Sentencia Penal Nº 109/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 82/2016 de 19 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección nº 1
ROLLO: Procedimiento Abreviado 82 /2016
Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza
Procedimiento de origen: PA 28/2014 (antes DPA 3006/13)
SENTENCIA Nº 109/ 2017.
S.Sª Ilmas.
Presidente
D. Jaime Tártalo Hernández
Magistradas:
Dña. Gemma Robles Morato
Dña. Eleonor Moyá Rosselló
En Palma de Mallorca, a 19 de Diciembre de 2017.
Vista por la Sección Primera de la AUDIENCIA PROVINCIAL de BALEARES en trámite de juicio oral
la causa registrada con el rollo 82/16, dimanante del Procedimiento Abreviado que ha sido reseñado, seguido
ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza por un delito contra la salud pública, contra los acusados Gervasio
, con pasaporte británico NUM000 , nacido el día NUM001 /1989 en Oxford (Reino Unido), sin antecedentes
penales y cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora de los tribunales Dª Catalina Adrover
y defendido por la Letrada Dª María Isabel Bermejo Carrión, y Ricardo , con pasaporte británico NUM002
, nacido el NUM003 /1990 en Marston Green (Reino Unido) sin antecedentes penales y cuya solvencia no
consta, representado por la Procuradora de los tribunales Dª Mónica López de Soria y defendido por el Letrado
D. José A. Verdugo Sedas, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y en su representación D. Mario López
Ruiz y Magistrada Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, Dña. Eleonor Moyá Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de investigación de la Policía Nacional, Grupo de Estupefacientes de la Comisaria de Ibiza, iniciada ante el Juzgado de Guardia por hechos acaecidos en el partido judicial desde mediados del mes de Julio de 2013, y cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto al Juzgado de Instrucción nº 4 de los de dicha localidad.

Dicho órgano judicial, tras los oportunos trámites, dictó auto de fecha 19-02-2014 acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado por si los hechos pudieran ser constitutivos de una delito contra la salud pública imputado a Ambrosio , Gervasio , Ezequias , Ricardo , Mariano , Victorino y Belarmino , formulándose acusación por el Ministerio Fiscal frente a los seis primeros, dictándose en fecha 26-01-2015 auto de apertura de juicio oral respecto de los mismos, resolución en la que, al propio tiempo, se acordó el sobreseimiento de la causa respecto de Belarmino .

Todos los acusados fueron emplazados, y dado traslado a las defensas, que formularon sus respectivos escritos de conclusiones provisionales; a excepción del acusado Ambrosio , por lo que, respecto del mismo se dictó auto de busca y captura, y posterior Auto de Rebeldía (11-07-2016).

Verificados los anteriores trámites, se remitieron las actuaciones a esta Sección Primera de la Audiencia, que dictó auto de 24-11-2016 por el que se admitían las pruebas propuestas y se procedió por parte del letrado de la Administración de Justicia al señalamiento del juicio oral para el día 18-10-2017, acto que se suspendió tal y como consta en el acta grabada, al no haber comparecido los acusados Gervasio , Ezequias , señalándose de nuevo el juicio para el día 30-11- 2017 y dictándose auto de busca y captura respecto de estos tres último acusados y posterior auto de rebeldía (30-10-2017)

SEGUNDO.- El juicio tuvo lugar en la referida fecha compareciendo los acusados Gervasio y Ricardo .

En el trámite previsto en el artículo 786 de la Lecr . las defensas de los acusados no presentes, interesaron la suspensión del acto del juicio.

La defensa letrada de Victorino , quien en ejecución de la orden Europea de Detención había sido hallado en su país de origen en fecha 28-11-2017 alegó que, de no acordarse la suspensión, se cercenaría su derecho de defensa y se vulneraría su derecho a la presunción de inocencia. Al aceptarse la celebración del juicio respecto de sólo algunos de los acusados se divide la continencia de la causa. A tal pretensión se adhirieron los letrados de los demás acusados declarados rebeldes.

El Tribunal, tras oír a las demás partes y al Ministerio Fiscal, quienes se opusieron a la suspensión, acordó la celebración del acto del juicio, por las razones que expuso el Presidente en dicho acto, referidas a que la situación de rebeldía de los acusados impedía valorar otra fecha de celebración, no pudiendo dependerla decisión de si celebrar o no un juicio oral, de su mera voluntad de comparecer o no. Y respecto del acusado Victorino se valoró para desestimar lo peticionado por la defensa, la posibilidad de Juzgarle con independencia, sin merma alguna de sus derechos, habida cuenta de que en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se le atribuye un relato fáctico diferenciado respecto de los restantes acusados.



TERCERO.- En el juicio se practicó la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal y las defensas, salvo las que fueron renunciadas en el acto sin oposición de las demás partes.

En el trámite de conclusiones la acusación pública elevó las suyas a definitivas, (con la única modificación parcial del relato fáctico para precisar las fechas de los hechos, 'entre mediados del mes de julio de 2013 y hasta mitad del mes de agosto'. El fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal del que reputó responsables a título de autores a ambos acusados Gervasio y Ricardo , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les imponga la pena de 4 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 32.204.-€, con 60 días de arresto sustitutorio en caso de impago, , así como se acuerde el comiso de la droga y el papel moneda que les fueron intervenidos.

