de 2007 ante el Notario don Javier Manrique Plaza, al número 1.547 de su Protocolo. Esta escritura fue otorgada por el acusado Edemiro . En la certificación de saldo deudor expedida por BBVA consta a fecha de cierre de la cuenta una saldo deudor de 9.867,45 euros.

6. Don Saturnino y doña Felisa adquirieron la vivienda con número de finca registral NUM022 , las plazas de garaje con números de fincas registrales NUM023 y NUM024 y el trastero con número de finca registral NUM025 en escritura otorgada el día 11 de junio de 2007 ante el Notario don Javier Manrique Plaza, al número 1.487 de su Protocolo. Esta escritura fue otorgada por la acusada Sandra . En la certificación de saldo deudor expedida por BBVA en relación al préstamo hipotecario relativo a la finca registral nº NUM024 consta a fecha de cierre de la cuenta una saldo deudor de 10.503,31 euros. En la certificación de saldo deudor expedida por BBVA en relación al préstamo hipotecario relativo a la finca registral nº NUM023 consta a fecha de cierre de la cuenta una saldo deudor de 6.727,12 euros.

El acusado Edemiro no destinó las cantidades entregadas por los compradores a la cancelación económica de los préstamos hipotecarios que le habían sido concedidos por la entidad BBVA por las plazas de garaje. A consecuencia de ello, pese a que los compradores habían abonado íntegramente el precio de los inmuebles adquiridos, la carga hipotecaria sobre las plazas de garaje quedó subsistente.

Con posterioridad a las compraventas de las plazas de garaje, se rectificó la cuantía de las hipotecas que gravaban determinadas plazas de garaje, corrigiendo el error padecido en la cuantificación de los principales.

Así, la hipoteca en favor de BBVA que gravaba la plaza de garaje nº NUM008 propiedad de Germán que respondía de 7.212 euros de principal, mas intereses ordinarios 865,44 euros y costas fue modificada el día 5 de junio de 2007 respondiendo de la cantidad de la cantidad de 10.818 euros de principal mas intereses ordinarios e intereses de demora.

La hipoteca en favor de BBVA que gravaba la plaza de garaje nº NUM016 propiedad de Eladio que respondía de 7.212 euros de principal, mas intereses ordinarios 865,44 euros, intereses de demora y costas fue modificada el día 5 de junio de 2007 respondiendo de la cantidad de la cantidad de 12.621 euros de principal mas intereses ordinarios e intereses de demora.

La hipoteca en favor de BBVA que gravaba la plaza de garaje nº NUM020 propiedad de Obdulio que respondía de 7.212 euros de principal, mas intereses ordinarios 865,44 euros, mas 2.596,32 euros de intereses de demora y costas fue modificada el día 5 de junio de 2007 respondiendo de la cantidad de la cantidad de 12.621 euros de principal mas intereses ordinarios e intereses de demora.

La acusada Sandra no intervenía en la gestión y administración de Camino de Cortes S.L., no participando en la negociación y celebración de los contratos de compraventa de los inmuebles, ni tampoco en la gestión económica de la entidad. Su labor se limitó a la puramente comercial. Las tareas propias del cargo de administrador único fueron desempeñadas por el acusado Edemiro .

Todas las conversaciones y negociaciones entabladas por los compradores para solventar el problema resultaron infructuosas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1.5 del C. Penal .

