Sentencia Penal Nº 109/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1042/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

RAA 1042/2015

PA 276/13

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MÓSTOLES

SENTENCIA Nº109/2016

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

CARLOS MARTIN MEIZOSO

ROSA Mª QUINTANA SAN MARTÍN

En Madrid, a 10 de febrero de 2016.

Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 276/13, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles, seguido de oficio por un delito de apropiación indebida, contra el acusado Juan Enrique , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el acusado contra la sentencia de fecha 28-4-2015 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dicho apelante, representado por la Procuradora Dª Virginia Gutiérrez Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles, con fecha 28-4-2015, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'El día 11 de octubre de 2008 el acusado Juan Enrique , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a afectos de reincidencia, aceptó el encargo profesional de asumir la reclamación judicial por lesiones y daños sufridos por los hijos de Abelardo y Elisenda en fecha 5 de octubre de 2008, solicitándoles la entrega de 2.000 euros en concepto de provisión de fondos, que los denunciantes realizaron.

El acusado no efectuó ningún tipo de gestión, por lo que transcurridos cuatro meses los denunciantes le solicitaron información sobre el estado del proceso judicial, sin que el acusado les informara ni atendiera.

Ante la falta de actuación del acusado los denunciantes encargaron la tramitación del asunto a otro abogado, que no precisó que le otorgaran la venia, toda vez que el acusado no había realizado trámite alguno.

Los denunciantes solicitaron al acusado la devolución de la cantidad entregada como provisión de fondos, sin que el acusado atendiera sus requerimientos, a pesar de la insistencia de Abelardo y Elisenda .

El acusado fue sancionado por el Colegio de Abogados como consecuencia de estos hechos, por vulneración de los artículos 13.11, 13.12, 17 y 290 del Estatuto Deontológico de la abogacía al vulnerar el deber de diligencia profesional por abandono de defensa, por vulneración de la prohibición de retención de y por vulneración de la obligación de rendir cuentas.

Los perjudicados reclaman la devolución de los 2.000 euros, que a pesar del tiempo transcurrido el acusado no ha reintegrado'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Que debo condenar y CONDENO a Juan Enrique , ya circunstanciado, como autor responsable de UN DELITO DE APROPIACION INDEBIDA, ya definido, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que INDEMNICE a Abelardo y Elisenda , en la cantidad de DOS MIL EUROS (2.000.-euros), cantidad que desde la notificación de la sentencia al condenado y hasta su completo pago se incrementará con el interés legal del dinero más dos puntos, y al abono de las COSTAS de este procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Juan Enrique se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos, pero se añade: El procedimiento ha sufrido diversas paralizaciones, entre las que destacan la producida entre el 5-7-2013, fecha de la última notificación de la resolución que acordaba la remisión de los autos al Juzgado de lo Penal, hasta 18-9-2014, en que se dictó auto de admisión de pruebas; y desde la llegada de los autos a esta Sección, 24-6-2015, hasta que ha podido llevarse a cabo el señalamiento para la deliberación y el fallo, 8-2-2016.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de impugnación de la sentencia por el que se denuncia la prescripción del delito, no puede prosperar.

Aunque, como se argumenta en el recurso, entre la entrega de la provisión de fondos, 11-10-2008, y la declaración en concepto de imputado, 11-7-2012, se han superado los tres años que establece el art.131.1, apartado 5, en relación con el art.249 del CP , vigente en la fecha de comisión de los hechos, ello no justifica la prescripción invocada. No, porque conforme al art.132.2, la prescripción se interrumpe desde el momento en que el procedimiento se dirige contra el culpable, lo que debe entenderse como el momento en que se dicta una resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que puede constituir un delito, tal y como se explicita en las reformas posteriores del Código Penal, LO 5/2010 de 22 de junio y LO 1/2015 de 30 de marzo, y como venía interpretándose jurisprudencialmente por el Tribunal Supremo.