Las defensas de ambos acusados en idéntico trámite elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales y reiteraron su petición principal de libre absolución para sus defendidos; si bien, en vía de informe oral, la defensa de Gervasio sostuvo que sólo en el hipotético caso de entender que su defendido es autor de algún delito, sería de aplicación al caso el subtipo atenuado previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal , dadas las circunstancias personales de su patrocinado, adicto a las sustancias estupefacientes.

Asimismo, entendió que concurriría la atenuante de dilaciones indebidas, dado que han transcurrido más de 4 años entre los hechos y el enjuiciamiento.

A tales pretensiones, también en vía de informe, se adhirió la defensa de Ricardo .



CUARTO.- Cumplimentado el trámite anterior se concedió la última palabra a los acusados, ejerciendo su derecho según consta en el acta grabada, quedando tras ello los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS I./ SE DECLARA PROBADO que el acusado Gervasio , de nacionalidad inglesa, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde mediados del mes de julio de 2013 hasta el 14-08-2013 se dedicaba a la venta de diferentes sustancias estupefacientes lo que motivó que el día 14 de agosto de 2013, en el apartamento nº NUM004 de los Apartamentos Palau, sitos en CALLE002 , nº NUM013 de la localidad de San Antonio de Portmany, Ibiza, donde se alojaba, se procediera a realizar una entrada y registro judicial, en el que se halló lo siguiente, además de otros efectos: En poder del acusado en el momento de su detención: -ocho comprimidos de MDMA con un peso de 1,71 gramos y una riqueza del 51,2% ( 30) - tres comprimidos de MDMA con un peso de 1,03 gramos y una riqueza del 28,1%, (31); - - 1 comprimido redondo color rosa positivo en MDMA, con 0,23 gr. de peso (37) -una bolsa auto-cierre conteniendo sustancia cristalizada conteniendo 0,233 gramos de ketamina y cocaína con una riqueza del 7,8%, (26) En el registro del apartamento Palau: -un paquete con bolsitas de autocierre, 190.-€ procedentes de la venta de sustancias.

- una bolsita con 6,583 gramos de ketamina, (15) - una bolsita con 1,087 gramos de ketamina, (16) -una bolsita con 0,442 gramos de cannabis con una riqueza del 12%, (17) --treinta y tres comprimidos de MDMA con un peso de 11,3 gramos y una riqueza del 28,1% (18) -cuarenta y cinco comprimidos de MDMA con un peso de 15,51 gramos y una riqueza del 29,6% (19) , -un envoltorio con 0,791 gramos de ketamina (20), diecinueve comprimidos de MDMA con un peso de 6,36 gramos y una riqueza del 31,9% (21) -cinco comprimidos de MDMA con un peso de 1,12 gramos y una riqueza del 51,8%o, (22) - una bolsa con 14,059 gramos de ketamina, (23) -una bolsa con 1,153 gramos de cannabis y una riqueza del 13,4% (24), - una bolsa con 4,04 gramos de MDMA y una riqueza del 26,5%, (25); - una bolsa con nueve comprimidos de MDMA con un peso de 1,97 gramos y una riqueza del 52,3%, (27) - una bolsa con 0,689 gramos de Ketamina, (28) -dos bolsas con 1,358 gramos de ketamina, en cristal (29) El acusado si bien era consumidor de dichas sustancias, las poseía en parte para su posterior venta a terceras personas, con ánimo de obtener un beneficio económico.

II./ En la misma fecha se practicó un registro en el apartamento sito en la CALLE000 , NUM009 , bloque NUM010 , NUM011 NUM012 de la localidad de San Antonio de Portmany, Ibiza, donde en el que se alojaba, además de otras 4 personas, todos ellos de nacionalidad ingresa, el acusado Ricardo , con pasaporte británico NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales, hallándose distribuidas entre las distintas habitaciones del inmueble los siguientes efectos: dos billetes de 50 euros que provenían de la venta dc sustancias, una báscula de precisión una bolsa con 3,528 gramos de cocaína con una riqueza del 10,4%, una bolsa con 7,967 gramos de ketamina y cocaína con una riqueza del 6,0%, una bolsa con 3,431 gramos de MDMA con una riqueza del 73,9%, tres bolsitas con 1,13gramos de MDMA con una riqueza del 75,7%, cuarenta y siete comprimidos de MDMA con un peso de 10,17 gramos y una riqueza del 55,0%, cuatro bolsitas con 42,648 gramos de ketamina, una bolsa con 0,494 gramos de MDMA y una riqueza del 75,0%, una bolsa con dos comprimidos de MDMA con peso de 0,387 gramos con una riqueza deI 54,2%, un envoltorio con 6,937 gramos de ketamina y cocaína con una riqueza del 25%, una bolsa con 0,471 gramos de MDMA con una riqueza Del 71,1%, seis comprimidos de MDMA con un peso de 1,308 gramos y una riqueza del 50%.

No ha quedado acreditado que la totalidad de dicha sustancia fuera poseída por el acusado Ricardo ni que este se dedicara al ilícito tráfico.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que es responsable criminalmente a título de autor, el acusado Gervasio por haberlos realizado material y directamente, conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

La apreciación de dicha modalidad delictiva requiere, según reiterada jurisprudencia por todos y entre muchas otras ( Sentencias 1.410/2004, de 9 de diciembre ; y 1.453/2004, de 16 de diciembre , por todas), la concurrencia de tres elementos.