Los medios de prueba practicados en el juicio oral bajo los principios de inmediación y contradicción, valorados en conjunto, han llevado al Tribunal al alcanzar el estado de convicción necesario para pronunciar sentencia de signo condenatorio para el acusado Edemiro . De la prueba documental consistente en escrituras públicas de compraventa, declaración de los querellantes en el juicio oral y oficios remitidos por BBVA obrantes a los folios nº 470 a 502 ha quedado probado que dicho acusado, en su condición de administrador de hecho de la entidad mercantil Camino de Cortes S.L., vendió viviendas y plazas de garaje a los querellantes, los cuales estaban gravados con hipoteca en virtud del préstamo hipotecario que BBVA había concedido a la entidad promotora-vendedora. Los compradores abonaron a la entidad vendedora el precio de forma íntegra en el acto de otorgamiento de la escritura pública ante notario, sin que el acusado Edemiro haya destinado el dinero recibido al levantamiento o cancelación económica de la carga hipotecaria que pesaba sobre cada una de las plazas de garaje adquiridas. El acusado ha aplicado dichas cantidades a una finalidad distinta de aquella para la que fueron entregadas por los compradores. A juicio del Tribunal estamos ante un supuesto de distracción de dinero.

En el caso de autos, los compradores abonaron en su totalidad el precio de los bienes inmuebles adquiridos, dinero que fue recibido por el acusado Edemiro , bien mediante ingresos en su cuenta corriente, bien mediante entregas en efectivo al mismo, el cual no lo aplicó al destino para el que lo recibió, cual era el de pago o amortización del préstamo hipotecario que gravaba las plazas de garaje. El acusado sí aplicó parte del precio recibido al pago o amortización de la hipoteca que pesaba sobre las viviendas vendidas, pero no procedió de igual forma con las plazas de garaje, desviando el dinero de la finalidad para la que le había sido entregado. La consecuencia generada es que los compradores, hoy querellantes, son propietarios de unas plazas de garaje gravadas con garantía hipotecaria en favor de BBVA aún habiendo abonado íntegramente el importe del precio pactado que hubo de destinarse a la cancelación económica de dicha hipoteca.

Para el Tribunal la conducta enjuiciada reúne todos los requisitos que (ad exemplum, STS 1113/2005, de 15 de septiembre ), una reiterada doctrina jurisprudencial exige para la apreciación del delito de apropiación indebida y que son los siguientes:

a) Una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble.

b) Que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular.

c) Un acto de disposición del sujeto activo que torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello. En el delito de apropiación indebida los actos de administración fraudulenta no se producen, por lo general, en virtud de una inicial, previa e intencionada maniobra engañosa sino por el ulterior, consciente e interesado quebrantamiento a posteriori de la genuina relación de confianza que vincula al administrador del patrimonio ajeno con sus titulares, lo que impide su inclusión en el delito de estafa por ser el engaño su indiscutible elemento nuclear, sobre todo a raíz de la reforma del CPEDL 1995/16398operada por la LO 8/83 de 25 de junioEDL 1983/8149, pero los hace perfectamente subsumibles en el de apropiación indebida. En estos términos se ha pronunciado la STS Sala 2ª de 18 octubre y STS Sala 2ª de 12 mayo 2000 , Pte: Aparicio Calvo-Rubio,

d) Y un elemento interno, subjetivo, constituido por el ánimo de lucro que se evidencia en la conciencia y voluntad del agente de disponer en su propio beneficio de tales efectos. Como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1993 , la fórmula amplia y abierta del artículo 535 del anterior Código Penal EDL 1995/16398-equivalente al actual artículo 252 -, permite incluir toda una serie de relaciones jurídicas, teniendo especial cabida los supuestos de entregas de dinero que tienen un destino determinado, previamente pactado, destino que es abortado por la acción ilegítima del agente receptor del dinero. O en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1995 : '... la apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió el dinero, efecto o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados...'.

En efecto, en el caso enjuiciado, el delito surge por cuanto el acusado Edemiro , quebrantando la lealtad que debía observar en el desarrollo de la relación contractual mantenida con los compradores, habiendo recibido las cantidades que debía destinar a la cancelación económica de las cargas hipotecarias que gravaban los inmuebles adquiridos, distrajo dichas cantidades de la finalidad a la que estaban destinadas, transformando la legítima posesión en antijurídica propiedad, sin proceder a darle a éstas el destino previsto.

