Sentencia Penal Nº 109/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 1/2016 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 1/2016

Procedimiento Abreviado 266/2013

Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº 109/2016

Tribunal.

Magistrados,

D. Ángel Martínez Sáez. (Presidente)

D. Javier Ruiz Pérez.

Dª. María Joana Valldeperez Machí.

En Tarragona, a 18 de marzo de 2016

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación de Emilia contra la Sentencia de fecha 08/06/15 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Tarragona en el rollo de Juicio Oral 188/2015 por un presunto delito de homicidio imprudente del artículo 142.1 y 2 en concurso ideal del artículo 77 con un delito contra la seguridad vial del artículo 379 por conducción etílica del Código Penal , con aplicación de la regla concursal del artículo 382 del Código Penal en el que figura como acusado Fermín , siendo la acusación particular Doña. Emilia , siendo actualmente la recurrente y Mutua Madrileña S.A. como responsable civil directo y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez.

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

' Fermín , sobre las 10.15 horas del día 3 de septiembre de 2009, conducía el vehículo de su propiedad, un Seat Ibiza con placas de matrícula D-....-EX asegurado por la compañía Mutua Madrileña de Seguros, por la carretera C31B en dirección Tarragona, por el carril derecho de los dos que hay en ese sentido, haciéndolo tras la ingesta precedente de alcohol y la toma de un diazepam que le mermaban sus capacidades para la conducción con la consiguiente disminución de reflejos.

El vehículo del acusado circulaba con anterioridad a una velocidad muy excesiva, superior a la permitida para el tipo de vía, junto con otro vehículo de conductor desconocido.

En el punto kilométrico 9.3 de la citada vía, Fermín , a resultas del estado de somnolencia en el que se encontraba y del exceso de velocidad con el que circulaba, junto con otras posibles causas, perdió el control del vehículo que circulaba entre 90 y 130 kilómetros hora, y derrapó girando sobre sí mismo en el sentido de las agujas del reloj, al tiempo que bruscamente invadía el arcén de la misma, por el que circulaba el ciclista Samuel en la bicicleta O'Neill Jumper en sentido Tarragona, resultando embestido, y provocándole la muerte consecuencia del traumatismo craneoencefálico severo que sufrió.

El citado turismo colisionó con la bicicleta por la parte posterior, lo que provocó que el ciclista cayese sobre el capó del vehículo, recibiendo un primer golpe con el parachoques del automóvil en las piernas y en segundo en todo el cuerpo contra el parabrisas, para acto seguido salir proyectado hacia un terraplén de una profundidad de unos 4,75 metros y separado 9,5 metros del margen derecho de la calzada.

El vehículo impactó después contra una valla del vial con la rueda delantera izquierda y después con la parte frontal, continuando la trayectoria hacia el centro de la vía y quedándose parado en el carril izquierdo.

El conductor del vehículo fue sometido en el acto a las pruebas de detección alcohólica, que arrojaron un resultado de 0,62 mg/litro y 0,58 mg/litro, en la primera y segunda muestra respectivamente.

La vía por la que circulaba el acusado tenía limitación genérica de velocidad de 70 Km/h, y una vez llegada al punto del accidente, la vía tiene la consideración de vía urbana con limitación de velocidad de 50 Km/h, encontrándose a la entrada de núcleo urbano.

El acusado ha sido privado cautelarmente del derecho a conducir vehículos a motor y o ciclomotores en fecha 10 de abril de 2006.'

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Fermín como autor de un delito de homicidio imprudente del artículo 152.1.1 º y 3 del Código Penal , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

Nueve meses de prisión junto a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año, que por aplicación del artículo 47 del Código Penal no conlleva necesariamente la pérdida del permiso de circulación.

Al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las devengadas por las acusaciones particulares.'

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusación particular Emilia fundamentándolo en los motivos que constan en su escrito de recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso se dio traslado por diez días a las partes, siendo impugnado por la representación Don. Fermín , por Mutua Madrileña y adhiriéndose parcialmente al mismo por el Ministerio Fiscal.

Único.-Se tienen por probados los que así constan en la sentencia recurrida de fecha 08/06/15 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona en el juicio oral 188/2015.

Fundamentos

Primero.-La pretensión revocatoria evacuada por la representación de Doña. Emilia se asienta en el error en la apreciación de la prueba, así como en la infracción de preceptos sustantivos por inaplicación de los artículos 379.2 y 380 en relación con el artículo 382 y aplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal . Considera la parte apelante que los hechos que se tienen que desprender tras el acto del juicio no son los que ha apreciado el Juzgador, puesto que no puede quedar acreditado que haya concurrido otro tercer vehículo, como aprecia el juzgador y que pudo colisionar con el vehículo del Sr. Fermín . Considera por otra parte la parte recurrente que el Sr. Fermín no estaba en condiciones de conducir como consecuencia de la ingesta de alcohol y otras sustancias. Para la parte recurrente esta indebidamente inaplicado el artículo 379.2 puesto que considera que el acusado conducía bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas.

