Sentencia Penal Nº 109/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 61/2018 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00109/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
Teléfono: 969224118
Equipo/usuario: HMC
Modelo: 213100
N.I.G.: 16078 41 2 2012 0036618
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000061 /2018
Delito: LESIONES
Recurrente: LETRADO DEL CONSORCIO DE COMPENSACION DE SEGUROS, Augusto , Avelino
Procurador/a: D/Dª , YOLANDA SEGOVIA RUBIO , CRISTINA PRIETO MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª , LUIS VALENTÍN BACHILLER LASERNA , AURELIO ARANDA ALCOCER
Recurrido: AXA SEGUROS GENERALES S.A., Camilo
Procurador/a: D/Dª MARIA ISABEL HERRAIZ FERNANDEZ, MARIA TERESA GOMEZ CARRASCOSA
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER MEDINA ROMERO, MARIA JESUS LOZANO GOMEZ
Sentencia.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
APELACIÓN PENAL Nº 61/2018.
Juicio Procedimiento Abreviado nº 77/2013
Juicio Oral 302/14
Juzgado de lo Penal número 2 de Cuenca.
Ilmos. Sres.:
Presidente:
SR. MARTÍNEZ MEDIAVILLA
Magistrados:
SRA. CABREJAS GUIJARRO.
SR. CASADO DELGADO

Ponente: Sra. CABREJAS GUIJARRO.
S E N T E N C I A Nº. 109 /2018.
En la ciudad de Cuenca, a cinco de Octubre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Oral nº 61/2018,
procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de esta capital y en virtud del recurso de apelación interpuesto
por D. Avelino , representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. Cristina Prieto Martínez, D. Augusto
representado por Dña. Yolanda Segovia Rubio, el CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS contra
la Sentencia pronunciada por dicho Juzgado de lo Penal en fecha 20 de Febrero de 2018,, con Auto de
Aclaración dictado con fecha 27 de febrero de 2018 figurando como parte apelada el MINISTERIO FISCAL
y la compañía AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS quienes impugnaron los
recursos interpuestos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña CABREJAS GUIJARRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 20 de febrero de 2018, en la que se declaran los siguientes hechos probados: ' Queda probado y así se declara expresamente, que el día 19 de noviembre de 2012, sobre las 11:00 horas, el acusado Avelino , mayor de edad, con D.N.I nº NUM000 y antecedentes penales no computables, circulaba al volante del vehículo con matrícula ....-MMZ , propiedad de Camilo y que carecía de seguro obligatorio de responsabilidad civil, y al llegar a la altura de un paso de peatones existente en la calle San Ignacio de Loyola, por no ir debidamente atento a las circunstancias del tráfico, lo pasó sin percatarse de que estaba cruzando el mismo el peatón Augusto (4 de junio de 1940) junto a su perro, atropellándolo, quedando éste lesionado en la calzada, pese a lo cual el acusado se dio a la fuga sin detenerse a prestar auxilio a la víctima y sin comprobar que recibía asistencia.

Como consecuencia de estos hechos, Augusto sufrió una lesión consistente en fractura del cotilo femoral del miembro inferior izquierdo, que precisó para su curación de tratamiento médico, y que tardó en curar 160 días de los que 26 días estuvo hospitalizado, 75 días estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y 59 días no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, y que le dejaron unas secuelas consistentes en artrosis postraumática y perjuicio estético ligero.

Asimismo, durante los días que estuvo el lesionado imposibilitado para realizar sus ocupaciones habituales precisó ayuda para las actividades diarias teniendo que contratar los servicios de una empresa dado que su esposa por su edad y estado de salud no podía prestar la ayuda necesaria a su marido, y tuvo adquirir una serie de artículos (andador, asiento de baño y asa de ducha, etc) lo que le generó unos gastos por importe de 3.617,11 euros.' El Fallo de la Sentencia recurrida presenta el siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Avelino como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.1º del Código Penal en su redacción actual, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, a las penas de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y DOS AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES; y como autor criminalmente responsable de un delito de omisión del deber de socorro previsto y penado en el artículo 195.1 y 3 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y al pago de las costas procesales. Que debo condenar y condeno a Avelino y al Consorcio de Compensación de Seguros a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Augusto en la cantidad de 17.320,35 euros en concepto de responsabilidad civil. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Camilo . Que debo absolver y absuelvo a AXA de los pedimentos de carácter civil formulados contra la misma, con declaración de las costas de oficio.' En un posterior Auto de Aclaración de fecha 27 de febrero de 2018 se acordó: 'la aclaración de la Sentencia dictada por este Juzgado en el sentido de añadir que no hay lugar a condenar al Consorcio de Compensación de Seguros a abonar los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.'