En primer lugar y como elemento objetivo del tipo, la realización de algún acto de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas , con destino a su difusión a terceros, o bien cualquier acto consistente en promover favorecer o facilitar dicha difusión e inclusive la mera posesión con aquellos fines , recordándose que el tipo penal se configura, por tanto, como de peligro abstracto, en palabras de la S TS 17-11-1997, de aquellos que ' incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido '.

En segundo lugar, el objeto material sobre el que recaen dichas conductas delictivas que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas ; lo que constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a los Convenios Internacionales suscritos por España. Así, la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero - BOE, de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril .

A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art. 1.5 del Código Civil .

Y por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico de las sustancias en cuestión, elemento que no precisará de mayor prueba en los casos de ventas a terceros claramente constatadas, y que en otros supuestos, habrá de inferirse de las circunstancias concurrentes, tales como la cantidad de droga intervenida en su poder; la unicidad o variedad de las sustancias poseídas; su condición de consumidor, de adicto o de no adicto a las sustancias estupefacientes del presunto autor; la posesión de útiles de manipulación o pesaje, o de bienes o dinero excesivos en relación con su situación económica objetivamente conocida; y, en general, cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Dichos elementos concurren todos ellos en el presente caso, respecto del acusado Gervasio , conclusión a la que ha llegado este tribunal valorando de forma conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, conforme establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuyo resultado nos ha conducido a albergar la convicción de que el mismo poseía las sustancias que le fueron intervenidas en el apartamento que ocupaba en el verano de 2013 en la zona de Santa Antonio de Ibiza y también las que llevaba consigo el acusado en el momento de su detención; las cuales, debidamente analizadas dieron positivo en el principio activo de las sustancias estupefacientes cocaína, MDMA y Ketamina, y cannabis, todas ellas de comercio prohibido en tanto incluidas, respectivamente en la lista I del Convenio Unico de Viena de 1961 y en la la lista IV del Convenio de Viena de 21-2-197.

Así, la Sala considera, de un lado, que la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal lo ha sido, como se analizará a continuación, en grado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución Española reconoce a toda persona acusada; y, de otro, que dicha prueba ha sido producida en el acto del juicio con pleno respeto a la garantía derivada de la observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, lo que la hace idónea para el fin propuesto.

Dicha prueba la constituye, la declaración testifical de los agentes de la policía nacional que llevaron a cabo la investigación, realizando vigilancias y seguimientos que culminaron con la entrada y registro en el apartamento Palau en el que residía el acusado, hallando las sustancias que se han incluido en el relato fáctico, además de sus propias manifestaciones en el sentido que más delante se relatará. Y, por último, la prueba pericial documentada e introducida en el plenario a instancia del Fiscal y la defensa consistente en el análisis de la droga intervenida llevado a cabo por el Instituto Nacional de Toxicología y que consta a los folios 229-232 de las actuaciones; y el informe policial de pesaje y valoración de la sustancia, obrante a los folios 48 y 49 de la causa; resultando de todo ello la realidad de los hechos punibles cometidos y la participación directa en ellos por parte de Gervasio .

Así, en el acto del plenario comparecieron los agentes nºs NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , además del Inspector Jefe, Sr. Fulgencio que autorizó las diligencias de entrada y registro en los domicilios.

El agente nº NUM006 relató que iniciaron la investigación a raíz de informaciones confidenciales que les trasladaron que dos personas de nacionalidad británica podían estar dedicándose al tráfico de estupefacientes en las zona de San Antonio, siendo una de ellas apodada Jose Enrique (se trata del encartado Ambrosio , declarado en situación de rebeldía procesal).

A raíz de los seguimientos realizados las identificaron, organizando vigilancias de su actividad; comprobando que contactaban con otras personas, atendían a constantes llamadas, realizaban contactos breves y acaban siempre yendo al apartamento Palau donde posteriormente se halló gran cantidad y variedad de sustancias prohibidas. Uno de los agentes entendió que en las conversaciones se trataba de transacciones de drogas, oyendo en una ocasión como uno de ellos pronunciaba la palabra ' ketamin '. También constataron que estas dos personas acudían a otro apartamento sito en la CALLE000 al que también frecuentaban personas de nacionalidad británica. La investigación culmina con la entrada y registro judicialmente autorizada en ambos domicilios y la detención de los ahora acusados junto a otras personas que no han sido enjuiciadas hallando en los inmuebles las sustancias que se han descrito en el relato fáctico.

Esta información fue corroborada por los demás agentes. Así, el nº NUM007 que intervino en los seguimientos, quien, pese a que manifestó no recordar detalles, dado el tiempo transcurrido desde los hechos, se remitió a su intervención en las diligencias conforme se reflejó en el atestado policial; el agente nº NUM005 explicó que él intervino en vigilancias tanto del apartamento CALLE001 como el de CALLE000 , y en la entrada y registro de esta segunda vivienda. Es cierto que el agente ha manifestado que no recuerda si acudían personas a los Apartamentos Palau, pero sí que de él salía Jose Enrique junto a otra persona. Y al ser preguntado por el Fiscal sobre la identidad de esta persona, ha referido que es el detenido junto al llamado Jose Enrique ; es decir, el acusado Gervasio , tal y como consta en las diligencias.

