Sentencia Penal Nº 109/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 663/2016 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE J A É N

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE SALA PENAL Nº 663/16 (20)

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por las Ilmas SSª. relacionadas al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 109/17

ILMA SRA. PRESIDENTA

Dª. María Jesús Jurado Cabrera

MAGISTRADOS

D. Jesús María Passolas Morales

Dª. María Fernanda García Pérez

En la Ciudad de Jaén, a quince de marzo de dos mil diecisiete.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa tramitada en el Rollo de Sala nº 663/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 67/2016, seguido en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Jaén, por el delito Contra la Salud Pública, contra el acusado Gustavo , mayor de edad, nacido en Noalejo (Jaén), el día NUM000 de 1980, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Luciano y de Carmela , con domicilio en Noalejo (Jaén) en c/ DIRECCION000 nº NUM002 , detenido el día 16 de febrero de 2016 y acordándose su libertad provisional por auto de fecha 17 de febrero de 2016, solvente, con antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Villar Bueno y defendido por el Letrado D. Luis Heredia Barragán.

Ha sido parte ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. María Jesús Lopezosa Rodríguez.

Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

Antecedentes

PRIMERO.-Instruidas las presentes diligencias por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Jaén, se acordó la continuación por los trámites de Procedimiento Abreviado, y realizados los escritos de conclusiones provisionales, se acordó la apertura del juicio oral contra el acusado y tras los oportunos trámites se remitió la causa a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Tras ser turnado a la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, se registro y se designó Ponente, conforme a las normas de reparto, señalándose para la celebración del juicio oral el día 8 de marzo de 2017, admitiéndose la prueba en la forma que consta en las actuaciones, y librándose los oportunos despachos para su practica con citación de las partes, testigos y peritos.

TERCERO.-Celebrado el juicio, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , del que consideraba autor al acusado Gustavo , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , solicitando se le imponga la pena de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 14.000 euros con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas, y que se proceda al comiso del dinero y efectos intervenidos y el comiso y destrucción de la droga.

CUARTO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables, en cuanto la sustancia era para autoconsumo, y en todo caso se aplique el párrafo 2º del art. 368 del Código Penal , moderándose la pena y se aprecie la atenuante de drogadicción del art. 21.1 del Código Penal .

Aparece probado y así expresamente se declara, valorando en conciencia la prueba practicada, que el acusado Gustavo , nacido el día NUM000 de 1980, con D.N.I. nº NUM001 y ejecutoriamente condenado entre otras, en sentencias firmes de 13 de junio de 2011 y 25 de septiembre de 2012, de esta Audiencia Provincial de Jaén , por sendos delitos Contra la Salud Pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 2 años de prisión por cada uno de ellos, estaba siendo objeto de un dispositivo de vigilancia, por la Guardia Civil, por tener fundadas sospechas de que volvía a dedicarse al tráfico de sustancias estupefacientes.

El día 16 de febrero de 2016, en el barrio de las Fuentezuelas de Jaén, agentes de la Guardia Civil intervinieron al acusado una bolsa conteniendo sustancia, que debidamente analizada resultó ser 120,73 gramos de cocaína, con una pureza de 20,15, que iban a ser destinados a su venta a terceros, así como dos teléfonos móviles y la cantidad de 85 euros procedentes de esa ilícita actividad.

La sustancia intervenida alcanza un valor de 6.960 euros.

Fundamentos

Primero.-Los hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de aquellos que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , y a esa conclusión se llega por la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el plenario, valoración que realizamos conforme a las reglas establecidas en el art. 741 de la LECRiminal .