Sentado lo anterior, debe significarse que en el presente caso la resolución que cumple tal exigencia se dictó el 27-10- 2010, cuando se acordó la incoación de Diligencias Previas y oír en declaración como imputado a Juan Enrique (f.18 y 19). Pretender sustentar la prescripción en el hecho de que con posterioridad a la fecha del primer señalamiento del juicio oral, 8-1-2015, el Ministerio Fiscal presentó un nuevo escrito de acusación por el que se introducía una nueva calificación alternativa de delito de apropiación indebida, además del de deslealtad profesional del art.467.2º del que acusaba en su primer escrito presentado el 15-4-2013, no tiene ninguna incidencia a los efectos que se pretenden. En ambos se acusa de los mismos hechos (como no podía ser de otra manera) y, como se ha mencionado, lo importante es que se siga un procedimiento por determinados hechos presuntamente delictivos, con independencia de las calificaciones alternativas que pudieron formularse, tanto de esta forma (que no deja de ser poco ortodoxa), como en el trámite de conclusiones definitivas.

En cualquier caso, y sin perjuicio de lo que después se expondrá, lo cierto es que la fecha de comisión del delito nunca podría coincidir con la entrega de la provisión de fondos, 11-10-2008, sino a partir de la fecha en que el acusado decidió incorporar a su patrimonio esa 'posesión legítima', lo cual, como poco, debería posponerse a la fecha en que se remitió el primer fax de 12-2-2009 (dto. nº2, f.6).

SEGUNDO.-La pretensión de que se absuelva al acusado del delito de apropiación indebida sí debe ser acogida.

No se comparte en absoluto la alegación de que el acusado llevó a cabo gestiones tendentes a cumplir con el encargo profesional de asumir la reclamación por lesiones y daños sufridos por los hijos de los denunciantes. Sobre tal particular no existe error alguno en la valoración de la prueba. Lo contrario sostienen los testigos que declararon en el plenario, y a los que el Juez a quo les ha otorgado plena credibilidad. Lo que debe asumirse plenamente tras el visionado de la grabación del juicio remitido en soporte digital, siendo especialmente clara y precisa la declaración de Elisenda , que parece que fue quien asumió de forma más estrecha y personal el intento de ponerse en contacto con el letrado, lo que concretó en plurales llamadas telefónicas y visitas al despacho sin éxito alguno. Especialmente claros fueron algunos de los detalles que facilitó, 'incluso le dije a la secretaria que no se iba a ir (del despacho) sin hablar con él, me dijo que no, que tenía instrucciones de no darme cita', 'lo vi alguna vez por los juzgados y no daba solución, le dije que se lo habíamos encargado a otro', 'me dijo que no hacía falta venia y que me devolvería los 2000 euros'.

En relación a la solicitud de la venia el recurrente argumenta que al acusado nunca se le solicitó la preceptiva venia por parte del nuevo letrado que asumió y llevó a cabo la función que a él anteriormente se le había encomendado. Pero ello, es irrelevante. Como se ha expuesto con anterioridad, la testigo en el plenario afirmó que el acusado le dijo que no era preceptiva la obtención de venia porque no se había iniciado ninguna actuación judicial. Pero es que, además, esa explicación que dio en el plenario, coincidente en lo esencial con lo que la testigo manifestó en sede judicial el 17-9-2012, aunque en esa declaración fue algo más precisa, sobre todo al concretar que fue el 9-2-2009 cuando consiguió contactar con el acusado, que fue entonces cuando le manifestó que al no haber intervenido no era necesaria la venia y que le devolvería los 2000 euros al día siguiente. Lo que coincide con el contenido del fax que le fue remitido el 12-2-2009 (dto. nº 2 de la denuncia, f.6).

Por consiguiente, lo que no puede pretender el acusado es justificar su conducta con apoyo en esa inexistente petición de venia, tal y como alegó por primera vez en el acto del juicio oral. No, cuando ninguna alusión a ello hizo en su declaración judicial llevada a cabo el 11-7-2012, en la que se limitó a decir que estaba pendiente de liquidar unas deudas supuestamente contraídas con él por los denunciados y derivadas de otros pleitos anteriores, lo que, por supuesto, no ha acreditado mínimamente, y lo ha negado expresamente la testigo en el acto del juicio oral. Como tampoco ha demostrado que efectuara una denuncia en relación al encargo encomendado, mucho menos una ampliación de la denuncia, contactos con la entidad aseguradora, etc. Eso ni siquiera lo alega en su primera declaración. Además, fluye con evidencia que si hubiera hecho alguna gestión siquiera mínima y tuviera pendientes otras deudas con los clientes, los hubiera recibido y sobre todo habría contestado a sus comunicaciones, que en número de dos se aportan con la denuncia, la 1ª, ya mencionada, de 12-2-2009 y la 2ª de 22-9- 2009 (f.17).