SEGUNDO.- Que, notificada la anterior Sentencia a las partes, D. Avelino , representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. Cristina Prieto Martínez, D. Augusto representado por Dña. Yolanda Segovia Rubio, el CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS interpusieron recurso de apelación contra la referida Resolución. Los recursos versan sobre los siguientes alegatos : El recurso interpuesto por Doña CRISTINA PRIETO MARTINEZ, Procuradora de los Tribunales, en representación de Don Avelino se fundamentaba en : error en la apreciación de las pruebas e infracción del derecho a la presunción de inocencia del art.24,2.CE.; quebrantamiento de las normas y garantías procesales y del derecho de defensa; infracción de normas del ordenamiento jurídico; insuficiencia de la atenuación de las penas impuestas por efecto de la atenuante de dilaciones indebidas.

El recurso interpuesto por Dª. YOLANDA SEGOVIA RUBIO, Procuradora de los Tribunales y de D.

Augusto , las causas de alegación radicaban en : infracción del artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro y artículo 11 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor ; infracción del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro por inaplicación de la regla 9º; infracción del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro por aplicación indebida de la regla 8º de su artículo 20 .

El recurso interpuesto por el Consorcio de Compensación de Seguros se concretaba en la vulneración de preceptos legales contenidos en la Ley de Contrato de Seguro ( Art. 1, 3, 8 y 76 entre otros), Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (artículo 11).



TERCERO.- Que el MINISTERIO FISCAL impugnó el recurso interpuesto por D. Avelino , adhiriéndose al formulado y por D. Augusto y por el CONSORCIO DE COMPENSACIÓN y la entidad AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS impugnó el recurso formulado por el CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS Y D. Augusto interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.



CUARTO.- Que, elevadas las actuaciones a este Tribunal, por la Sala se procedió a la formación del pertinente rollo, (al que correspondió el número 31/2018). Finalmente, se señaló deliberación, votación y fallo para el 27.09.2018.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la Resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la Resolución recurrida y:
PRIMERO.- Procede analizar los distintos motivos alegados por los diferentes recursos de apelación.

Comenzando por el recurso de apelación formulado por el acusado D. Avelino cuyas alegaciones versaban sobre: error en la apreciación de las pruebas e infracción del derecho a la presunción de inocencia del art.24,2.CE.; quebrantamiento de las normas y garantías procesales y del derecho de defensa; infracción de normas del ordenamiento jurídico; insuficiencia de la atenuación de las penas impuestas por efecto de la atenuante de dilaciones indebidas, procede desestimar el mismo por las siguientes razones: El primer motivo alegado por el recurrente se fundamenta en la infracción del principio de presunción de inocencia, entendiendo que hay un error en la apreciación de la prueba practicada.

A su parecer, los resultados de la prueba practicada son manifiestamente insuficientes para poder declarar probado que el día 19 de noviembre de 2012, sobre las 11:00 horas, el acusado Avelino , circulaba al volante del vehículo con matrícula ....-MMZ , propiedad de Camilo y que carecía de seguro obligatorio de responsabilidad civil, y que al llegar a la altura de un paso de peatones existente en la calle San Ignacio de Loyola, por no ir debidamente atento a las circunstancias del tráfico, lo pasó sin percatarse de que estaba cruzando el mismo el peatón Augusto junto a su perro, atropellándolo, quedando éste lesionado en la calzada, pese a lo cual el acusado se dio a la fuga sin detenerse a prestar auxilio a la víctima y sin comprobar que recibía asistencia.

Pues bien, conviene recordar que uno de los fines esenciales del enjuiciamiento criminal es determinar cuál de las hipótesis fácticas que integran el objeto del proceso, a la luz del cuadro probatorio, reúne condiciones de verificabilidad que le permitan ser declarada como la tesis probada. Cuando de lo que se trata es de declarar acreditado de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, más exigente de tal manera que la conclusión fáctica del Tribunal se presente como la más próxima a lo acontecido más allá de toda duda razonable.