Dicho delito contra la salud pública es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión; se trata de una infracción formal o de mera actividad, consumación anticipada o de resultado cortado con el que se pretende coartar o impedir la expansión ilegal del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, ante el peligro que ello supone para la colectividad, y constituye una figura delictiva en la que la acción típica se concreta en la concurrencia de un elemento finalista, elemento que ha de encuadrarse en alguno de los verbos nucleares del tipo, es decir, promover, favorecer o facilitar aquél ilícito consumo, siendo necesario que tal propósito se materialice en alguna de las modalidades comisivas que describe, esto es, actos de cultivo, fabricación o tráfico, o de la posesión con tal fin, tratándose de sustancia que causa grave riesgo a la salud, o de la posesión con tal fin, tratándose de sustancia que causa grave riesgo a la salud, como es la cocaína, sin que sea preciso para la perfección del delito la efectiva transferencia o cesión a terceras personas, al bastar, como delito de riesgo o de consumación anticipada con la tendencialidad característica del que alberga el propósito de disponer de la sustancia nociva para la salud a fin de hacerla llegar onesoro o gratuitamente a terceras personas.

En este caso concurren la totalidad de los requisitos configuradores del tipo ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 14 de noviembre de 2005 , 8 de febrero de 2006 , 1 de junio de 2007 , 18 de abril de 2008 y 5 de diciembre de 2011 entre otras) como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo; conviene precisar que basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2001 y otras más).

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas, se siguen un sistema enumerativo, bien por remisión a los convenios internacionales firmados y ratificados por España, y en vigor, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos por la determinación administrativa de ser sustancias estupefacientes o psicotrópicas.

En este caso, la sustancia intervenida era cocaína, sustancia incluida en las listas I y IV del Convenio único de las Naciones Unidas de 30 de Marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2005 ).

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo. Este elemento subjetivo ha de inferirse de una serie de circunstancias como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y los medios con que el sujeto cuente que sean incongruentes con su posición económica, su condición de ser o no consumidor de la droga y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antes dichas.

Pues bien, en el presente caso, no se discute la sustancia intervenida, ni que se trata de cocaína, en concreto 120,73 gramos de cocaína de una pureza de 20,15, según informe emitido de análisis obrante al folio 72 de las actuaciones, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( sentencias de Tribunal Supremo de 13 de abril de 2004 y 23 de marzo de 2006 entre otras muchas); si se discute que la droga este destinada al tráfico, es decir, el elemento subjetivo del tipo, por cuanto el acusado Gustavo , en el acto del juicio oral, e incurriendo en diversas contradicciones respecto a la declaración prestada ante el instructor obrante a los folios 44 y 45 de las actuaciones, que más adelante se analizarán, declaró que dicha droga era para su autoconsumo.

A estos efectos debemos decir que el elemento subjetivo del tipo pertenece a la conciencia, al arcano o psique de la persona, por lo que hay que inferirlo de hechos objetivos y externos, y solo a través de inferencias o presunciones, puede ser afirmado, deducido de datos exteriores, objetivos que una vez probados, permitan establecer el nexo causal entre aquellos y las conclusiones que llevan a determinar la finalidad perseguida por el autor.

Así pues el acusado Gustavo , niega en el plenario que el destino fuera la venta a terceros y como después analizaremos, la declaración de dicho acusado no merece ninguna credibilidad a este Tribunal, que llega a la convicción de que el mismo tenía la cocaína que le fue intervenida no para su propio consumo y también para compartir como añadió en el acto del juicio oral, sino para transmitirla a terceros, y a esta conclusión se llega por las propias contradicciones en las que incurre el acusado, por la prueba testifical practicada, documental aportada, siendo la cantidad de cocaína intervenida, una cantidad que excede en mucho de los márgenes admitidos como propios para autoconsumo, y de todo ello, en efecto se desprende que la versión exculpatoria de Gustavo , no se sostiene en términos lógicos y según máximas de experiencia.

Al respecto es doctrina jurisprudencial que como la intención del sujeto es algo que se encuentra en la esfera de su voluntad y que no puede ser directamente aprehendida, ha de deducirse como ya hemos dicho, de las circunstancias que rodean al hecho ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2006 , 30 de noviembre de 2007 , 14 de mayo y 10 de julio de 2008 y 3 de abril de 2009 entre otras muchas); habiéndose igualmente declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar y aun en los casos en que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando la jurisprudencia que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio, y en cuanto a la cocaína, es criterio reiterado en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2007 , de 25 de junio de 2007 y de 1 de octubre de 2003 , entre otras, que el consumo medio diaria de cocaína es de un gramo y medio, de conformidad con el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología (tal cifra de consumo diaria se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001) aceptado también por sentencias de Tribunal Supremo 578/2006 de 22 de mayo y 390/2003 de 18 de marzo , y para cinco días, lo que hace 7,5 gramos.