Existe en la conducta del acusado el elemento principal del abuso y aprovechamiento de la confianza depositada en el acusado por los compradores, hoy querellantes para disponer en provecho y beneficio propio de las cantidades, cuya gestión le estaba confiada, cumpliéndose cabal y perfectamente lo que gráficamente se ha dicho ' quien estafa engaña y quien se apropia indebidamente abusa de confianza'.

La reciente STS de fecha 15 de marzo de 2016 tiene declarado lo siguiente:

'Los verbos nucleares de la definición de la apropiación indebida del art. 252 C penal en la redacción dada con anterioridad a la L.O. 1/2015, que es la aplicable al caso de autos, se refieren a los que '.... se apropiaren o distrajeren dinero, efectos ....'.

La jurisprudencia de esta Sala, en relación a ambos conceptos de distraer o apropiación tiene declarado que la apropiación significa la acción de incorporar al patrimonio propio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla y devolverla, lo que equivale a hacerla propia, recayendo normalmente la apropiación sobre cosas no fungibles.

En los casos en los que la acción delictiva tiene por objeto el dinero, este es un bien fungible, y normalmente la posesión del mismo convierte en propietario a su poseedor, ahora bien, cuando la entrega del dinero por el perjudicado tiene por finalidad darle un concreto fin que es incumplido por el receptor, entonces estamos ante un caso de distracción del dinero de contenido igualmente punible en la medida que el receptor destina tal dinero a finalidades distintas y ajenas a aquéllas en cuya virtud se recibió el dinero.

Así como en la apropiación de cosas no fungible la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del animus rem sibi habendi, en la distracción de dinero se requiere que se de un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el 'punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio.

En tal sentido, SSTS 370/2014 , 905/2014 .

Dicho de otro modo, la doctrina de la Sala para admitir la existencia del delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero es preciso que se haya superado dicho 'punto sin retorno' hasta que se llegue a ese punto, cabe la posibilidad de devolver el dinero o darle el destino para el que fue entregado, y por tanto se estaría en una modalidad de apropiación no delictiva, ahora bien, cuando la acción del receptor hace que se impida la devolución del dinero o el destino en cuyo concepto se entregó, es entonces cuando se está en la apropiación en la modalidad de distracción típicamente punible.

Pues bien, en el caso de autos , Teresa entregó en un cheque bancario al recurrente el importe total de la hipoteca --70.400 euros--, no es difícil aventurar que la finalidad fue la de amortizar dicha hipoteca . El recurrente recibió el talón, y lo ingresó en su c/c en la entidad Caja Sol, y al día siguiente, aunque no conste en el hecho probado, transfirió a otra cuenta corriente suya, en Caja Sur --la entidad hipotecante-- 69.000 euros desconociéndose la finalidad, pero en todo caso no le dio el destino para el que recibió el dinero que era el de la amortización de la hipoteca . Aquí ya se está en una distracción del dinero recibido porque no se le dio el destino en cuyo concepto se recibió, ciertamente que abonó las cuotas mensuales de casi dos años del préstamo hipotecario pero es igualmente cierto que con posterioridad dejó de hacerlo, atribuyéndolo a la crisis inmobiliaria, lo que constituye un expediente inadmisible que tiende a situar su acción fuera del ámbito de la apropiación para alojarla en el ámbito civil bajo el paraguas de un incumplimiento civil que tiene por consecuencia transferir las consecuencias de la crisis a la querellante que oportunamente abonó el importe de la hipoteca, de la que se aprovechó el recurrente desde el principio , pues no dio al dinero el fin o destino en cuyo concepto se recibió, distrayéndolo de su fin.

Se está ante un delito de apropiación indebida tal y como se calificó por el Tribunal de instancia.