Ello implica, como consecuencia, la necesidad de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto, de tal manera que las hipótesis defensivas aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria. A este respecto, la Jurisprudencia Constitucional - STC 220/98, 5/2002. 105/2016- ofrece valiosos instrumentos determinativos de la suficiencia de la conclusión fáctica cuando aquella proviene de prueba indirecta o indiciaria, si bien no existe ningún inconveniente epistemológico para trasladar dicho test de suficiencia a cualquier tipo de conclusión probatoria.

No obstante lo dicho, no basta la presentación argumental de hipótesis contradictorias para que el Tribunal deba descartar la que contenga carga incriminatoria. La mera constancia de posibilidad de acontecimiento de la hipótesis defensiva no sirve para neutralizar la operatividad de la hipótesis acusatoria. Lo meramente posible no impide fijar hechos probados alternativos cuando el cuadro probatorio permite reducir esencialmente la 'tasa' de incerteza de la que se parte en el arranque de todo proceso.

En el presente supuesto, el argumento esencial se fundamenta en la ausencia de testigos presenciales del atropello que hayan depuesto en el acto de juicio y en la negación por el acusado de haber sido autor del atropello.

Se hace preciso apuntar que en los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los jueces, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal.

Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena, debe ser el resultado de la aplicación de reglas de racionalidad social, exteriorizables, justificables y justificadas.

Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza . De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

En el caso que nos ocupa, dicho grado de correspondencia en el hecho que se declara probado ha sido claramente alcanzado.

En efecto, la valoración de la actividad probatoria producida en la instancia permite identificar la presencia de un notable número de elementos indiciarios cuya lógica ilación conduce a afirmar la participación del recurrente en los hechos, objeto de acusación.

En efecto, la prueba suficiente, la que posibilita destruir en condiciones constitucionalmente aceptables la presunción de inocencia, es la que permite reconstruir en términos de certeza suficientemente aproximativa tanto la realidad del hecho justiciable como la participación en los mismos de la persona contra las que se dirige la acusación.

Es cierto, como se afirma en el recurso, que ninguno de los testigos observaron directamente el atropello, pero cierto es también que dicha indeterminación del resultado de la prueba directa no impide afirmar la realidad del hecho mediante un mecanismo inferencial a partir de los indicios suministrados por la actividad probatoria desarrollada.

En este sentido, debe recordarse que la suficiencia incriminatoria que proporciona dicho método probatorio puede alcanzarse siempre que los indicios que suministre sean plurales, estén acreditados por prueba directa, que se presenten como periféricos al dato fáctico a probar, que sean interrelacionables y que la ilación del hecho base al hecho consecuencia se presente lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierta a las otras hipótesis de producción en meras posibilidades carentes de condiciones de realidad (vid. SSTC 174/1985, 175/1985, 229/1988, 107/1989, 384/1993, 206/1994 24/1997, 137/2002, 135/2003).

En el caso de autos se dan todas y cada una de las condiciones de eficacia acreditativa de la prueba indirecta, que la jueza de instancia se encarga de analizar desde una inobjetable racionalidad valorativa.

El acusado reconoció conducir el vehículo identificado como instrumento del atropello en la sentencia el día y la hora referida, y por el lugar exacto donde se produjo el mismo; el vehículo apareció aparcado con daños en el cristal delantero , los cuales, sin razón aparente estaba cubiertos con unas hojas, ocultándose a la vista pública. Las cámaras que consultaron los agentes policiales reflejan el cruce a la hora del atropello de un vehículo de las mismas características que el que conducía el acusado por el lugar de los hechos con un coche de bomberos , cuyo conductor declaró en el acto de juicio reconociendo que al pasar por el lugar del atropello a la hora fijada encontró a un hombre tirado en el suelo en el paso de peatones , sin que en ese momento aun nadie hubiera acudido en su ayuda, lo que indica que en ese momento el atropello se acababa de producir. Se añade por el agente de policía que el vehículo conducido por el interesado tenía un dispositivo muy poco habitual que lanzaba un destello rojo, destello que se aprecia en el vehículo grabado y que les llamó poderosamente la atención.