Considera que está también indebidamente inaplicado el artículo 380 puesto que la conducción del acusado era temeraria, por la ingestión alcohólica, por la falta de descanso, por el consumo de cocaína (entre 10 y 34 horas antes), por la toma de Diazepam, por la velocidad muy excesiva (entre 40 y 80 Km/h de exceso, por la conducción agresiva, haciendo carreras. Considera la parte recurrente que la apreciación de cualquiera de los dos puntos anteriores conlleva la aplicación de la pena prevista para el homicidio imprudente en su mitad superior, conforme el artículo 382 del Código Penal . Desde este punto de vista, insiste la parte recurrente que la sentencia de instancia infringe el contenido de los artículos precitados, habiéndose producido un resultado fatal, con un desenlace del fallecimiento del ciclista que fue arrollado por el vehículo del acusado. Pretende pues que se aprecie la existencia de un delito de conducción temeraria, o de la conducción bajo la influencia del alcohol o drogas, del artículo 379 del CP para dar pie a la aplicación del concurso de normas contenido en el art. 382 CP , condenando al acusado a la pena de cuatro años de prisión.

Como motivo de alcance subsidiario, el recurrente se opone a la apreciación de la existencia de una circunstancia atenuante de la responsabilidad concretada en la existencia de dilaciones indebidas muy cualificadas. Insiste el apelante en que en el presente caso no cabe identificar en las actuaciones la existencia de un plazo ostensible y extraordinario de paralización de la causa que justifique la apreciación de la circunstancia atenuante como muy cualificada, máxime cuando además la propia actitud procesal mantenida por el acusado ha favorecido que la causa no fuera enjuiciada con anterioridad.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación, mientras que la defensa procesal del Sr. Fermín y de Mutua Madrileña impugna el recurso por considerar que la sentencia de instancia se ajusta a una adecuada valoración normativa y fáctica de la prueba practicada que impide la condena pretendida.

Delimitado el objeto devolutivo, venimos obligados a despejar con carácter previo las condiciones constitucionales de revisabilidad de la sentencia de instancia. Es evidente que la doctrina que arranca con la STC 167/2002 y que trae causa y fundamento de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (vid . también SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía, de 29 de abril de 2008 ; caso García Hernández. España, de 16 de noviembre de 2010 ; caso Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011 ; caso Sánchez Contreras c. España, de 20.3.2012 ; y más recientemente, caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013 ) reconfigura el espacio del novumiudicium que el efecto devolutivo atribuye a la apelación cuando de lo que se trata es de la revisión de sentencias absolutorias basadas en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales. En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una suerte de precondición valorativa de la prueba testimonial, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia ad probamdum de tales medios, a salvo que se practiquen en la alzada, 'reproduciéndolos', dichos medios de prueba.

Sin perjuicio de los desajustes que provoca dicha doctrina respecto al régimen legal de la apelación, tal como está en estos momentos configurada, lo cierto es que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 5 LOPJ , los tribunales ordinarios estamos fuertemente vinculados por dicha jurisprudencia y, por ende, condicionados por las intensas limitaciones impuestas a las facultades revisoras de las sentencias absolutorias basadas en la valoración de prueba personal. Ciertamente, la vinculación resulta una consecuencia necesaria del papel fundacional que la Constitución ocupa y de la consiguiente constitucionalización de todo el ordenamiento. Por ello, las decisiones del máximo intérprete de aquella actúan como salvaguarda de su supremacía normativa. Dicha funcionalidad sitúa a la Jurisprudencia Constitucional en el mismo espacio de supremacía que la Constitución, asumiendo, de alguna manera, una suerte de longa manu necesaria para su dinámico desarrollo.

Partiendo, pues, del carácter normativo de la Jurisprudencia Constitucional, resulta claro que su aplicación reclama del juez ordinario la identificación en el caso concreto del supuesto de hecho que se contempla como presupuesto fáctico de la norma general.

Como toda labor aplicativa del derecho, el juez debe someter a la norma a un test de relevancia, de manera tal que la consecuencia jurídica prevista se ajuste a la singularidad del caso que constituye el objeto de decisión.

Por ello, debemos despejar si el caso que nos ocupa responde a la tipología de supuestos a los que responde la doctrina constitucional y, por tanto, debe trasladarse al mismo la consecuencia limitativa de la revisión a la que antes nos hemos referido. Para ello, debemos determinar si el problema probatorio del que pende la estimación o no del recurso aparece condicionado por el presupuesto valorativo de la prueba practicada (la inmediación) o si la cuestión se traslada a un problema de racionalidad en la construcción de la inferencia sobre la participación. Esto es, si la conclusión del juez de instancia basada en la duda es razonable o, por el contrario, cabe decantar otra inferencia que por su grado de conclusividad permita a este tribunal de apelación llegar a una tesis afirmativa de participación criminal del acusado. Si el problema respondiera a esta segunda tipología, es evidente que el éxito de la pretensión revocatoria no dependería, por tanto, de la presencia de inmediación en el examen del cuadro probatorio.