Por ello, teniendo la cocaína intervenida un peso de 120,73 gramos, con una pureza de 20,15, excede en mucho a la dosis media diaria de un consumidor, y por tanto en el caso de autos, ha de entenderse el delito cometido en su modalidad de tráfico y fravorecimiento y promoción del consumo ilegal, en cuanto la cantidad de la sustancia intervenida no es compatible con el consumo del acusado, quien en este sentido en su declaración prestada ante el instructor manifestó que la cocaína era para él, incurriendo en evidente contradicción con lo manifestado en el acto del juicio oral donde declara que era para él, para la persona que le hizo el favor de llevarlo y para su novia, esto es, para compartir, llamando la atención el que ni siquiera llega a identificar a tales personas, ni tampoco han sido propuestas como testigos.

Al respecto, debe de tenerse en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 , recoge la doctrina jurisprudencial sobre el consumo compartido: 'es doctrina reiterada de esta Sala (recogida entre otras en sentencias del Tribunal Supremo 1102/2003 , 850/2013 de 4 de noviembre ; 1014/2013 de 12 de diciembre ; 360/2015 de 10 de junio ; 493/2015 de 23 de julio o 37/2016 de 2 de febrero ), que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable.

Ahora bien, la aplicación de esta doctrina de creación jurisprudencial, ha quedado sujeta a la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo; 2) el proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo; 3) la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes; 4) los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales; 5) debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo.

En este caso, no se cumplen estas exigencias en cuanto ni siquiera ha resultado acreditado que dicha sustancia fuera también para la persona que lo llevó a comprarla y para su novia, siendo ello solo mera alegación del acusado, sin haber aportado prueba alguna al respecto.

Segundo.-Se plantea por la defensa, por vía de informe, la aplicación del segundo párrafo del art. 368 del Código Penal , solicitando se modere la pena, de forma subsidiaria a su petición de absolución.

Tal planteamiento no puede prosperar ya que, además de la entidad de la cantidad de droga intervenida, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante al señalar que no resulta de aplicación esta atenuación cuando no estamos ante una venta esporádica de drogas, sino que nos encontramos con cierta habitualidad en la dedicación al tráfico, que es lo que ocurre en el caso de autos, en el que el acusado estaba siendo objeto de seguimiento y vigilancia, habiendo sido condenado en dos veces por delito contra la salud pública, encontrándose en libertad condicional en el momento de comisión de los hechos.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de febrero de 2015 , señala que 'como reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2012 , según la doctrina ya establecida por esta Sala, sentencia del Tribunal Supremo 42/2012 de 2 de febrero , el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por la L.O 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no seria procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación.

Con la sentencia del Tribunal Supremo 724/2014, de 13 de noviembre que resume la jurisprudencia de esta Sala en relación a la aplicación de este tipo privilegiado en materia de drogas, puede señalarse las siguientes notas:

1º) El nuevo párrafo segundo del citado art. 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva, escasa antijuridicidad, cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art. 368.2 del Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable, menor culpabilidad, se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado, no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontramos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado, exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, como sucede en este caso, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma'. En definitiva, no encontrándonos en el caso de autos con una actuación esporádica del acusado, sino con una dedicación, haciendo del tráfico de sustancias su medio de vida, no resulta de aplicación la atenuación penologica solicitada.