La consecuencia no puede ser otra, que la ya anunciada: La declaración de condena se basa en prueba suficiente, respetuosa con las exigencias del principio de presunción de inocencia. El cuadro de indicios descrito es lo suficientemente significativo, para construir una inferencia sólida y altamente conclusiva de que, en efecto, el inculpado atropelló al denunciante como relatan los hechos probados de la sentencia recurrida.

No identificamos, por tanto, atisbo alguno de lesión del derecho a la presunción de inocencia.



SEGUNDO: Por lo que a la calificación de la imprudencia se refiere el Código Penal, en su versión vigente, contempla dos tipos de imprudencia: grave y menos grave. Desaparece la mención de la imprudencia leve como categoría típica.

La descriptiva sentencia de Tribunal Supremo 133/13 de 6 de febrero señala que 'la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo).

Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.' En cuanto al riesgo generado por el agente, la conducción se trata de una actividad reglada por normas administrativas, y que, en aras de la protección de, por ejemplo, los peatones, existen una serie de disposiciones entre las que se encuentran las que regulan su prioridad de paso y que, como contrapartida, imponen deberes de obligado cumplimiento a los conductores.

Uno de los más paradigmático es la regulación del paso a través de los pasos de peatones y como no, de los semáforos. Partiendo de aquí, no es lo mismo causar una lesión como consecuencia de un golpe entre vehículos por no guardar la distancia de seguridad o por realizar una maniobra incorrectamente, que atropellar a un peatón que pasaba por un paso de cebra. Es una de las normas elementales de tráfico la prioridad de paso del peatón .

En el presente caso se ha declarado probado que el atropello se produjo cruzando la víctima el paso de peatones perfectamente señalizado tanto por marcas en el suelo como por señales verticales, por lo que la gravedad de la imprudencia queda claramente manifiesta .



TERCERO: Por lo que a la condena por un delito de omisión del deber de socorro, también objeto de impugnación a través del recurso, poco puede añadirse a lo expuesto y razonado por la juez de instancia, especialmente sobre la concurrencia de los requisitos, habiéndose declarado probado el atropello, su marcha del lugar del accidente sin detener su conducción obviando la situación en la que quedó el peatón lo que resulta una conducta claramente incardinable en el tipo objeto de sentencia; más por lo que a la concurrencia del desamparo de la víctima negada por el recurrente, procede recordar que el hecho de que en el lugar del atropello existieran otras personas, de la declaración del bombero que circulaba por el mismo lugar inmediatamente después del atropello se desprende ( hasta el extremo de cruzarse con el acusado) que en el momento en que el mismo acusado abandonó el lugar nadie estaba auxiliando a la víctima, siendo objeto de reproche penal el insolidario proceder del condenado; todos los presentes , por el principio de solidaridad que protege el tipo penal , tenían obligación de acudir en auxilio de quien así lo necesitaba por encontrarse herido en el suelo después del atropello, todos los allí presentes que se percataron de tal situación, sin que la mera presencia de unos pudiera excusar a los otros de su deber de socorrer; pero más que ningún otro estaba obligado a auxiliar quien había sido causa del accidente y especialmente por haberlo sido como consecuencia de su comportamiento imprudente. La intervención del acusado causando las lesiones de la víctima en virtud de una conducta negligente, produce un deber de asistencia a quien se encuentra desamparado y en peligro manifiesto y grave, superior en intensidad al que tienen las otras personas que, ajenas al suceso, pudieran allí estar presentes conociendo tal situación de la víctima. El delito se consuma desde el momento en que se marchó del lugar el causante del accidente cuando nadie estaba prestando ningún auxilio a la víctima. El que tal auxilio pudiera producirse después no puede incidir en la realidad de un delito que ya antes había quedado perfeccionado.



CUARTO.- Por lo que al quebrantamiento de las normas y garantías procesales del derecho de defensa que la parte recurrente alega, entiende se produjeron al ' obligar' al acusado a declarar contra sí mismo por la Policía Municipal de Cuenca sin concurrir las garantías legales, entre ellas la asistencia de letrado durante su desarrollo.

Como tiene establecido el TS (por ejemplo en la STS 301/2013, de 18 de abril 2013) ), el art. 11.1 de la L.O.P.J establece que 'en todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'; la prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo, o indirecto, pretende, en primer lugar, otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, en segundo lugar, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los responsables de la investigación criminal.