El propio Tribunal Constitucional en la importante STC 338/2005 (vid. también SSTC 155/2011 y 201/2012 ) ha mantenido la posibilidad de que el tribunal de apelación modifique la base fáctica de la decisión de instancia, aun con la consecuencia de atribuir responsabilidad al absuelto siempre que dicha labor no suponga la adición de nuevos elementos de convicción que implique la sustitución de la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación. Como se afirma de forma conclusiva en la sentencia precitada, la nueva decisión fáctica que altera los hechos declarados probados en la instancia no compromete las garantías del proceso debido cuando no se limita a sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, pues para dicha labor de control de la razonabilidad inferencial la inmediación no cumple ningún papel significativo.

Partiendo de lo anterior, creemos que la sentencia de instancia no puede ser revisada sin comprometer el derecho de la persona acusada, el Sr. Fermín , a un proceso equitativo. Y ello por una razón esencial: el motivo principal del recurso, para que prospere, reclama que en grado de apelación este tribunal aborde una nueva valoración de los medios de prueba. Lo que, en el caso, por las razones expuestas, no es constitucionalmente posible.

Es cierto que prima facie parece que nos enfrentamos a un simple problema de subsunción entre el hecho que se declara probado y el tipo normativo que se afirma indebidamente inaplicado. Y también lo es que el propio Tribunal Constitucional ( SSTC 209/2003 , 272/2005 y la más reciente 201/2012) y el TEDH ( STEDH, caso Bazo González c. España de 16 de marzo de 2009 ) han establecido con claridad que si la decisión revocatoria del juez superior se basa en una nueva valoración normativa de los propios hechos declarados probados en la sentencia no se produce ninguna alteración o vulneración constitucionalmente relevante de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que debe presidir el enjuiciamiento criminal, por lo que dicha posibilidad debe reconocerse como una facultad transferida por el efecto devolutivo que provoca la apelación. Pero el caso plantea singularidades relevantes. El juez de instancia no solo desgrana en la fundamentación de su sentencia que el Sr. Fermín incurrió en una conducta gravemente imprudente al circular con el vehículo siniestrado a gran velocidad, habiendo ingerido una cantidad no determinada de alcohol o sustancias estupefacientes (o ambas), sino que a un tiempo descarta la comisión de los delitos contra la seguridad vial mencionados en el recurso, bajo el argumento básicamente de la falta de acreditación del elemento subjetivo, entendiendo que la prueba practicada impedía tener por acreditado que el acusado actuara de manera dolosa, sino que su conducta fue imprudente.

Por tanto, desde los propios elementos fácticos tomados en cuenta por el juez de instancia, explicados en la sentencia, se detectan dudas sobre el nivel de calidad del elemento cognitivo del dolo que reclama el tipo penal del art. 379 y 380 del mismo texto legal. Y lo cierto es que la revisión de los presupuestos que integran la categoría del dolo, aun cuando pueda afirmarse su mayor relevancia normativa, ha sido cuestionada de forma nuclear por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al considerar que dicha revisión comporta también una nueva valoración de los datos informativos que suministra la prueba personal pues el juicio sobre el dolo también se asienta sobre datos de hecho.

En esa medida, la revisión en segunda instancia también estaría vedada por exigencias derivadas del artículo 6 CEDH (vid. al respecto la más reciente STEDH Roman Zurdo c. España, de 8 de octubre de 2013 ), en la que se condena a España porque la Audiencia Provincial descartó el error de prohibición apreciado por el juez de instancia en atención a los resultados de la prueba personal.

En consecuencia en el caso, objeto de revisión, la valoración probatoria del juez de instancia por su completud y solidez racional no puede ser sustituida en los términos pretendidos por la acusación por lo que no cabe otra decisión que la confirmación de la sentencia de instancia.

Quedaría exclusivamente por resolver sobre si las dilaciones indebidas se tienen que considerar como simples o muy cualificadas. Tal como se recoge en la sentencia recurrida, extremo este que no se cuestiona, los hechos ocurrieron en el año 2009, y las actuaciones no se recibieron ante el Juzgado de lo Penal en fecha 29/10/12, y tras dictarse el auto de admisión de prueba, el acto del juicio no se celebró hasta el año 2015, es decir transcurridos más de cinco años. Así las cosas, la infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial o sus errores de tramitación, como recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación. La presente causa ha tenido una tramitación excesivamente lenta sin que exista justificación alguna. La dilación se proyecta en la culpabilidad pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, adoptada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, dicha dilación permite, por la vía de la atenuante del artículo 21.6 CP , actuar como factor reductivo del reproche, sin que a estos efectos sea preciso una alegación por parte del imputado para que la misma pueda y deba ser apreciada.

Segundo.-Las costas de esta alzada deben declararse de oficio.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimarel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Emilia , y al que se adhirió el Ministerio Fiscal interpuesto contra la sentencia de 8 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona, en el juicio oral nº 266/2013 , cuya resolución confirmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.