Tercero.-De dicho delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, es penalmente responsable en concepto de autor el acusado Gustavo , por su participación material, directa y voluntaria en la ejecución de los hechos a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

A dicha autoría, la Sala llega a su plena convicción a través de las citadas pruebas practicadas, por una parte la declaración del propio acusado, quien reconoce la posesión de la cocaína que le fue intervenida, que debidamente analizada resultó ser 120,73 gramos de cocaína con una pureza de 20,15, reconociendo en el plenario que había adquirido sustancias, que no sabía que cantidad había comprado, le dio 200 euros y que se la dio a 12 euros el gramo, incurriendo así en evidentes contradicciones ya que en su anterior declaración realizada ante el instructor, folios 44 y 45 de las actuaciones, manifestó que había entregado 600 euros y que aún le debía, frente a lo alegado en el acto del juicio oral, donde declaró que llevaba 285 euros que había cogido del bar de su novia, declarando entonces que la sustancia era para él, añadiendo en el plenario que era para él, y también para la persona que le hizo el favor de llevarlo, que este no había pagado nada, y para su novia, y que en esa época estaba en libertad condicional, presentándose mensualmente y que no le revocaron por consumir, aunque matizó que no le hacían análisis, pero que consumía 7 u 8 gramos diarios y que su novia también consumía casi lo mismo, y que la sustancia era para su autoconsumo, habiendo sido condenado dos veces; debiendo concluirse respecto de dicha declaración, la carencia de credibilidad por las múltiples contradicciones en que incurre el acusado, entre lo declarado en la fase de instrucción de la causa y lo declarado en el acto del juicio oral.

Por otra parte, los agentes de la Guardia Civil números NUM003 y NUM004 , se ratificaron en el atestado y manifestó el primero que el acusado estaba siendo objeto de seguimiento, unos meses atrás se solicitó unas escuchas que se denegaron por el Juzgado de Instrucción nº 4, pero seguían teniendo quejas de trasiego de personas, por lo que continuaron con la investigación y ese día estaba siendo objeto de vigilancia, siguiéndolo hasta Jaén, e igualmente el segundo de los agentes manifestó que tenían conocimiento y sospechas de que se estaba dedicando a la venta; por lo que se continuo con las vigilancias, ese día lo vieron subir a un vehículo Laguna, llega a Jaén, se le perdió, por lo que decidieron permanecer la vigilancia en el vehículo, decidieron interceptar el vehículo y le intervinieron la reseñada cantidad de sustancia, siendo contundentes en sus afirmaciones, y no hay razón para dudar de su objetividad y credibilidad, constando, además el informe pericial demostrativo de la naturaleza y cantidad de la droga aprehendida, obrante al folio 72 de las actuaciones, y todo ello, en efecto constituye prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 de la Constitución Española que amparaba al acusado.

Cuarto.-En la realización del expresado delito concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal , al haber sido condenado entre otras, en sentencias firmes de 13 de junio de 2011 y de 25 de septiembre de 2012, de esta Audiencia Provincial, por sendos delitos contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 2 años de prisión, por cada uno de ellos.

En consecuencia, concurre la circunstancia antes dicha, pues fue ejecutoriamente condenado con anterioridad por delito comprendido en el mismo Título de este Código, siendo de la misma naturaleza, sin que estemos en presencia de antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

Quinto.-Se solicita por la defensa la apreciación de la atenuante de drogadicción del art. 21.1 del Código Penal .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2006 , recoge la doctrina jurisprudencial acerca de las consecuencias penologicas de la drogadicción, que afecta al ámbito de la imputabilidad, exigiéndose para su apreciación los siguientes requisitos:

a) requisito biopatológico: drogodependencia grave y de cierta antigüedad.

b) requisito psicológico: que produzca en el sujeto una afectación de facultades intelectivas y volitivas, no es suficiente con ser consumidor.

c) requisito temporal: la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia.

d) requisito normativo: la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o como atenuante.

Como señala la Sentencia de Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2005 'en relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, es preciso tener en cuenta lo siguiente: a) con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el art. 20.2, ambos del Código Penal , no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano, para que se entienda siempre atenuada o disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no solo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de el agente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto; b) concretamente, la eximente por intoxicación plena, prevista en el art. 20.2 del Código Penal , exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente; en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste bien en un estado de intoxicación derivada de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto, y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud al hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial;: c) por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el art. 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los 'estados intermedios', la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas; d)la atenuante ordinaria por drogadicción del art. 21.1 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza 'a causa de aquella', es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas de 16-9-2000 y Auto nº 1415/01 de 29 de junio).

