Sentencia Penal Nº 109/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 45/2015 de 28 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-43-1-2010-0037854
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000045/2015- TRAMITE-F4 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000288/2011
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALICANTE
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Javier Martínez Marfil
Magistrados/as
D. José María Merlos Fernández
D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez
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SENTENCIA Nº 000109/2017
En Alicante a veintiocho de marzo de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 1 de febrero de 2017 , por la Audiencia Provincial, Sección
Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº 4 de Alicante, por delito CONTINUADO DE ESTAFA, contra el acusado:
Marisa con DNI NUM000 , hijo de Vicente y de Ángela , nacido el NUM001 /1965, natural
de Tomelloso (Ciudad Real), y vecino de Alicante, representada por el Procurador Ricardo Molina Sánchez-
Herruzo y defendida por el Letrado Ignacio de Loyola Miro Juan
Nemesio con DNI NUM002 , hijo de Darío y de Nuria , nacido el NUM003 /1976, natural de
Alicante, y vecino de El Campello, representado por el Procurador José M. Manjón Sánchez y defendido por
la Letrado Carolina Maestre Gras

Rafael con DNI NUM004 , hijo de Vicente y de Marisa , nacido el NUM005 /1973, natural y vecino
de Alicante, representado por el Procurador Mercedes Ruíz Manero y defendido por el Letrado Juan José
Tortosa Piqueres
En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/Dña.
Juan Ignacio Hernández Muñoz. Actuando como Ponente, el Magistrado D. José María Merlos Fernández
de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 2876/2010 el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000288/2011, en el que fueron acusados Marisa , Nemesio y Rafael por el delito CONTINUADO DE ESTAFA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm.

000045/2015 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito CONTINUADO DE ESTAFA de los arts. 248 y 249 del Código Penal

TERCERO.- Las DEFENSAS, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de los acusados I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: Al menos desde 2007, la entidad 'Artes, Escuela y Diseño, SLU', con sede en la calle Novelda, 207, de Alicante, de la que era administrador único el acusado Rafael , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicó a impartir cursos de diseño, diseño gráfico y programación web, entre otras materias, algunos de ellos subvencionados por la Administración (INEM) En el último trimestre de 2009, la escuela ofertó, entre otros, un máster de diseño Web, que se desarrollaría entre Diciembre de 2009 y Noviembre de 2010. Este curso no estaba subvencionado, debiendo pagar los alumnos que lo recibieran la correspondete retribución, lo que podía hacerse de manera flexible, bien al inicio del curso, bien en cuotas mensuales, bien mediante una combinación de ambas modalidades.

Por escritura pública de 16 de Diciembre de 2009, Rafael amplió el capital de la referida sociedad y y transmitió la totalidad de sus participaciones a su hermana, la acusada Marisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, suscribiendo la totalidad del capital ampliado la mercantil 'Expositories BYK,S.L.', de la que era administrador único el acusado Nemesio , mayor de edad y sin antecedentes penales. A partir de esa fecha, Rafael cesa como administrador único, quedando como administradores mancomunados Nemesio y Marisa , que otorgaron poderes al primero para la representación y gestión de la sociedad antes el Servicio Valenciano de Ocupación y Formación (SERVEF), operando como una especie de alto cargo o gerente con competencia limitada a las relaciones con ese organismo, si bien, guiaba a su hermana Cristiobalina en el quehacer de ésta.

El curso de diseño Web no comenzó en Diciembre de 2009, sino en Enero de 2010. Para su desarrollo, como para el de otros que se impartían en la escuela, el acusado Nemesio aportó capital, bien al suscribir el capital ampliado, bien como préstamo a la sociedad , bien como fiador solidario de un crédito ICO (100.000 euros) , bien como fiador de un contrato de leasing para la adquisición de material informático (160.000 euros).

A pesar de estas aportaciones, y en parte por la escasez de alumnos, en Abril de 2010, la escuela carecía de liquidez para pagar a los profesores, de manera que a finales de Junio ya se les debían dos mensualidades. En esas fechas los profesores decidieron dejar de dar sus clases en tanto no se les pagara lo adeudado, lo que comunicaron a los alumnos y a la empresa titular de la escuela.