Preguntado por las defensas, el testigo admite que no vio con sus propios ojos que los acusados entraran en el domicilio de CALLE000 , pero afirma que sus compañeros sí; y en cualquier caso, las actitudes que veían en los investigados eran las típicas de las ventas de sustancias estupefacientes a terceros.

Aclarando, a preguntas del Presidente, que los seguimientos empezaban en el apartamento Palau, pero en que en su parecer el domicilio al que iban a adquirir sustancias era al de los apartamentos CALLE000 .

El agente nº NUM008 , confirmó todo lo anterior, explicando que tiene conocimientos de inglés y aunque no pudiera entender el contenido total de lo se conversaba en los contactos que hacían los acusados, debido a las precauciones que tenían que adoptar para no ser vistos, era claro que ofrecían droga a gente joven, pudiendo oír en los seguimientos del día 12 y 13 de Agosto que uno de los dos vigilados decía la palabra ketamina en estos contactos. El testigo ha dicho que no recuerda cuál de los dos fue, ni tampoco puede contestar si uno de los dos investigados ( Jose Enrique o Gervasio ) tenía más intervención que el otro; no obstante, ha afirmado taxativamente que para él era claro que actuaban de consuno pues el que no contactaba directamente mantenía una actitud vigilante.

En el registro practicado el 14-08-2013 en el inmueble sito en Apartamentos Palau, en la CALLE002 , NUM013 de San Antonio, (del que el acusado Gervasio era morador junto al llamado Jose Enrique , como él mismo ha admitido en su declaración plenaria); autorizado judicialmente mediante Auto de fecha 14-08-2013 ( a los folios 11, 12 y 13) se hallaron los efectos, útiles y sustancias que se ha declarado probados en el relato fáctico y que se reiteran ahora para mayor claridad en la comprensión de la prueba que valora el tribunal ( el acta obra al folio 17 de la causa y fue ratificada en el acto del plenario por el agente NUM006 ), Junto a cada uno de los hallazgos se consigna entre paréntesis el número asignado en por el laboratorio de Analisis de Estupefacientes obrante al folio 231: -un paquete con bolsitas de autocierre, 190.-€ procedentes de la venta de sustancias.

- una bolsita con 6,583 gramos de ketamina, (15) - una bolsita con 1,087 gramos de ketamina, (16) -una bolsita con 0,442 gramos de cannabis con una riqueza del 12%, (17) --treinta y tres comprimidos de MDMA con un peso de 11,3 gramos y una riqueza del 28,1% (18) -cuarenta y cinco comprimidos de MDMA con un peso de 15,51 gramos y una riqueza del 29,6% (19) , -un envoltorio con 0,791 gramos de ketamina (20), diecinueve comprimidos de MDMA con un peso de 6,36 gramos y una riqueza del 31,9% (21) -cinco comprimidos de MDMA con un peso de 1,12 gramos y una riqueza del 51,8%o, (22) - una bolsa con 14,059 gramos de ketamina, (23) -una bolsa con 1,153 gramos de cannabis y una riqueza del 13,4% (24), - una bolsa con 4,04 gramos de MDMA y una riqueza del 26,5%, (25); - una bolsa con nueve comprimidos de MDMA con un peso de 1,97 gramos y una riqueza del 52,3%, (27) - una bolsa con 0,689 gramos de Ketamina, (28) Asimismo, en el momento de su detención el acusado Gervasio llevaba encima 3 comprimidos de Extasis de color azul (31) , un comprimido color rosa (37) y 8 comprimidos color naranja (31) junto a una bolsa de auto-cierre de plástico conteniendo Ketamina y cocaína, 0,233 gramos, con una riqueza del 7,8%, (26).

Y en el registro practicado en los Apartamentos ES VEDRA , sitos en la CALLE000 nº NUM009 de San Antonio, diligencia que tuvo lugar el mismo día (consta el acta al folio 15) y fue ratificada en el acto del plenario por los agentes con CP nº NUM005 , nº NUM008 y nº NUM006 ) se hallaron los efectos, útiles y sustancias que se también se han declarado probados en el relato fáctico.

A la luz de las contestes versiones de los testigos, el Tribunal no tiene dudas de que lo visionado por los policías en el transcurso de la previa investigación eran contactos para la venta de sustancias estupefacientes de comercio prohibido, en los cuales que intervino el acusado Gervasio . A ello se añade el resultado de las diligencias de Entrada y Registro, pues lo que se infiere de la variedad y cantidad de las sustancias prohibidas halladas en el Apartamento Palau (23 gr. de ketamina; 114 pastillas; 22,73gr. de cocaína; 4,95 gr. de MDMA y 2 gr. de marihuana y 2,45 gr de cristal ) junto a bolsitas auto-cierre de las que de ordinario se emplean para la confección de dosis, y una liberta con anotaciones compatibles con una contabilidad en las ilícitas ventas es que dicho acusado Gervasio , poseía tales sustancias para ser destinadas a su distribución y venta a terceros, a través de los actos que fueron vistos por los agentes.

El acusado ha sostenido en su declaración plenaria que es adicto a varias sustancias estupefacientes, en concreto al éxtasis, la ketamina, la cocaína, MDMA y cannabis sólo a veces; y que no toda la droga hallada era de su propiedad, pues compartía el apartamento con varias personas, admitiendo que él tenía unas 20-30 pastillas porque había hecho acopio de sustancias para todo el mes de agosto, Asimismo, ha alegado que trabajaba como relaciones públicas de una Party Boat, vendiendo tickets de entrada para dicha fiesta, lo que explicaría los continuos contactos con personas jóvenes vistos por los agentes y el origen lícito de 190.-€ que le intervinieron.