Se ha alegado por la defensa del acusado que al producirse los ingresos en la cuenta de Camino de Cortes S.L., la entidad bancaria BBVA en ejercicio de sus facultades pudo disponer de los fondos de la cuenta para el pago del préstamo hipotecario y no lo hizo. Sostiene que una vez ingresados en dinero en la cuenta, BBVA debía haber cancelado económicamente la hipoteca, dijera lo que dijera el promotor inmobiliario, titular de la cuenta.

Para el Tribunal resulta de aplicación la regla general sobre imputación de pagos prevista en el art. 1.172 del C. Civil . Según este precepto 'El que tuviere varias deudas de una misma especie en favor de un solo acreedor, podrá declarar, al tiempo de hacer le pago, a cuál de ellas debe aplicarse'. Entendemos que es el deudor, Camino de Cortes S.L., quien debe determinar qué deuda ha de entenderse pagada de entre las varias deudas que mantiene con el acreedor BBVA.

Por lo que se refiere a las facultades atribuidas al Banco en el contrato de cuenta corriente que la entidad Camino de Cortes S.L. había suscrito con BBVA, en su cláusula quinta se dice lo siguiente:

'Las partes pactan expresamente que el Banco determinará libremente las operaciones que tenga con el titular a cuyo pago aplicará las cantidades que reciba o queden disponibles por cualquier concepto a favor de éste. La deuda que resulte contra el titular por razón de este contrato, podrá ser compensada por el Banco con cualquier otra que los titulares pudieran tener a su favor, cualquier que sea la forma y documentos en que esté representada, la fecha de su vencimiento, que a este efecto, podrá anticipar el Banco, y el título de su derecho, incluido el de depósito. Los contratantes pactan expresamente que la compensación aquí establecida tendrá lugar con independencia de que la deuda a compensar con el saldo de la cuenta sea atribuible a uno, algunos o todos los titulares. El titular deja afecto al buen fin del presente contrato todos sus bienes presentes y futuros y especialmente los que existan a su nombre en el Banco, quedando éste autorizado irrevocablemente para proceder en caso de que aquel incumpla sus obligaciones de pago, a la aplicación de los depósitos en efectivo y a la realización de todo tipo de derechos de crédito, efectos mercantiles, títulos valores que puedan estar depositados en el banco, al objeto de, con su importe, atender hasta donde alcance los pagos pendientes.'

Ciertamente se atribuyen al Banco facultades amplias para compensar los saldos deudores de la cuenta corriente con los saldos positivos que arroje la cuenta o con cualesquiera otros depósitos en efectivo, titulares valores, efectos mercantiles que pudieren estar depositados en el Banco. Lo que ocurre en el presente caso es que los préstamos hipotecarios concedidos por BBVA al promotor inmobiliario no estaban vencidos y por tanto, no eran exigibles. No consta probado que BBVA venciera anticipadamente los préstamos hipotecarios por concurrir las circunstancias contractualmente en la cláusula de vencimiento anticipado. Ante ello, el Tribunal considera que no entra en juego la citada clausula, no resultan de aplicación las facultades amplias establecidas favor del Banco para la compensación de saldos deudores. Por tanto, correspondía al acusado, como administrador de hecho de la entidad Camino de Cortés S.L., titular de la cuenta, determinar el destino a aplicar a los fondos ingresados en la misma con arreglo al compromiso previamente adquirido por los compradores.

Se ha sostenido por la defensa del acusado Edemiro en base al testimonio prestado por el testigo Jeronimo que éste en su condición de asesor jurídico de Camino de Cortes S.L. procedía a indicar al Banco qué hipotecas debían ser canceladas económicamente y que ello se hacía en base a lo hablado previamente con Romulo , empleado de BBVA. Ha afirmado que tras la firma de la escritura pública, él presentaba copia de la misma en el Banco y éste tomaba así nota de las hipotecas a cancelar. Ha mantenido que ésta era la práctica habitual y que en este caso se ha producido error por parte del Banco al cancelar la hipoteca sobre vivienda y no sobre las plazas de garaje.