Como el cobro de las cuotas de los al alumnos que habían optado por el pago mensual se hacía mediante domiciliación bancaria, el banco que lo gestionaba giró los recibos correspondientes al mes de Julio, que fueron abonados por los alumnos. Uno de ellos lo retrotrayó, y la propia escuela devolvió los recibos de Julio a todos los demás alumnos que los habían pagado.

Las clases del curso de diseño web nunca se reanudaron, quedando, por tanto, incompleto.

En concreto, las cantidades abonadas por los alumnos, bajo una u otra modalidad de pago, fueron las siguientes: Juan Francisco , 2.522 euros.

Marco Antonio , 4000 euros.

Jose María , 2.400 euros.

Flora , 2836.

Graciela , 2.660.

Isidora , 3720 Alonso , 2.207

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim . ha sido objeto de valoración racional.

La participación de cada acusado en la sociedad 'Artes, Escuelas de Diseño, SLU' y la sucesiva administración de ésta ha quedado acreditada por las copias de las escrituras obrantes en la causa y por las declaraciones de los propios acusados. De los documentos incorporados a autos resultan también las diferentes aportaciones del acusado Nemesio , bajo alguna de las formas expresadas en los hechos probados.

Los alumnos que ha declarado como testigos han manifestado que había diferentes modalidades de pago y han precisado sus respectivos pagos a la academia, así como que a finales de Junio de 2010 los profesores les comunicaron que no cobraban su retribución desde hacía dos meses y que por esa razón iban a suspender las clases, que ya no sed reanudaron. Uno de esos alumnos ha manifestado que, a pesar de la suspensión de las clases, pagó el recibo domiciliado correspondiente al mes de julio , por que lo 'anuló'.

Los documentos obrantes a los folios 379 y ss. acreditan que todos los pagos efectuados por domiciliación bancaria correspondientes al mes de Julio fueron devueltos.

La fecha de comunicación de la suspensión de la clases y la del pago de los recibos indica que era muy difícil o imposible detener la tramitación del cobro de los mismos, por lo que no se detuvo, sino que posteriormente se reintegró su importe.

No se ha practicado prueba sobre los hechos y circunstancias de impartición y/o suspensión de una diplomatura de diseño por la misma empresa que puedan ser diferentes a las del máster.



SEGUNDO.- Como recuerda la STS 200/2014, de 26 de Diciembre , 'los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.

Por sus peculiares características relativas a los elementos engaño y dolo, doctrina y jurisprudencia encuadraron un grupo de casos de estafa bajo el nombre de negocios jurídicos criminalizados, 'en los que el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato -o incluso antes- que no podrá o no querrá cumplir la prestación que le corresponde según el convenio alcanzado y en compensación de las prestaciones realizadas por la otra parte y que, como consecuencia, se enriquecerá con ello. Así, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado -entre otras, SSTS de 13 y 26 de febrero de 1990 - ( STS 26-2-01 , ATS 14-5-2015 ).' Suele decirse que una estafa pertenece a la especie de los negocios criminalizados cuando antes y en el momento del contrato no se advierten engaños más o menos objetivados, apreciándose, no obstante, que el engaño consiste precisamente en lo esencial, en aparentar que se concierta un contrato con el propósito de cumplir las obligaciones que nacen del mismo cuando en realidad el sujeto ya sabe que no las cumplirá. Pero nada impide que este engaño esencial vaya acompañado de otros más objetivos que, como apariencia de que las cosas son de manera distinta a como son en realidad, produzca error en el sujeto pasivo de la acción y determine así su acto de disposición, que no habría realizado si hubiera conocido la verdad de las cosas.

En el caso presente debemos descartar que el engaño típico del delito de estafa consista precisamente en la contratación con apariencia de normalidad, habiendo concebido una de las partes de antemano el propósito de no cumplir su obligación, lucrándose injustamente con lo recibido de las otras partes contratantes al cumplir las que le corresponden. En efecto, no se acomoda a ninguna clase de racionalidad que un sujeto trate de lucrarse mediante la obtención de la retribución de los cursos del máster de diseño web o de cualquier otro y que para ello haga aportaciones que multiplican por mucho las cantidades recibidas. No se comprende que para obtener las cuotas de una mensualidad que una docena de alumnos podrían hacer en el futuro sin recibir nada a cambio, uno de los acusados aporte decenas de miles de euros y comprometa su patrimonio por otros centenares de miles de euros. Con ello se excluiría del pactus seceleris al acusado Nemesio .

