Sentencia Penal Nº 109/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 39/2016 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00109/2017

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: JLG

Modelo: N45650

N.I.G.: 30030 43 2 2012 0166016

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000039 /2016

Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Recurrente: Olegario

Procurador/a: D/Dª ANA LEONOR SEMPERE SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª MARIA JESUS MAYOL GARCIA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 109/2017

Ilmos. Sres.

Don Francisco Navarro Campillo

Presidente

Don Enrique Domínguez López

Doña María Dolores Sánchez López

Magistrados

En Murcia, a catorce de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presenterecurso de apelación 39/16en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Penal núm. 1 de Murcia, de fecha 19 de noviembre de 2015 ,dimanante de las Diligencias Previas núm. 488/2012, Procedimiento Abreviado núm. 93/13, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Murcia, por delito contra la salud pública, contra D. Olegario , D. Simón y D. Victorio , defendidos por la Letrada Sra. María Jesús Mayol García y representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ana Leonor Sempere Sánchez, actuando como parte apelante únicamente el que resultó condenado en instancia D. Olegario , siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal que actúa como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el juzgado de lo Penal número 1 de Murcia, se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2015 , siendo hechos declarados probados'UNICO.-Que los acusados, Olegario , nacido el NUM000 de 1.972, con D.N.I. NUM001 , sin antecedentes penales, Simón , nacido el NUM002 de 1.979, con D.N.I. NUM003 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Victorio , nacido el NUM004 de 1.982, con D.N.I. NUM005 , con antecedentes penales, habiendo sido condenado, entre otras, en sentencia firme de 28 de Febrero de 2.011, por un delito de tráfico de droga, a la pena de prisión de un año y multa, suspendida por cinco años, sobre las 20,50 horas del día 30 de Enero de 2.012, fueron sorprendidos por agentes policiales, cuando se encontraban a bordo de la furgoneta Ford Courrier, YI-....-FG , en un descampado junto a la carretera de Mazarrón en Murcia, transportando 570 gramos de Cannabis sativa, tipo hierba, que portaban en dos bolsas de plástico que Olegario había adquirido para su distribución a terceros. Sustancia que tendría en el mercado un valor de 2.661,9 euros.

A los acusados les fueron intervenidos 286,80 euros en billetes de distinto importe.'

SEGUNDO.-En el fallo de la sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno a Olegario como autor criminalmente responsable del Delito de TRÁFICO DE DROGAS que no causen grave daño a la salud, ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISION, y MULTA DE 3.000 €, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de las costas del presente procedimiento. Se decreta el decomiso de la droga y el dinero ocupados, debiéndosele dar a ambos el destino legal oportuno. Se fija una responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa de tres meses de prisión.

Se decreta la absolución con todos los pronunciamientos favorables de Simón y Victorio .'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la defensa del condenado interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a las demás partes, a fin de que pudieran presentar escritos de impugnación, con el resultado que consta en actuaciones.

CUARTO.- Se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 39/2016, se señaló, finalmente, la deliberación, votación y fallo de la causa para el 14 de marzo de 2017, en que ha tenido lugar.

QUINTO.-En la sustanciación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Dolores Sánchez López, que expresa la convicción del Tribunal.

UNICO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia reacciona la defensa del condenado sosteniendo únicamente como motivo de impugnación error en la valoración probatoria y en consecuencia aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal . En apoyo de ello argumenta en primer lugar, que no se ha practicado prueba alguna que permita concluir que el acusado iba a destinar la sustancia intervenida al tráfico en cuanto que ni los policías le vieron traficar con ella ni se ha tomado tampoco declaración a ningún testigo sobre ello, y en segundo lugar porque la sustancia intervenida, un total de 570 gramos lo era para su propio consumo al existir constancia de su condición de consumidor de 400 gramos al mes.

SEGUNDO.-Con respecto al error en la valoración de la prueba, cabe recordar que, en relación consentencias de instancia condenatorias, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las 'indudables ventajas de la inmediación judicial' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, 'sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal españolno permite la repeticiónde las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone.' La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ),que 'ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio delvisionado de la grabacióndel acto del juicio'. Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , 'en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados,no bastando al respecto la grabación videográfica, cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar acomprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el 'juicio sobre la prueba', es decir,'si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que hayasido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinariay sometida a los principios que rigen dicho acto'(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el 'juicio sobre la suficiencia', es decir,'si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia'; c) el' juicio sobre la motivación y su razonabilidad','es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explícitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