Por su parte el testigo Romulo ha manifestado que es el cliente quien da el aviso de cancelación económica de una determinada hipoteca. Ha afirmado que si es un préstamo vencido y exigible el Banco puede cargar su importe sobre el saldo positivo de la cuenta, si no lo es necesita orden del cliente. Ha negado haber concertado con Jeronimo esa forma de proceder para la cancelación económica de las hipotecas, no recuerda cómo se le pidió la cancelación. Ha añadido que no hace lo que no se le pide.

En la diligencia de careo practicada en el acto del juicio oral cada testigo se ha mantenido en su postura, insistiendo el Sr. Jeronimo en que la cancelación económica de las hipotecas se hacía tras la presentación de la copia de la escrita pública y la comprobación del ingreso en cuenta y el testigo sr. Romulo ha insistido en que él hablaba con Edemiro previamente y tras la escritura pública cancelaba. Si no está cancelado es porque no se ha enterado del pago realizado.

En la valoración de la credibilidad de ambos testimonios debemos tener en cuenta la concurrencia de las siguientes circunstancias:

- en relación a las compraventas realizadas por los querellantes se da la circunstancia de que tras el otorgamiento de la escritura pública se procedió a cancelar económicamente la hipoteca que gravaba las viviendas, pero no las hipotecas que gravaban las plazas de garaje. Es complicado y difícil aceptar que presentada la copia de la escritura pública en el Banco, éste cancelara solo una hipoteca y no la otra carga hipotecaria, dejando subsistente la que pesaba sobre las plazas de garaje.

-En segundo lugar, en el caso de los querellantes Obdulio y Covadonga éstos abonaron en efectivo, antes del otorgamiento de la escritura pública, el precio de los inmuebles adquiridos, habiendo comprado Covadonga solo una plaza de garaje. En estos supuestos, el acusado Edemiro recibió en efectivo el dinero antes de la firma de la escritura pública, sin intervención de Banco alguno, no constando que haya dado instrucción expresa a BBVA para la cancelación económica de la hipoteca que gravaba la plaza de garaje. En el caso de Covadonga , que solo adquirió una plaza de garaje, no había lugar a la confusión o el error por parte del Banco, pues el precio se abonó en efectivo y solo había que cancelar económicamente una carga hipotecaria.

-En tercer lugar, debe tenerse en cuenta el caso de Jorge . Este comprador adquirió una vivienda, una plaza de garaje y un trastero. No se subrogó en el préstamo hipotecario de BBVA, sino que concertó nuevo préstamo hipotecario con Bankinter. En la escritura pública de compraventa otorgada el día 10 de mayo de 2007 aparece incorporada una orden irrevocable de transferencia emitida por Bankinter por importe de 182.447 euros por orden de Jorge con destino a la cancelación económica del préstamo hipotecario a nombre de Camino de Cortes S.L. que en la actualidad grava la finca registral nº NUM011 del Registro de la Propiedad nº 3 de Jerez de la Fra., que es la vivienda adquirida por el comprador. Pues bien, consta que, en efecto, el importe transferido por Bankinter fue destinado a cancelar económicamente la hipoteca que gravaba dicho inmueble. Sin embargo, el resto de precio abonado por el comprador, parte de él abonado en efectivo y otra parte mediante cheque bancario y recibido directamente por el acusado Edemiro no fue destinado al levantamiento de la carga hipotecaria que pesaba sobre la plaza de garaje.