Su defensa letrada ha puesto de manifiesto en pro de dicha tesis, que la investigación policial no se dirigía hacia su patrocinado, sino hacia el llamado Jose Enrique , lo que unido a que no se llegó a interceptar a ningún comprador, impediría afirmar más allá de toda duda que lo visionado por los agentes fueran contactos con potenciales compradores. En consecuencia, no cabe estimar acreditado que su patrocinado se dedicara a difundir a terceros las sustancias, máxime cuando el mismo acredita su adicción a varios tipos de drogas, como demuestra el análisis de cabello realizado tras su detención, según el Informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología.

No obstante, el Tribunal estima que tal versión, guiada por una lógica intencionalidad exculpatoria, no puede ser acogida, al no tener refrendo en lo actuado, alzaprimándose sobre la misma, el testimonio de los agentes en cuanto no se precia ningún tipo de razón para dudar de lo visionado por estos y de su interpretación como actos de venta a terceros, basada en la experiencia policial y en datos objetivos, como lo es la expresión oída por uno de los agentes en las transacciones; todo lo cual vino a avalarse el resultado de la entrada y registro, pues lo hallado en el apartamento Palau, en el que residía el acusado, habla por sí solo (por la cantidad, variedad, y forma de disposición de las sustancias, unido a la presencia de útiles para confección de dosis individuales ) en cuanto a la finalidad para la cual el acusado las poseía.

Tampoco ha convencido al Tribunal la, alegación del acusado, ya que si como dice consume 4-5 pastillas diarias el acopio declarado (20 ó 30 ) no es suficiente para el periodo que de estancia que esperaba 8segun el mismo ha referido se iba el día 7-de Septiembre.

Por lo demás, consideramos irrelevante la cuestión relativa a la identidad de persona a la que se dirigiera inicialmente la investigación, desde el momento en que los agentes de policía (testigos presenciales respecto de las vigilancias y seguimientos) describen la intervención del recurrente, quien junto a esta otra persona, va y viene de un apartamento a otro, y que interviene en los contactos con terceros, al igual que el tal Jose Enrique , adoptando una actitud vigilante, y siendo que el mismo era un morador del Apartamento Palau.

Además, de los datos ya mencionados, ha de valorarse la variedad de sustancias que portaba entre sus ropas, en el momento de la detención, la presencia de bolsas auto-cierre, y útiles de pesaje, por lo que valorando conjuntamente tales indicios es claro, por tanto, que participaba en el ilícito tráfico, aunque también consumiera sustancias. Y, precisamente, en el contexto probatorio analizado, la actividad como relaciones públicas del Party Boat y de venta de tickets para dicha fiesta, le permitía acceder a posibles compradores.



SEGUNDO.- Respecto del acusado Ricardo , el Tribunal estima, en cambio, que aunque se ha practicado prueba incriminatoria en el acto del plenario, esta no reviste el contenido suficiente para afirmar con la certeza exigible por el derecho a la presunción de inocencia, si dicho acusado participaba y de qué modo en el tráfico ilícito y ello por las siguientes razones.

El acusado es detenido en el interior del domicilio de la CALLE000 , en el que se encuentran las sustancias descritas en el relato fáctico, y en el que como hemos visto los agentes visionan el acceso al mismo del acusado Gervasio y del llamado Jose Enrique . Ahora bien, ha quedado acreditado en el plenario, que en dicho inmueble moraban 4 personas más y también que las sustancias prohibidas se intervienen en las distintas estancias de la vivienda, tal y como se evidencia en el acta de entrada y registro., ratificada por los agentes.

Asimismo, hay que tener en cuenta que, a diferencia de Gervasio , no podemos estimar acreditada la intervención de Ricardo en actos concretos de venta, puesto que los agentes de policía en su declaración, no se han referido al mismo, habiendo manifestado expresamente que las investigaciones se focalizaban en el llamado Jose Enrique y en la persona que le acompañaba, quien resultó ser el co-acusado Gervasio , pero no han mencionado haber visto en los seguimientos y en las vigilancias al acusado Ricardo como persona implicada en contactos con posibles compradores. Tales afirmaciones plenarias corroboran la información que se plasmó en el atestado policial, en el que no se incluye ninguna referencia a este acusado, ni en las vigilancias de la vivienda de la CALLE001 ni en la de la CALLE000 , ni en los seguimientos efectuados por los agentes que, como hemos dicho, se focalizan en el rebelde Jose Enrique y el co-acusado Gervasio .

Es cierto que en el oficio policial en el que se interesa la autorización judicial para la entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 , se menciona que los moradores del piso son un tal Ezequias y un tal Ricardo , pero no se dice nada sobre la procedencia de tal información, ni los indicios concretos que existen frente a los mismos, viéndose en el auto habilitante (folio12) que la justificación de la medida injerente se centra en el resultado de las vigilancias policiales sobre las personas de los investigados Jose Enrique y Gervasio y en el hecho de que se había constatado policialmente que ambos se dirigían con frecuencia a la vivienda de CALLE000 a la que según la hipótesis policial acudían a abastecerse.