Con carácter general la prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior, para asegurar que la prueba ilícita inicial no surte efecto alguno en el proceso.

Prohibir el uso directo de los medios probatorios ilícitos y permitir su aprovechamiento indirecto, vacía la norma de contenido efectivo, pues la utilización de procedimientos inconstitucionales acaba indirectamente surtiendo efecto ( STS 301/2013, de 18 de abril ).

El Tribunal Constitucional, cuya doctrina en esta materia nos vincula ( Art. 5 1º LOPJ ), ha matizado la aplicación del Art. 11 LOPJ , en función de la extensión que su propia jurisprudencia iba otorgando a las violaciones constitucionales en materia probatoria y las consecuencias anulatorias que esta extensión podía determinar en caso de aplicación ilimitada del efecto indirecto, desarrollando la doctrina de la conexión de antijuridicidad, en la STC 81/98, de 2 de abril , dictada por el Pleno.

La conexión de antijuridicidad supone el establecimiento de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. Pero esta conexión no es meramente causal sino que admite excepciones, que se traducen en la práctica en limitaciones de la prohibición absoluta de valoración de las pruebas indirectamente derivadas de una infracción constitucional.

Es decir que para evitar extender hasta el infinito el efecto prohibitivo derivado del artícu lo 11.1 LOPJ ., de forma que no se estima proporcionada a la relevancia de la infracción inicial, se admiten excepcionalmente factores de corrección. Este criterio del Tribunal Constitucional coincide, en líneas generales, con las doctrinas vigentes en el Derecho Comparado sobre esta materia ( STS 811/2012, de 30 de octubre y STS 301/2013, de 18 de abril ).

El juego de regla general y excepción se deriva de que la prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las garantías, que impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales, y además en nuestro ordenamiento esta prohibición constituye un mandato legal específico ( art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Por ello la prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas constituye la regla general, que solo cabe exceptuar cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las razones que justifican su utilización.

Sin necesidad de entrar a valorar si las declaraciones del acusado ante la Policía Local pueden o no calificarse como manifestaciones espontaneas, en aplicación de doctrina expuesta hemos de concluir que las declaraciones referidas en nada han sido determinantes o valoradas como prueba incriminatoria. El acusado en el acto del plenario declaró con claridad y con todas las garantías que conducía el vehículo a que se referían las preguntas al mismo formuladas el día, la hora y en el lugar también objeto de las manifestaciones , negando tan solo su implicación en el atropello, por lo que , no habiendo sido valorada, ni cualificada ni básicamente la declaración realizada ante la Policía Local para fundamentar la sentencia condenatoria ni de manera directa ni por conexidad, no procede la estimación del motivo impugnatorio, al no concurrir la vulneración de lo establecido en el art. 11.1 de la LOPJ.



QUINTO: Queda por último entrar a valorar el último motivo esgrimido por la primera recurrente, la insuficiente reducción de las penas impuestas por efecto de la atenuante de dilación indebida.

Así la Sentencia apelada apreció la atenuante en aplicación del art. 66.1.2º del CP , mas no como muy cualificada, habiéndose producido un retraso de cinco años desde la fecha de comisión de los hechos y su enjuiciamiento , noviembre de 2012 a noviembre de 2015.

Pues bien, como viene estableciendo el TS Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 416/2013 de 26 Abr. 2013, 'para apreciarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ). ' No concurriendo otra circunstancia extraordinaria mas allá del transcurso del tiempo y en aplicación de la doctrina expuesta, no ha lugar al acogimiento del motivo de apelación alegado.



SEXTO: Entrando en el estudio del recurso de apelación interpuesto por D,. Augusto son tres los motivos alegados todos ellos relacionados con las responsabilidad civil impuesta al Consorcio de Compensación de Seguros por entender no vigente la póliza de seguro concertada con la entidad AXA SEGUROS GENERALES: infracción del artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro y artículo 11 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor ; infracción del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro por inaplicación de la regla 9º; infracción del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro por aplicación indebida de la regla 8º de su artículo 20 .

El motivo esencial de impugnación se concreta en la alegación de que nos hallamos ante un supuesto en el que el vehículo implicado en el atropello, se encontraba asegurado mediante un contrato suscrito con la compañía AXA, seguro que se correspondía con la cobertura de un seguro obligatorio del automóvil cuyos mínimos son indisponibles , impidiendo el art. 76 de la LCS oponer frente al tercero perjudicado por el siniestro aquellas limitaciones o delimitaciones que se hayan pactado en el ámbito del seguro de responsabilidad voluntaria entre asegurador y asegurado.