-En cuarto lugar, ha quedado probado que Oscar compró una vivienda y una plaza de garaje a Camino de Cortes S.L. Cuando compareció en notaría para el otorgamiento de la escritura pública hubo un problema para comprobar las cargas existentes sobre las fincas adquiridas. Ante ello para su tranquilidad, solicitó de BBVA una certificación de que el préstamo hipotecario que gravaba las fincas estaba cancelado económicamente. Cuando la obtuvo firmó la escritura pública de compraventa. Pasado un tiempo, BBVA le dijo que su piso y garaje tenían una carga hipotecaria y que estaba sin abonar, reclamándole el pago. El sr. Oscar presentó la certificación anteriormente aludida, quedando así solucionada la reclamación. Lo acontecido al Sr. Oscar pone de manifiesto que ingresado en la cuenta corriente de Camino de Cortes S.L. el precio total de los inmuebles adquiridos por éste, el acusado Edemiro no dio orden a de aplicar la cantidad recibida a la cancelación económica de la carga hipotecaria que pesaba sobre los inmuebles adquiridos, como era su obligación. La diferencia estriba en que este comprador empleó una diligencia mayor y recabó del Banco, con carácter previo a la celebración de la compraventa, la certificación de haber abonado el precio, documento que le permitió responder con éxito a las reclamaciones que le efectuó el Banco en reclamación del préstamo hipotecario que gravaba los inmuebles. A juicio del Tribunal, este caso no demuestra error alguno del Banco, sino que viene a confirmar la distracción de fondos llevada a cabo por el acusado Edemiro .

De la valoración conjunta de estas circunstancias puede concluirse por el Tribunal que la no cancelación económica de las hipotecas que gravaban las plazas de garaje se produjo por falta de orden expresa del acusado Edemiro que no cursó las correspondientes instrucciones para que se procediera al pago de las hipotecas. Las circunstancias expuestas nos llevan a atribuir mayor credibilidad al testimonio del testigo Romulo . No se puede atribuir al error o negligencia del Banco la subsistencia de las cargas hipotecarias sobre las plazas de garaje, pues en casos que el acusado recibió dinero en efectivo en concepto de pago de precio, la imputación del pago correspondía sin duda al deudor y la misma no consta se hubiera efectuado. De la misma forma en los casos en que el pago de precio se hizo mediante la obtención de nuevo préstamo hipotecario o bien mediante subrogación en el préstamo promotor de BBVA, la imputación del pago debió ser realizada por el acusado Edemiro , no constando instrucción expresa al respecto.

Por último añadir que siguiendo la línea de argumentación de la defensa relativa al padecimiento de error por parte del Banco, el Tribunal considera que el acusado Edemiro , como administrador de hecho de la entidad mercantil, encargado de la gestión económica de la misma, conocía y estaba al corriente de los movimientos de la cuenta de BBVA y le constaba que las cantidades ingresadas por cada comprador no habían sido destinadas al levantamiento de todas las cargas hipotecarias que gravaban los inmuebles adquiridos. La comprobación de este extremo no requería de complejas operaciones matemáticas, sino simplemente de contrastar el saldo que arrojaba la cuenta con el que debía arrojar tras la amortización de las cargas hipotecarias. Es evidente que el acusado Edemiro aprovechó el supuesto error del Banco para distraer cantidades y no adoptó medida alguna para corregirlo, manteniendo en la cuenta de la entidad mercantil cantidades que tenían que ser aplicadas a un fin concreto y determinado y que no lo fueron, produciéndose el punto de no retorno cuando el acusado, una vez le reclaman los compradores la devolución de dichas cantidades no las puede retornar.

SEGUNDO.- La acusación particular ha dirigido acusación contra los acusados por la comisión de un delito continuado de estafa.

La acusación particular sitúa el engaño previo en el hecho de que los acusados hicieron creer a los compradores que adquirían los bienes inmuebles libres de cargas, pues la carga hipotecaria que gravaba a los mismos había sido cancelada con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública de compraventa y estaba únicamente pendiente de cancelación registral. Así lo considera en virtud de lo expresado en cada una de las escrituras públicas 'Manifiestan los comparecientes que el referido préstamo está totalmente pagado, aunque la hipoteca que lo garantiza se encuentra pendiente de cancelación en el Registro de la Propiedad.'

Los elementos que estructuran el delito de estafa , a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva ); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro . 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal o naturalístico ) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva ).