En base a ello, y aunque el piso de CALLE000 pudiera ser un punto de suministro, o de venta o pudiera servir para custodiar sustancias del co- acusado Gervasio , y ello puede servir de base indiciaria inicial para analizar una posible intervención del morador de dicho inmueble, como la responsabilidad penal es siempre personal, ante la falta de constancia policial de la intervención de Ricardo en actos concretos de venta, se trata de analizar si los indicios aportados por la acusación son suficientes para afirmar si este acusado en concreto, participaba en las conductas antedichas, cuestión que aboca a valorar su vinculación con las sustancias que había en la vivienda y si era de su propiedad, y si las mismas iban a destinarse por el mismo a su distribución a terceros.

La tesis del acusado es que hacía pocos días que residía en el apartamento y sólo era suya una parte de dicha droga, la cual iba a destinar a su propio consumo personal, pues era adicto a varias sustancias, (cocaína, ketamina y MDMA) habiendo aportado un documento médico acreditativo de que padeció una sobredosis en el año 2015.

En línea con lo anterior, en el acto del plenario (y como ya dijo ante el Juzgado de Instrucción) ha negado dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes, admitiendo la propiedad de 7 gramos de cocaína y diversas pastillas de MDMA, sustancias que según ha dicho, habría adquirido a través de otro compañero de piso llamado Ezequias a quien conoce del colegio. Ha explicado que estaba en Ibiza de vacaciones y como conocía a Ezequias éste le alquiló el sofá del apartamento CALLE000 , donde pasaba una semana tras haber venido de Magalluf. Su pretensión era seguir los partidos de la liga de futbol inglesa junto a otros compatriotas, también ingleses, quienes estaban en el apartamento en el momento de la entrada y registro.

El acusado también ha negado que fueran suyos la droga y efectos hallados en uno de los dormitorios de la vivienda, (según se le atribuye en el acta de entrada y registro) pues ha sostenido que no era su habitación ya que él dormía en el salón, por lo que tampoco es suya la sustancia hallada en la zapatilla intervenida en dicha estancia y cuya propiedad también se le atribuye en el acta.

Estimamos que la versión del acusado (al negar la propiedad de lo hallado en la habitación) ha encontrado cierto aval en la declaración del último de los agentes, quien a preguntas de la defensa ha afirmado que efectivamente recuerda que alguno de los presentes manifestó que dormía en el salón.

Asimismo, se ha descrito la vivienda como un apartamento de dos habitaciones, una de ellas, con cama de matrimonio, y otra con dos camas, existiendo un sofá en el salón. Esta descripción ha sido confirmada por los agentes que practicaron el registro y resulta compatible con lo expresado por el acusado en el plenario, al decir que la primera habitación la ocupaban Belarmino y su pareja, Rebeca , y que la otra habitación estaba ocupada por Ezequias y por Mariano . Estimamos en base a ello que no puede descartarse la afirmación del acusado de que él dormía el salón, incluso pese a que en su declaración ante el Juzgado de Instrucción manifestara que compartía habitación con Ezequias , pues al ser interrogado en el juicio sobre dicha contradicción ha dado una explicación razonable (entonces pensó que le preguntaban sobre si compartía el piso y no sólo la habitación ) aclaración que aparece compatible con el número de camas de la vivienda, en relación al dato de los moradores, con lo declarado por el agente antes citado, y con el propio tenor de lo consignado en el acta de la declaración ante el Juzgado de Instrucción (folio 162) se le pregunta si es cierto que compartía habitación con Ezequias en CALLE000 y manifiesta que sí, pero que también estaban Belarmino y su novia'). Obsérvese que en la pregunta se da por supuesto que moran tres personas en la habitación, el declarante, Ezequias ; por lo que si el acusado añade que también estaban estos dos últimos Belarmino y su novia, no es razonablemente descartable que entendiera que la pregunta se refería al piso en el que todos vivían y no sólo a la habitación. Por otra parte, ante la envergadura física del acusado que pudo comprobar in situ el Tribunal y si en la habitación solo había dos camas, no deja de ser extraño que los tres amigos durmieran en el mismo cuarto, por lo que no es descartable que alguno de ellos lo hiciera en el sofá.

Es cierto que en el acta de entrada y registro se hizo constar que el acusado ocupaba una habitación con Ezequias ('seguidamente se procede al registro de la habitación ocupada por Ezequias ) en la que se halla la sustancia cuya posesión niega el acusado, y donde también se encontró la zapatilla cuya propiedad se le atribuye en el acta.

No obstante, la prueba plenaria sobre tal cuestión, que ha sido expresamente cuestionada, por el acusado no ha resultado concluyente, ya que las respuestas dadas por los agentes a la pregunta de si identificaron las habitaciones y pertenencias, se han referido más a la práctica habitual que el caso concreto, afirmando que normalmente se pregunta a los moradores que identifiquen sus habitaciones. Asimismo, el último de los agentes ha afirmado que había pertenencias por todo y que las iban identificando pero en cambio no consta reflejada la propiedad de la maleta en la que se halló la sustancia en una habitación que se afirma que era compartida con otra persona no enjuiciada. Además y como hemos referido también ha puesto de manifiesto que alguno de los ocupantes dijo que dormía en el salón lo que tampoco se refleja en el acta. A ello se añade que no se menciona nada sobre la ubicación del otro ocupante, el llamado Mariano a quien el Juzgado de instrucción, (y el propio atestado le atribuye morar en dicha habitación).