Cuestión distinta es la de si los hechos son o no incardinables en un delito de apropiación indebida previsto el art.252 del CP .

La STS de 23-12-2008 , viene a sostener que lo que se recibe en concepto de pago de honorarios es precio o merced, que en el marco de un contrato de arrendamiento de servicios constituye la prestación debida por el servicio prestado o que se ha de prestar, lo que significa que su entrega, en principio, lo es como pagocon trasmisión del dominio del dinero. De ahí que si después ese servicio no se presta o se hace incorrectamente, existirá un incumplimiento contractual sobrevenido, lo que no excluye la posibilidad de que pueda tener un encaje en un delito de estafa, en la modalidad de negocio jurídico criminalizado.

También se argumenta que cabe que la entrega del dinero se haga no solo como pago de honorarios, sino con otro título obligacional, como puede ser el del mandato, para la realización de gestiones que exijan desembolsos y gastos varias, en cuyo caso la entrega del dinero no es para su adquisición dominicalpor el receptor, sino para su posesión, con disponibilidad autorizada para un concreto fin. En estos casos la desviación de ese fin que justifica la posesión representa o constituye una apropiación indebida, como también lo sería si un letrado, tras recibir de los órganos judiciales o de particulares cantidades de dinero en concepto de indemnización para su entrega al destinatario, hiciera suyo el dinero abusando de su posesión o tenencia para hacerse pago de sus propios honorarios.

Aunque en todos los supuestos y como igualmente se refleja en la STS de 16-10-2014 , 'el delito de apropiación indebida exige por su propia configuración típica que la retención o desvío sea precisamente indebido,' para a continuación citar jurisprudencia de la Sala 2ª en la que se excluye la tipicidad en aquellos casos en los que existen deudas recíprocaspendientes de liquidación. En esa misma sentencia, se cita a otra, la STS 307/13 , en la que se desestimó el recurso del Ministerio Fiscal, en el que una letrada había recibido de su cliente en concepto de provisión de fondos 2000 euros para promover un procedimiento judicial de divorcio y que no llegó a entablar la demanda. El dato de que tal importe estuviera destinado a satisfacer los honorarios profesionales de la letrada, de hecho ésta había llegado a redactar un borrador de demanda que por indicación de su cliente no llegó inicialmente a presentarse, excluyó la responsabilidad criminal por este delito.

En el presente caso, y pese a que el letrado no ha hecho ninguna gestión tendente a cumplir con el cometido encomendado, de lo que deberá responder en su caso en la vía civil, no puede afirmarse que la cantidad percibida en concepto de provisión de fondos tuviera una finalidad distinta al cobro anticipado de parte de sus honorarios, salvo en el particular de los gastos de procurador, 'incluido procurador' que se refleja en el recibo que justifica la entrega de los dos mil euros y que aparece al f.5 (dto. nº 1) de la denuncia.

Se puede considerar acreditado, por tanto, que el percibo de una parte de ese dinero estaba destinado al abono de los gastos del procurador, lo que se incluye en un supuesto de mandato y significa en la práctica que respecto a ese pago el acusado no recibió el dinero como pago o merced por el servicio que iba a prestar con trasmisión del dominio del dinero, sino que lo recibió a título posesorio con disponibilidad autorizada para que hiciera frente al pago de los gastos derivados de los servicios del procurador, lo que equivale a una apropiación indebida.

Sin embargo, no se ha practicado prueba alguna sobre el particular. Se desconoce el montante de la minuta del procurador, lo que obliga necesariamente a declarar los hechos como una simple falta del art.621 del CP , vigente en la fecha de comisión de los hechos, más favorable que la legislación actual, que califica a dicho ilícito de delito leve.

Cierto es que en el mencionado documento también se hace alusión generéricamente a la palabra 'gastos', pero ello no incide sobre la calificación mencionada. Se desconoce el procedimiento iniciado por el segundo letrado (aunque todo apunta a que fue penal), su estado y, por tanto, si recayó sentencia y sobre todo si se generó algún otro gastoque pudiera ser tenido en cuenta como tal sin género de dudas.