A juicio del Tribunal no concurre en el presente caso el engaño previo y antecedente como elemento nuclear del delito. Consideramos que si bien es cierto que lo expresado en las escrituras públicas de compraventa no concuerda ni se corresponde con la realidad, no por ello se puede apreciar que los compradores fueron víctimas de engaño. En todos los casos, salvo en la compraventa de Obdulio y Covadonga , los compradores se subrogaron en el préstamo del BBVA o bien obtuvieron un préstamo hipotecario de otra entidad bancaria, siendo la práctica habitual que la cancelación económica de la hipoteca anterior se produzca tras el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y no con anterioridad a la misma, una vez que se produce el pago del precio pactado, bien por la subrogación del préstamo o bien por la concesión de nuevo préstamo con otra entidad que se destinan al levantamiento de la carga hipotecaria anterior. Así se hacía constar en las órdenes de transferencias incorporadas a las escrituras públicas relativas a Germán y Jorge , cuyo contenido debían conocer los compradores.

Por lo que se refiere a Obdulio y Covadonga , ambos abonaron el precio en metálico al acusado, habiéndose expresado en la escritura pública de compraventa que 'el referido préstamo está totalmente pagado, aunque la hipoteca que lo garantiza se encuentra pendiente de cancelación en el Registro de la Propiedad.' Dicha manifestación la hacen los comparecientes, el vendedor y el comprador. No consta como realizada por el vendedor y que el comprador recibe y acepta, sino como manifestación de ambos comparecientes. Se desconoce el motivo que llevó a los compradores a realizar esta afirmación si no era cierta. Entendemos que dados los términos en que esá redactada la cláusula no se puede apreciar que con la misma el vendedor indujera a error al comprador, pues ambos asumen esa manifestación como propia.

TERCERO.- De los hechos declarados probados debe responder en concepto de autor por su participación directa en los hechos el acusado Edemiro , art. 28 del C. Penal .

Aún cuando el mismo no tenía la condición de administrador único de Camino de Cortes S.L., en la realidad era él quien realizaba las funciones inherentes a dicho cargo, actuando como verdadero administrador de hecho de la entidad mercantil. Así lo ha reconocido él mismo, así lo ha expresado el testigo Sr. Jeronimo , asesor jurídico de la entidad y así lo han expresado los compradores, en tanto que negociaron la compraventa con él.

Por lo que se refiere a la acusada Sandra , no disponemos de prueba de cargo de entidad suficiente para considerar probada su participación en la comisión del delito. Su labor en Camino de Cortes se limitó a la labor comercial, sin participación alguna en la gestión económica de la misma. El mero hecho de ostentar el cargo de administradora única de la entidad mercantil no la convierte en autora del delito. No ha quedado probado que ella haya realizado actos encaminados a la distracción de fondos obtenidos en la compraventa. En consecuencia, estimamos procedente decretar la libre absolución de la misma, al no haber quedado desvirtuada la presunción de inocencia que le asiste en este proceso penal.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal y la acusación particular han solicitado la apreciación de circunstancias agravantes específicas.

Solicita el Ministerio Fiscal la apreciación de las circunstancias 1ª y 6ª del art. 250 del C. Penal . Entendemos que no procede la apreciación de la circunstancia 1ª pues las plazas de garaje no puede tener la consideración de bien de primera necesidad y no haber afectado los hechos enjuiciados a las viviendas.

Por lo que se refiere a la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación en que se deje a la víctima o a su familia, Respecto de la posibilidad de apreciar el subtipo agravado del número 6 del artículo 250 del CP , anterior a la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de Junio, podemos contemplar tal posibilidad, puesto que estamos hablando de un perjuicio de 82.339,27 euros, cuando la jurisprudencia del T. Supremo estima que el límite cuantitativo del delito de estafa o apropiación indebida de especial gravedad ha quedado fijado en 36.060,73 euros ( STS 8-2-2002 , 12-2-2003 , 16- 1-2004 y 26-1-2005 ). La apreciación de esta circunstancia agravante no permite apreciar la continuidad delictiva tal y como solicita la acusación particular, pues estarían utilizando dos veces el criterio de valoración de la cantidad total defraudada en perjuicio del reo.