Todas estas circunstancias, que se han puesto de manifiesto a lo largo del plenario han de proyectarse sobre la valoración de lo afirmado en el acta, gravitando una duda razonable sobre quien ocupaba qué habitación, si tenemos en cuenta que los acusados son ingleses y cuando la suscribieron no estuvieron asistidos por intérprete, conteniendo los autos información contradictoria, o por lo menos no debidamente aclarada en el plenario.

Finalmente, hemos de hacer mención a que uno de los agentes que depusieron como testigos ha referido que nunca había visto tanta sustancia estupefaciente y tan variada. Ahora bien, imaginamos que debió referirse a la totalidad de lo intervenido, incluyendo ambas viviendas y las sustancias interceptadas a la persona fue detenida al acceder al piso de CALLE000 durante el Registro. No obstante, si nos circunscribimos a lo hallado en el Registro del apartamento en el que moraba este acusado, no se refleja en el acta que exista tan abultada cantidad ( dicho evidentemente en relación a la realidad criminal en torno a este delito) máxime cuando parte de la sustancia fue entregada por uno de los ocupantes y se hallaba en el interior de su neceser, otra en la mesita de noche de otro de los moradores, y las cantidades más importantes, junto a la balanza de pesaje, en el cuarto cuyo morador habitual no ha quedado acreditado, siendo que, en cambio, en las zonas comunes y, particularmente, en el salón no se hallaron las cantidades de mayor relevancia.

En definitiva, consideramos que es muy posible que el acusado poseyera la sustancia hallada en la habitación pero no vemos completamente descartable su versión alusiva a que se hallaba en el momento y en el lugar inoportunos, según ha referido en el plenario. Al propio tiempo aporta un documento que aunque fechado con posterioridad (padeció una sobredosis por consumo de múltiples tóxicos en línea con lo declarado) avala el autoconsumo de múltiples sustancias que alega. . En el día del registro, según refiere el acta, estaban presentes en la vivienda un grupo de personas, quienes no fueron investigadas. Es posible que fueran a adquirir sustancias ilícitas, pero no se les intervino ninguna en su poder, aunque sí cantidades elevadas de dinero, cuya procedencia no se investigó tal y como ha puesto de manifiesto la defensa por lo que el dato desnudo de otros aditamentos, relativo a la presencia de estos otros jóvenes en el piso también es interpretable desde la versión que ha dado el acusado.

Asimismo, tampoco podemos contrastar si falta a la verdad cuando afirma que llevaba sólo una semana residiendo en la vivienda, pues como hemos indicado no ha sido determinante al respecto la prueba personal relativa a las vigilancias; ni siquiera por el hecho de que los agentes hayan afirmado que en algunas vigilancias veían que el acusado Gervasio acudiera al piso de CALLE000 , pues ambos acusados han negado conocerse con anterioridad y han referido que se vieron por vez primera con ocasión del procedimiento penal, extremo que ninguna prueba ha contradicho.

Es por ello, que tampoco podemos declarar probado el concierto de ambos acusados para la venta, lo que a su vez deja en duda la vinculación de Gervasio con lo hallado en el apartamento CALLE000 , pues los indicios aportados sobre la base de la información de los agentes no han resultado suficientes para atribuirle la propiedad de todo lo intervenido. De ahí que, conforme declaramos en el relato fáctico limitemos el objeto material, del delito por el que se le condena a Gervasio a las sustancias prohibidas que se hallaban en su apartamento y las que tenía en su poder.

Por lo razonado, en cuanto al acusado Ricardo , la prueba practicada no ha sido suficiente para establecer más allá de toda duda que no sólo consumía sustancia, sino que también, participaba en las ilícitas ventas, lo que nos ha de conducir, con independencia de cuál sea la íntima convicción del tribunal, mucho más cercana a las tesis del Fiscal, a un pronunciamiento absolutorio, pues el derecho fundamental, individual y sustantivo de los acusados, proclamado en el artículo NUM006 de la CE, se compagina desde una perspectiva procesal, con una regla de juicio vinculante para el tribunal sentenciador, en cuya virtud, si del resultado de la prueba practicada ésta no es suficiente para estimar plenamente acreditada la intervención en los hechos de una determinada persona, con relevancia penal, aunque sea posible que ocurrieran tal y como se relata por la acusación, posibilidad no equivale a certeza, por lo que en esta tesitura siempre debe elegirse la opción absolutoria.



TERCERO.- La defensa del acusado Gervasio ha postulado, por la vía indirecta del informe oral, la aplicación al caso del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal , en atención a las circunstancias personales de su defendido tratándose de un consumidor de múltiples sustancias estupefacientes como demuestra el Informe del Instituto Nacional de Toxicología.

Dicho precepto establece que ' los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 '.

Interpretando el mismo el Tribunal Supremo destaca (ST. TS Sala 2ª de fecha 8 Oct. 2012 ) que ' los delitos contra la salud pública para los cuales está prevista esta especial atenuación (que se configura como subtipo privilegiado en función de las circunstancias que se exigen para su aplicación), son fundamentalmente el pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros, y la escasa posesión de tales sustancias preordenada a dicho tráfico .' Más adelante la citada resolución judicial establece que en la aplicación del subtipo ' dos son los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que elsubtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas .' En el caso presente, atendiendo al tenor legal del precepto y a su interpretación jurisprudencial, ha de rechazarse la pretensión de la defensa, ya que ante la elevada cantidad de sustancias intervenidas unida a su variedad, y a la posesión de efectos para la venta y la actividad vista por los agentes, no puede afirmarse la escasa entidad del hecho.