En consecuencia, procede absolver al acusado del delito de apropiación indebida del que venía acusado por el Ministerio Fiscal.

Asimismo, y aunque los hechos se hayan incardinado en una falta de apropiación indebida, debe absolverse igualmente al denunciado por prescripción. El procedimiento ha sufrido paralizaciones superiores a los seis meses, palazo de prescripción de las faltas, de acuerdo con el art.131.2 del CP .

A tal efecto, debe tenerse en cuenta la STC nº 37/2010, de 19 de julio , que otorga el amparo solicitado en un supuesto en que se condenó por una falta de imprudencia médica con resultado de lesiones y secuelas en un procedimiento que se inició en virtud de querella presentada el 1-3-2002, y cuando ya había transcurrido con creces el plazo de los seis meses de prescripción de las faltas, dado que los hechos se remontan al 3-7-2000. Y todo a pesar de que el procedimiento se siguió por delito, dictándose el correspondiente auto de transformación al procedimiento abreviado, y mediando una acusación provisional de la acusación particular por un delito de lesiones imprudentes del art. 147.1 en relación con el art.152.1.1 y lesiones del art.150 en relación con el art.152.1.3.

Entre los razonamientos de la mencionada sentencia deben hacerse mención expresa y literal a los comprendidos en el FD 5:

' La Audiencia Provincial desestima la denunciada prescripción de la falta a que ha sido condenado el recurrente en amparo, que ésta fundó en el transcurso del plazo de prescripción de seis meses que para faltas establece el art.131.2 CP desde la comisión de la infracción penal hasta que el procedimiento se dirigió contra él ( art.132 CP ), al considerar que al haberse seguido la falta por el procedimiento previsto para los delitos debía de estarse al plazo de prescripción del delito inicialmente imputado.

Desde la perspectiva que nos es propia, ciñendo nuestras consideraciones exclusivamente al concreto caso suscitado en la vía judicial previa, esto es, la posible prescripción de una falta cuando su persecución se realiza en un procedimiento por delito por el transcurso del plazo de prescripción legalmente establecido desde la fecha de comisión de la infracción penal hasta que el procedimiento se dirige contra el culpable, esto es, por la no iniciación del procedimiento penal antes de que hubiera transcurrido el plazo legalmente establecido para la prescripción de la falta, ha de señalarse que el criterio interpretativo mantenido por la Audiencia Provincial no se compadece, de acuerdo con la doctrina constitucional de la que se ha dejado constancia en el fundamento jurídico 2, con la esencia y fundamento de la prescripción, ni satisface la exigencia constitucional de que toda decisión judicial adoptada en esta materia manifieste un nexo de coherencia con la norma que le sirve de fundamento y con los fines que justifican la existencia de esa causa extintiva de la responsabilidad penal.

El referido criterio interpretativo convierte en ilusorias las previsiones del art. 131.2 CP , que dispone que «las faltas prescriben a los seis meses», y del art. 132 CP que establece, a los efectos que ahora interesan, que dicho término se computará «desde que se haya comedido la infracción punible», y que «la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable». Aunque no puede ser calificado como arbitrario, dicho criterio excede del propio tenor literal de aquellos preceptos, que en modo alguno condicionan el plazo de prescripción de las faltas y su cómputo al procedimiento que se hubiera seguido para su enjuiciamiento. La interpretación judicial plasmada en la Sentencia recurrida excede del más directo significado gramatical del tenor de los preceptos legales en este caso concernidos.

Se trata además de un criterio interpretativo que no resulta coherente con los fines que justifican la existencia de la prescripción. Hemos declarado en resoluciones anteriores que el establecimiento de un plazo de prescripción de los delitos y faltas no obedece a la voluntad de limitar temporalmente el ejercicio de la acción penal de denunciantes y querellados (configuración procesal de la prescripción), sino a la voluntad inequívocamente expresada por el legislador penal de limitar temporalmente el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado en atención a la consideración de que el simple transcurso del tiempo disminuye las necesidades de respuesta penal (configuración material de la prescripción) [ SSTC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 6 ; 29/2008, de 20 de febrero , FJ 12]. Si el fin o fundamento de la prescripción en materia punitiva reside en la «autolimitación del Estado en la persecución de los delitos o faltas», o, en otras palabras, si constituye «una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi», que tiene como efecto no la prescripción de la acción penal para perseguir la infracción punitiva, sino la de esta misma, lógicamente, en supuestos como el que ahora nos ocupa, la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable. La interpretación de la normativa reguladora de la prescripción efectuada por la Audiencia Provincial no resulta por tanto coherente con el fundamento material de la prescripción en los principios de seguridad jurídica, intervención mínima y necesidad preventivo-general y preventivo-especial de la pena.