En relación a la acusación particular, añade a las ya analizadas la circunstancia prevista en el apartado 7ª, consistente en que 'Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'. El Tribunal Supremo en multitud de sentencias ha declarado que el tipo objetivo del delito de apropiación indebida está integrado esencialmente por dos cursos o momentos de acción. Uno primero, por el que, en virtud de una relación de cierta confianza, un sujeto recibe un bien mueble, dinero o un activo patrimonial en concepto de depósito, comisión o administración o por otro título (asimilable a éstos) que produzca obligación de entregar o devolver lo recibido. Por tanto, ha considerado que el abuso de la relación personal forma parte del tipo y no puede ser apreciado posteriormente como circunstancia que agrava la responsabilidad penal.

En consecuencia solo es procedente la apreciación de la circunstancia 6ª.

QUINTO.-No se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-En la individualización de la pena a imponer al acusado, dado que se ha apreciado la concurrencia de la circunstancia 6ª y teniendo en cuenta la cuantía total de la defraudación 82.339,27 euros, que supera en exceso el límite de 36.060,73 euros, es procedente imponer la pena de UN AÑO Y SEIS MES DE PRISIÓN Y MULTA DE OCHO MESES por cuota diaria de 10 euros, dada la situación económica del condenado, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

La acusación particular ha solicitado la imposición de la pena accesoria prevista en el art. 129.1 d) del C. Penal en la redacción vigente en la fecha de comisión del delito, consistente en la 'Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años'. Dicha prohibición no está vigente en la actualidad y por tanto, por aplicación de la norma penal más favorable al reo no procede su imposición.

Por lo que se refiere a la pena de inhabilitación especial para profesión, oficio, industria y comercio si hubieren tenido relación directa con el delito cometido, el art. 56 del C. Penal exige que se atienda a la gravedad del delito no habiendo explicado la acusación particular las circunstancias que le llevan a solicitar esta pena accesoria.

SEXTO.-De conformidad a lo dispuesto en el art. 109 del C. Penal es procedente condenar a Edemiro a abonar a la cantidad de 82.339,27 euros, más intereses de demora pactados, con arreglo al desglose que en el fallo se realizará. Se obtiene dicha suma de las certificaciones emitidas por BBVA obrantes a los folios nº 473 a 502.

SÉPTIMO.-En relación a las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal es procedente su imposición al condenado, incluidas las costas devengadas por la acusación particular.

Fallo

CONDENAMOSal acusado Edemiro como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 y 250.1.6º del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deUN AÑO Y SEIS MES DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ocho meses por cuota diaria de diez euros con aplicación del art. 53 del C. Penal en caso de impago, así como le condenamos a indemnizar a los perjudicados en las siguientes cantidades:

- Germán y Clara : 9.002,88 euros y 6727,12 euros mas intereses de demora pactados que puedan devengarse.

- Jorge y Graciela : 6.251,44 euros, mas intereses de demora pactados que puedan devengarse.

- Eladio y Aida : 10.503,31 euros y 6251,44 euros mas intereses de demora pactados que puedan devengarse.

- Obdulio y Raimunda : 6.0001,89 euros y 10.503,31 euros mas intereses de demora pactados que puedan devengarse.

- Covadonga : 9867,45 euros mas intereses de demora pactados que puedan devengarse.

- Saturnino y Felisa : 10.503,31 euros y 6727,12 euros mas intereses de demora pactados que puedan devengarse.

Imponemos al condenado Edemiro el pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular.

ABSOLVEMOS a la acusada Sandra del delito de que se le acusa, con declaración de oficio de las costas procesales.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.