CUARTO.- La defensa ha postulado la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6º del C.P .) habida cuenta del tiempo transcurrido desde la fecha de finalización de la instrucción hasta el enjuiciamiento.

La Sala ha revisado las actuaciones, constando que, efectivamente se han producido demoras en a tramitación de la causa, ya que transcurren 2 años desde el dictado del Auto de apertura Julio oral (en fecha 30-07-2014) hasta el traslado a los acusados para presentar escrito defensa (11-07-2016).

Ahora bien, parte de dichas demoras se hallaban motivadas por la necesidad de traducción de los emplazamientos y del escrito de acusación para su remisión al Reino Unido, país de residencia de los acusados, así como para realizar la notificación en el destino, tratándose de 7 acusados todos ellos de nacionalidad británica, por lo que en la medida de lo estrictamente necesario, a tales efectos, estaban justificadas, pue se trata de un trámite esencial para el avance del procedimiento penal. Con todo, puede verse en la causa que, durante dicha tramitación existen periodos de paralización total. Por ejemplo, 6 meses desde la remisión de los documentos al Servicio de traducción (al folio 303), hasta que se devuelven traducidos (al folio 307), lo que ya no puede considerarse justificado sin que la falta de medios técnicos o personales deba repercutir en el acusado. Además, una vez elevados los autos a la Sala (el día 25-10-2016) y recibidos el día 17-11-2016, se producen otra demoras, debidas en este caso a la multitud de asuntos existentes en el Tribunal. Así, tras dictarse auto de admisión de pruebas en fecha 24-11-2016 , se señaló el juicio mediante diligencia de 21-04-2017 (es decir, 5 meses de paralización en espera de señalarse, fijándose como primera fecha el día 18-10-2017, a un año vista. Dicho acto se suspendió ante la incomparecencia de los demás acusados, señalándose de nuevo para el día 30-11-2017, que se celebró respecto del recurrente, quien como hemos iniciado siempre ha comparecido Por lo razonado se estiman como demoras no atribuibles ni al acusado ni a su defensa, el periodo de 1 año en espera para juicio, y el de 6 meses antes aludido durante la fase intermedia; dilación que conforma la atenuante postulada, en la modalidad de simple, ya que entendemos que no reviste la entidad suficiente para ser estimada como muy cualificada, sin que pueda ser justificación de tal dilación el exceso de carga de trabajo que pesa sobre los órganos judiciales., ya que como dice la ST TS 699/2011 , no es ' un problema de buscar culpabilidades o responsabilidades, sino de constatar tanto esa afectación, como que quien invocó el derecho no ha contribuido a ella ', por lo que el que la causa de esa rémora radique en deficiencias estructurales de la Administración de Justicia y no sea reprochable a personas concretas, no disipa el perjuicio sufrido por esos retrasos.



QUINTO.- En cuanto a la pena concreta a imponer, hemos de partir de la objetiva señalada al tipo básico para sustancias que causan grave daño (de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga).

. Dentro de ella, y ateniéndonos a los criterios que impone el artículo 66.2º del Código Penal , procede la pena en su mitad inferior al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas y dentro de ellas se impondrá la mínima legal de 3 años de prisión, dado que el acusado carece de antecedentes penales.

En cuanto al importe de la multa el señalado en el escrito de acusación ha de rebajarse. Y ello es así, toda vez que el Tribunal sólo ha valorado la sustancia hallada en el domicilio de la CALLE001 y la que llevaba consigo el propio acusado, a las cuales se han aplicado lo criterios de valoración establecidos en el Informe obrante al folio 48 de los autos. Y ello arroja los siguientes valores de mercado: 1.348.-€ las pastillas; 0,789.- e Ketamina en cristal; 46,93.-€MDMA en polvo; 1114,032.-€ Ketamina y 6.-€ marihuana.. Es decir, un total de 2.515.-€ correspondiente al valor de la sustancia estupefaciente imponiéndose la multa en el duplo de su valor, es decir 5.000.-€.

El impago de la multa dará lugar a la aplicación del artículo 53 del Código Penal , fijándose el periodo de 10 días de responsabilidad personal para el caso de impago de la multa.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal procede el decomiso y destrucción de la droga intervenida así como el decomiso del dinero intervenido al acusado al haber quedado acreditada su ilícita procedencia.

SEPTIMO.- En materia de costas procesales es de aplicación la norma del artículo 123 del Código Penal , conforme al cual ' las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta '. En consecuencia, procede imponer al acusado el pago de las devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS libremente a Ricardo del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

CONDENAMOS a Gervasio como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 3 AÑOS de prisión, con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 5.000.-€, con la responsabilidad subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago, así como le condenamos al pago de las costas causadas.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes y metálico intervenidos a los que se dará el destino legal.

Le abonamos para el cumplimiento de la condena todo el tiempo en que hubiera sufrido privación de libertad por razón de esta causa.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación a resolver por el Tribunal Supremo, recurso que podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo declaramos, pronunciamos y mandamos y firmamos.

'Conforme a la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los datos contenidos en esta comunicación y la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.'