La sentencia establece que '.... consta de la actividad probatoria desplegada que, al tiempo del accidente, la póliza de seguro de Axa no cubría la responsabilidad civil derivada del mismo al tratarse de un seguro de flota de vehículos de ocasión, que sólo cubría riesgos de circulación y en el que expresamente se había pactado que el riesgo asegurado consistía (cláusula delimitadora y no limitativa) en demostraciones de compra siempre que 'el conductor en el momento del siniestro sea uno de los vendedores/demostradores nominados en el presente contrato o el eventual comprador del vehículo si está acompañado por uno de dichos vendedores/demostradores. El siniestro se produzca dentro del horario comercial, excluyendo específicamente los siniestros ocurridos entre las 22 y las 8 horas. Igualmente cubría los usos propios de la actividad de la empresa relacionados con tareas relativas a reparación, inspecciones ITV, carrozados, mantenimiento y limpieza, siempre además que lo condujera un empleado del tomador en horario laboral, y traslados en las mismas condiciones y el siniestro se produzca a menos de 100 Km de la ubicación de la empresa. Igualmente se extendió el seguro al propietario o gerente de la entidad demandada bajo la fórmula 'ampliación cobertura del vehículo ocasión a conductor gerente'. Así pues, el seguro existente no era un seguro obligatorio de responsabilidad civil, que no cubría el siniestro acontecido, resultando que además, el vehículo había sido vendido a un tercero ( Camilo ).' La parte recurrente parte de que el seguro concertado no tiene limitaciones del riesgo cubierto, no obstante las pactadas , en tanto se trata de un seguro obligatorio que ha de operar frente al tercero perjudicado como un seguro estándar no sometido a modalidad alguna.

La sentencia por el contrario parte de la falta de cobertura del riesgo producido, sin que pueda aplicarse la inoponibilidad regulada en el art. 76 de la LCS en tanto no hay seguro operativa al no hallarse el siniestro dentro de los marcos de cobertura del seguro concertado.

Efectivamente como establece la STS de 11 de septiembre de 2006 , las cláusulas delimitadoras del riesgo son, aquéllas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla. La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial. La STS de 2 de marzo de 2.017 indica: 'Desde un punto de vista teórico, la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas parece, a primera vista, sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido.' La sentencia 853/2006, de 11 de septiembre, sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de esta Sala 1.ª, (verbigracia sentencias núm. 1051/2007, de 17 de octubre; y 598/2011, de 20 de julio ), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (I) qué riesgos constituyen dicho objeto; (II) en qué cuantía; (III) durante qué plazo; y (IV) en que ámbito temporal.

Otras sentencias posteriores, como la núm. 82/2012, de 5 de marzo, entienden que debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, como dijimos en la sentencia núm. 273/2016, de 22 de abril, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes).....

La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora ( sentencia núm. 273/2016, de 22 de abril ).

El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares'.

La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquéllas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial ( SSTS de 2 de febrero 2001 , 14 de mayo de 2004 y 17 de marzo de 2006 ) [...

Al establecerse en el seguro concertado una delimitación clara de la cobertura mediante clausula delimitadora, afectante a la determinación del riesgo que se cubre, apartado 3.2, el ámbito territorial, subjetivo y circunstancial , y no haberse desarrollado el accidente dentro de los parámetros delimitados, ha de concluirse , como lo hace la juzgadora de instancia la inexistencia de cobertura del seguro concertado con la entidad AXA, razón por la que no podemos hablar de la inoponibilidad a terceros establecida e el art. 76 de la LCS , aplicable dentro de los ámbitos de cobertura previamente establecidos de la póliza objeto de estudio.

SEPTIMO: El segundo motivo alegado se residencia en la alegación de la no concurrencia del supuesto previsto en el apartado noveno del art. 20 de la LCS.