Pero tampoco se entiende que lo hiciera Marisa que aportó cantidades menores, pero que no tenia los conocimientos sobre el funcionamiento del negocio, ni la capacidad de gestión, ni el poder económico necesario para dominar la operativa fraudulenta.

El acusado Rafael , que transmitió sus participaciones y quedó en una posición que de alguna forma podría calificarse de administrador de hecho en lo relativo a determinado ámbito de la actividad empresarial no tenia ningún motivo para que la empresa cobrara o no, o dejara o no de cumplir sus obligaciones contractuales, pues él ya había cobrado la retribución por la transmisión de sus participaciones.

En realidad, nadie ha sostenido la autoría mediata de Rafael valiéndose de su hermana y de Nemesio como instrumentos, ni tampoco que la estafa consista en un negocio criminalizado en la contratación de origen, esto es, al ofertar y contratar con los alumnos el curso de diseño web que se truncó en el mes de junio.

El Ministerio Fiscal, única parte acusadora, ha explicado en su informe que la estafa no consiste en ese negocio, sino que se comete en un momento posterior, al ocultar a los alumnos la situación económica de la empresa, haciéndoles creer que prestaría la totalidad de los servicios comprometidos cuando para los acusados ya era evidente que no podrían prestarlos. En apoyo de su posición se refiere el Fiscal a la STS 1.477/2005, de 12 de Diciembre .

Ciertamente, el caso resuelto en la mencionada sentencia presenta elementos de analogía con el de autos, pero tambipen de diferencia. En el caso del Alto Tribunal algunos alumnos habían asumido una obligación por el total del curso contratado con una entidad bancaria, creyendo, por error inducido, que habían pagado una cuota mensual a la academia que debía impartir el curso. En nuestro caso eso no ha sucedido.

En aquel caso, desde meses antes del cese de la actividad era evidente la inviabilidad de los cursos, pese a lo que el acusado continuó contratando con los alumnos, a sabiendas, por tanto, de que estos no recibirían la prestación a la que la academia se obligaba. En nuestro caso esto no ha ocurrido. Incluso cuando ya habían cesado las actividades, el acusado en la sentencia del TS continuó contratando con alumnos. Aquí no. Y continuó cobrando los recibos que se iban devengando a pesar de que las actividades académicas habían cesado, lo que en el caso de autos tampoco ha sucedido. En nuestro caso no puede decirse que hasta el mes de abril nadie pensara que la actividad de la Escuela de Diseño era inviable. Desde luego no podrá decirse que lo pensaran los acusados Marisa , que poco antes había invertido en ella sus ahorros, y Nemesio , que no solo había pagado el precio del capital ampliado, sino que había 'inyectado' a la empresa capital por centenares de miles de uros. Es verdad que en mayo y en junio la empresa no pago a los profesores, pero este retraso en el pago no era evidentemente definitivo. En muchas empresas hubo y hay retraso en el pago de salarios y ello no significa su inviabilidad en todos los casos. La inviabilidad no fue evidente al principio para los profesores, muy dinámicos y reivindicativos de sus derechos, que continuaron prestando sus servicios dos meses. Y cuando la situación se muestra más o menos irreversible, a finales de junio de 2010, los acusados no celebran más contratos ni continúan cobrando cuotas, sino que cesan en el cobro y devuelven las cobradas en e Julio mediante domiciliación bancaria en las circunstancias más arriba expuestas.

Por tanto, el elemento fundamental tenido en cuenta en la sentencia del Tribunal Supremo, que es la ocultación de la imposibilidad de prestación del servicio al tiempo que se contrata por o se cobran servicios no prestados y de imposible prestación, no está presente en el caso e autos. Y siendo ese elemento el constitutivo del engaño típico del delito por el que se ha formulado acusación, no podremos subsumir la conducta enjuiciada en el tipo de delito de estafa.



TERCERO.- No habiendo delito, no cabe hablar de autoría y participación, de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ni de responsabilidad civil derivada de delito o falta.



CUARTO.- Las costas procesales han de declararse de oficio en caso de sentencia absolutoria.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los acusados Nemesio , Rafael y Marisa en esta causa del delito CONTINUADO DE ESTAFA que vienen acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O.

6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-