También se recoge en la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Auto de 26-4-2012, recogiendo las sentencias 129/2011 y 213/2011 y de 1 de abril de 2013 ) que 'el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal, por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas'.

Asi pues, el consumo por sí solo, en definitiva, no justifica la apreciación de una circunstancia, sea eximente o atenuante, sino que es preciso determinar el grado de afectación del comportamiento del sujeto, afectación que en modo alguno se ha constatado en el caso de autos, por lo que no procede apreciar la atenuante de drogadicción invocada.

Debe de tenerse en cuenta en este sentido que las circunstancias modificativas tienen que estar acreditadas para poder apreciarse y en este caso, el acusado Gustavo manifestó en su declaración prestada ante el Juez instructor, que es consumidor habitual de cocaína, que consume cada día 4 o 5 gramos, aumentando su consumo en el acto del juicio oral donde declara que consume 7 u 8 gramos diarios, y se aporta certificado del psicólogo del Centro Provincial de Drogodependencias de Jaén, de fecha 29 de diciembre de 2016 en el que consta, apertura de historia clínica el 3-12-2010 y seguimiento psicológico con objetivo de deshabituación y prevención de recaídas hasta el 19-3-2012, y documentación de Proyecto Hombre, de fecha 6 de marzo de 2017, que informa que Gustavo ha iniciado tratamiento el día 1 de marzo de 2017 en el programa de tratamiento ambulatorio de Proyecto Hombre Granada; sin embargo, ello no sirve de prueba alguna de su estado cuando cometió los hechos, debiendo de precisarse que la atenuante referida exige que se cometa el hecho a causa de la adicción grave a las drogas, debiendo de tenerse en cuenta además que en la fecha de comisión de los hechos, 16 de febrero de 2016, el acusado se encontraba en libertad condicional, con condición de mantenerse en abstención del consumo, debiendo de presentarse mensualmente, conforme el mismo reconoció en el plenario, así como que no le revocaron dicha condena condicional por consumir, constando el informe de seguimiento, de 1 de marzo de 2016, en el que no consta indicio alguno de consumo de sustancias y por tanto en este caso no tenemos dato alguno del que pueda inferirse que el acusado tuviese afectadas sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos, por lo que no procede apreciar la atenuante invocada.

Sexto.-Del referido ilícito penal no se deriva responsabilidad civil alguna.

Séptimo.-En cuanto a la determinación e individualización de la pena que corresponde imponer al acusado Gustavo , al ser considerado como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud tipificado en el art. 368 del Código Penal , que establece la pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Por ello, al concurrir la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , conforme al art. 66.3 del mismo Código , se impondrá la pena en su mitad superior de la que fija la Ley para este delito.

En consecuencia, la pena a imponer será la de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión, estimando la Sala la proporcionalidad de dicha pena al caso concreto.

En cuanto a la multa proporcional, debe aplicarse la correspondiente del tanto al triplo en relación con el valor de la droga objeto del delito, considerando adecuada y proporcional la multa de 14.000 euros. Se aplica la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a tenor del art. 53 del Código Penal, que se fija en 60 días si no se abona y se impondrá además la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a tenor del art. 54 y 56 del mismo Código .

Conforme al art. 374 del Código Penal , se acuerda el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos.

Octavo.-De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal , y 240 de la LECRiminal , se impone al acusado las costas procesales causadas.

Vistos, además de los citados, los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los artículos 141 , 142 , 279 , 74 , 742 y 792 de la LECRiminal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Gustavo , como autor de un delito Contra la Salud Pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de 4 Años, 6 Meses y 1 Día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 14.000 euros con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga, dinero y objetos intervenidos.

Abonese al acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa en su caso.

Notifiquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer Recurso de Casación, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la LECRiminal .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.