Dicho precepto establece que ' Cuando el Consorcio de Compensación de Seguros deba satisfacer la indemnización como fondo de garantía, se entenderá que incurre en mora únicamente en el caso de que haya transcurrido el plazo de tres meses desde la fecha en que se le reclame la satisfacción de la indemnización sin que por el Consorcio se haya procedido al pago de la misma con arreglo a su normativa específica, no siéndole de aplicación la obligación de indemnizar por mora en la falta de pago del importe mínimo. En lo restante cuando el Consorcio intervenga como fondo de garantía, y, sin excepciones, cuando el Consorcio contrate como asegurador directo, será íntegramente aplicable el presente artículo.' Pues bien, dicha alegación debe ser rechazada, al no haberse acogido la aplicación de dicho precepto en los fundamentos de la sentencia de instancia, en la que, a través de su Auto de Aclaración de 28 de febrero quedó sentado que la no condena al Consorcio de Compensación de Seguros al pago de los intereses de demora traía como causa la aplicación del apartado octavo, esto es la apreciación de causa de justificación.

OCTAVO: El recurrente alega a su vez como tercer motivo, la obligación del Consorcio de Compensación de Seguros del pago de los intereses de demora previstos en el art. 20 de la LCS , al no considerar que concurre, como así lo aclaró la Sentencia de instancia en su Auto de fecha 27 de febrero de 2018, la causa de justificación prevista en el aparatado nº 8 del referido artículo.

Efectivamente el TS tiene establecido que ''Según el artículo 20.8 de la LCS , el recargo de los intereses por mora del asegurador tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora. En su interpretación, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso ( SSTS 13 de junio de 2007 ; 26 de mayo y 20 de septiembre 2011 )'. Sentencia de 25 de Enero del 2012, .

Sobre la incertidumbre también ha declarado la Sala que no la integra la mera discrepancia en las cuantías reclamadas. Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 489/2016 de 14 Jul. 2016.

A la hora de determinar qué ha de entenderse por causa justificada a los efectos de la aplicación de la regla octava del artículo 20 LCS , en la redacción dada por la Disposición Adicional sexta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, esta Sala (SSTS de 17 de octubre de 2007, 18 de octubre de 2007, , 6 de noviembre de 2008 , 16 de marzo de 2010 , 7 de junio de 2010 , 29 de septiembre de 2010 y 1 de octubre de 2010, ha excluido su apreciación cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación del asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio que para aquellos deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación, sin que lo expuesto impida que la aseguradora pueda obtener de forma efectiva su tutela jurídica en el pleito, que, de prosperar su oposición, conllevará la devolución de la cantidad satisfecha o previamente consignada, por ser total o parcialmente indebida.

En esta línea viene declarando esta Sala que si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para vencer la oposición de la aseguradora se hace necesario examinar la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por la AP, a quien, como declara reiteradamente la jurisprudencia, corresponde la fijación de los hechos probados y las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada, siendo criterio de esta Sala al respecto, que ni la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituye causa en sí misma justificada del retraso, ni óbice para imponer a la aseguradora los intereses cuando no se aprecia una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar (por todas, STS 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006), por ejemplo, por afectar las dudas a la realidad del siniestro o su cobertura. Por el contrario, no tienen esa consideración ni la discrepancia en torno a la cuantía indemnizatoria cuando se ha visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la rápida tasación del daño causado, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación, ni la suscitada en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia de conductas culposas ( STS 12 de julio de 2010, RC n.º 694/2006).

Por tanto, ahondando en los argumentos expuestos en la sentencia de instancia, y siendo objeto de la presente Litis, entre otros, la existencia o no de cobertura de la póliza suscrita por la aseguradora AXA, llamada inicialmente a los autos, a la vista de la certificación FIVA , y de la póliza suscrita aportada a los autos, ha de entenderse que concurre el supuesto exonerador del aparatado nº 8 del artículo 20 de la LCS.

NOVENO: Por último y por lo que al recurso formulado por el Consorcio de Compensación de Seguros, ha de entenderse coincidente de manera sustancial con el formulado por la parte denunciante y por tanto procede hacer una remisión a los fundamentos quinto y siguientes de la presente resolución .

DECIMO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por D. Avelino , representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. Cristina Prieto Martínez, D. Augusto representado por Dña. Yolanda Segovia Rubio, y el CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS contra la Sentencia dictada con fecha 20 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca CONFIRMANDOLA en su integridad .

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabrá interponer recurso alguno.

Esta Sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otro ejemplar de la misma a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.