Se invoca en esencia por el recurrente la errónea valoración de la prueba proyectándolo en que la conducta es atípica al ser la sustancia intervenida destinada al autoconsumo. La cuestión planteada en el recurso se centra y versa en esencia sobre el elemento subjetivo del injusto, esto es, si ha resultado probado o no que el acusado tenía el propósito de traficar con la droga que le fue sorprendida por los policías cuando la portaba en el interior del vehículo que conducía. Pues bien, dicho propósito es difícil de acreditar mediante prueba directa por lo que se suele partir de indicios para determinarla, y así se ha atendido a la cuantía de la sustancia aprehendida cuando ésta exceda de un consumo proporcionado del tenedor, la variedad de sustancias, la división de la sustancia en unidades de distribución, la tenencia de instrumentos o material para su elaboración y distribución, los medios económicos y nivel de vida del acusado, la intervención de cantidades elevadas de dinero, su condición de drogadicto o consumidor, etc. ( STS de 7 marzo y 31 de mayo de 1997 , 24 de enero y 21 de marzo de 2000 ,entre otras muchas). Posteriormente tal cuestión ha sido precisada al establecerse cuál es el consumo medio estimado de una persona y la posesión del exceso constituye por ello un indicio relevante para sostener su suministro a terceros.

En el presente caso, se trata de una persona, respecto de la que consta su condición de consumidor según el informe forense obrante a los folios 110 y siguientes de la causa pero que ninguna explicación ofreció respecto a la existencia de la droga que le fue intervenida hasta su declaración en el plenario que no solo reconoce que es exclusivamente suya sino que igualmente lo era para su exclusivo consumo. La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2006, 415/2006 , establece que el destino de la droga ocupado para el propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino que es el destino al tráfico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal Sentenciador. Y en el presente caso como bien apunta el Magistrado de Instancia es la cantidad de la droga intervenida lo que permite deducir la vocación de tráfico no obstante la condición de consumidor del acusado. En efecto, a éste se le incauta un total de 570 gramos de Cannabis Sátiva, tipo hierba que llevaba distribuida en dos bolsas de plástico, con una valoración económica en el mercado ilícito que podría alcanzar los 2.661,9 euros.

En lo relativo a la cuantía de la droga aprehendida, la jurisprudencia ha acudido a la teoría de los excedentes, considerando que la superación de los límites que se estiman adecuados para el propio consumo permite afirmar la finalidad para el tráfico. Si tenemos en cuenta el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 19.01.2001 según el cual la distinción presuntiva entre cantidad destinada al consumo o al tráfico estaría en principio - en el caso de marihuana- en unos 20 gramos diarios, siendo también criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días ( SSTS 578/2006, 22 de mayo y 390/2003 de 18 de marzo ), por lo que alcanzaría unos 100 gramos, aceptándose según el caso hasta 150, resulta que la suma de los gramos intervenidos al acusado supera notablemente la cantidad orientativa indicada jurisprudencialmente, por lo que hay motivo para concluir que la marihuana tenía como destino su distribución a terceros en vez del consumo propio, afirmación ésta que solo mantuvo en el acto del plenario al acogerse a su derecho a no declarar en sus anteriores declaraciones en sede policial y en instrucción.

La conclusión que alcanza esta Sala se respalda igualmente en el hecho de no constar que el acusado dispusiera de capacidad económica suficiente que le permitiera la adquisición de tal cantidad de droga que superaría además, tomando como cierta su versión, lo que precisaría para su consumo en un mes, tiempo que se estima ciertamente excesivo para el acopio, resultando cuanto menos llamativo que manifestando que había cobrado unos 400 euros se gastara 300 euros en la droga cuya valoración económica en el mercado excede notablemente de dicha cantidad.

En definitiva, no asiste razón al recurrente cuando sostiene que no hay elementos de prueba suficientes para alcanzar la conclusión condenatoria ya que en el presente caso no solo se le interviene una cantidad que supera en exceso lo que puede entenderse adecuado para el propio consumo sino que tal cantidad de droga la llevaba distribuida en dos bolsas y que previamente se había preocupado de pesar en una farmacia según consta al folio 22 de las actuaciones, sin que por otra parte el informe forense referido al acusado haga referencia alguna a un consumo superior por su parte que implicara tener en cuenta una variación de los parámetros jurisprudenciales tomados en consideración para la apreciación del autoconsumo y que justificara tal cantidad de sustancia incautada, contrariamente a ello, en dicho informe el propio acusado relata que consume de 5 a 6 porros diarios, por lo que aun partiendo de gramo de marihuana por porro, la cantidad total que precisaría al mes sería de 180 gramos, cantidad muy por debajo aún de la que realmente poseía.

En consecuencia, los indicios tomados en consideración por el juzgador de instancia se estiman suficientes para la convicción condenatoria. Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se detallan las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del recurrente, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral), es claro no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad, así como la concreta calificación jurídica de los hechos.

El análisis del Tribunalad quempuede profundizar sobre la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el Jueza quo, considerando los extremos relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados (coherencia), en definitiva, ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas. Por tanto, la valoración de la prueba efectuada en la sentencia es lógica y palmaria; por lo que procederá la desestimación del recurso.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Olegario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Murcia, de fecha 19 de noviembre de 2015 , debemosCONFIRMARla misma declarando de oficio el abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.