Tampoco puede considerarse razonable una interpretación como la mantenida en la Sentencia de apelación que viene a dejar en última instancia la determinación de los plazos de prescripción en manos de los denunciantes o querellantes. En efecto, como señala el Ministerio Fiscal, la argumentación en la que la Audiencia Provincial funda la desestimación de la prescripción en este caso permite que por la mera circunstancia de que los denunciantes o querellantes califiquen los hechos objeto de denuncia o querella como constitutivos de una infracción penal de mayor gravedad que la que realmente constituyen son de aplicación unos plazos de prescripción que permiten la iniciación y prosecución del proceso cuando los hechos ya están prescritos, otorgando de este modo a los denunciantes y querellantes la virtualidad de formular de forma extemporánea sus pretensiones punitivas, obviando, en contra del inculpado, los plazos de prescripción legalmente establecidos. La falta de coherencia de la situación a la que conduce el razonamiento de la Sentencia de apelación con los fines o fundamentos de la prescripción penal resulta en este extremo evidente a la vista de nuestra doctrina, según la cual los «plazos de prescripción de los delitos y de las penas son - como en forma unánime y constante admite la jurisprudencia- una cuestión de orden público, no estando por consiguiente a disposición de las partes acusadoras para que sean éstas quienes los modulen» ( STC 63/2005, de 14 de marzo , FJ 10), resultando, por lo tanto, indisponibles para las partes actuantes en el procedimiento penal, toda vez que lo que prescribe, como ya hemos tenido ocasión de señalar, no es la acción penal para perseguir la infracción, sino esta misma.

Además no resulta una interpretación constitucionalmente admisible en cuanto es una interpretación restrictiva contra reo carente del necesario rigor en relación con el tenor literal de la norma que le sirve de fundamento y con los fines de la prescripción. En este sentido, en modo alguno resulta ocioso recordar que este Tribunal tiene declarado que por estar en juego el principio de legalidad por imposición de la propia Constitución ( art. 25.1 CE ), «resulta patente que los términos en que el instituto de la prescripción ... venga regulado han de ser interpretados con particular rigor en tanto que perjudiquen al reo», «sin posibilidad de interpretaciones in malam parte» de la normativa reguladora de la prescripción ( art. 25.1 CE ), «que está al servicio de la seguridad jurídica de los imputados y que implica ... una limitación al ejercicio del ius puniendi del Estado como consecuencia de la renuncia del mismo» ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FFJJ 10 y 12).

Con base en las precedentes consideraciones hemos de concluir que la interpretación realizada por la Audiencia Provincial de la norma contenida en el art. 132.2 CP no satisface el canon de motivación reforzada exigible en toda decisión judicial acerca de si los hechos denunciados están prescritos o no, al oponerse al fundamento material de dicho instituto, ignorar la ratio que lo inspira y no resultar, por ello, coherente con el logro de los fines que con él se persiguen. La Sentencia recurrida, por lo tanto, ha vulnerado el derecho del demandante de amparo a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ), al haber desestimado su pretensión de que la falta por la que fue condenado se encontraba ya prescrita en función de una interpretación del mencionado precepto legal que no resulta coherente con el canon constitucional aplicable'.

A lo que se viene razonando hay que añadir también la posición adoptada por el Tribunal Supremo en el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda de 26-octubre-2010, sobre el computo del plazo de prescripción del delito, y que en síntesis, concluye que se tendrá en cuenta el plazo correspondiente del delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Enrique , contra la sentencia de fecha 28-4-2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles , que se revoca y en su lugar se acuerda la libre del absolución del acusado del delito de apropiación indebida del que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas por delito.

Asimismo se absuelve al acusado de la falta de apropiación indebida al haberse extinguido su responsabilidad criminal por prescripción.

Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.