Sentencia Penal Nº 109/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3031/2018 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-15/024067
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2015/0024067
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
3031/2018- - CH
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 450/2016
Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia
Apelante/Apelatzailea: Juliana
Abogado/a / Abokatua: MARIA ASUNCION ASTEASUINZARRA EGÜES
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ZABALETA D ANJOU
Apelante/Apelatzailea: Urbano
Abogado/a / Abokatua: MARIA ASUNCION ASTEASUINZARRA EGÜES
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ZABALETA D ANJOU
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA . .
S E N T E N C I A N U M . 109/2018
Ilmos. Sres.
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 10 de mayo de dos mil dieciocho.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 450/2016 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta
Capital, seguido por un delito de estafa en el que figura como apelante Urbano y Juliana representados
por la Procuradora Sra. María Zabaleta y defendidos por la letrada Sra. María Antonio Asteasuinzarra contra
el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de diciembre
2017 dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, se dictó Sentencia con fecha 30 de diciembre de 2017 .



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Urbano y Juliana interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 9 de marzo de 2018, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3031/18, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 4 de abril de 2018, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los Hechos Probados de la resolución de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 30 de diciembre de 2017 se dictó Sentencia por el Magistrado que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia-San Sebastián , resolución cuyo Fallo es del siguiente tenor: CONDENO a Urbano , con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, como autor de un delito de hurto del art. 234.3º del código penal , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6ª del código penal , a la pena de 16 MESES de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

CONDENO a Juliana con NIE NUM001 , sin antecedentes penales, como autor de un delito de hurto del art. 234.3º del código penal , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6ª del código penal a la pena de 16 MESES de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Todo ello, con expresa imposición de costas al condenado.

II.- La representación procesal de los acusados Juliana y Urbano interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alegan los recurrentes en apoyo de dicha solicitud: - Quebrantamiento de normas procesales: Los dos investigados desde el inicio del procedimiento fueron investigados por delito de estafa de los artículos 248 y 249 del CP y en conclusiones el Fiscal las elevó a definitivas con la aplicación de la agravante de abuso de confianza.

En la Sentencia son condenados por delito de hurto, lo cual vulnera el art., 24 CE al infringirse el principio acusatorio, pues solo se les informó del delito de estafa. Además el magistrado no hizo uso del art. 733 Lecrim .

ni del art. 788.3.

El cambio de calificación limita el derecho a la contradicción pues no se pudieron debatir nuevas cuestiones al objeto de concretar las calificaciones.

- Error en la apreciación de la prueba: El objeto sustraído fue desmagnetizado y se depositó dentro del espacio del centro comercial, por lo que el delito de hurto no se ha consumado. La PS4 se recuperó al poco de desmagnetizarse y reconocieron tenerla en el aparcamiento del centro y dijeron que se les cobrara para subsanar el error.

Los condenados no se alejaron del recinto privado del centro comercial. Urbano no realiza un acto de disposición.

El objeto sin el IVA tiene un valor inferior a 400 euros, en concreto, 330 euros, por lo que sería una tentativa de delito leve de hurto.

No hubo prueba pericial para determinar el precio del objeto ni el importe del IVA. Hay que excluir el precio del IVA pues es un impuesto tributario cuya obligación nace en el momento de la venta.

Se aportaron tarjetas de fidelización que poseía Dª Juliana en el hipermercado Eroski que le reportan descuentos y devoluciones de dinero en la compra de productos Por ello, interesa el recurrente que se revoque la Sentencia y se absuelva al acusado o, subsidiariamente, que se suprima la agravante de abuso de superioridad y que se le condene por una falta de hurto del art. 623.1 del CP .

III.- Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, impugnó el recurso de apelación.



SEGUNDO.- Vulneración del principio acusatorio.

I.- Alegan los recurrentes, como primer motivo de impugnación, que se ha conculcado el principio acusatorio pues los acusados desde el inicio del procedimiento fueron investigados por delito de estafa de los artículos 248 y 249 y en el trámite procesal de conclusiones el Fiscal las elevó a definitivas con la aplicación de la agravante de abuso de confianza.

En cambio, en la Sentencia han sido condenados por delito de hurto, lo cual consideran que vulnera el art. 24 CE al infringirse el principio acusatorio, pues solo se les informó del delito de estafa. Además el magistrado no hizo uso del art. 733 Lecrim . ni del art. 788.3.

El cambio de calificación limita el derecho a la contradicción pues no se pudieron debatir nuevas cuestiones al objeto de concretar las calificaciones.

II.- A tenor de esta inicial alegación es preciso traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre el alcance y extensión del principio acusatorio Dicho principio forma parte de las garantías esenciales del proceso penal incluidas en el artículo 24 CE y como dice la STC 83/1992 implica '...en esencia la existencia de una contienda procesal entre dos partes contrapuestas (acusador y acusado) que ha de resolver un órgano imparcial, con neta distinción de las tres funciones procesales fundamentales: acusación propuesta y defendida por persona distinta del juez, defensa con derechos y facultades iguales a las del acusador, y decisión por un órgano judicial independiente e imparcial...' Las exigencias del principio acusatorio son las siguientes: a) es preciso en primer lugar que exista una acusación formal contra persona determinada; b) el juzgador no puede tener en cuenta hechos distintos de los comprendidos en la acusación y que hubieran sido objeto de debate entre las partes; c) no puede recaer condena por infracción (delito o falta) que no hubiera sido imputada, o por infracción distinta o más grave que la que hubiera sido objeto de acusación.

La última de las reglas acabadas de enunciar tiene sin embargo una importante excepción: cabe la condena por infracción distinta de que hubiera sido objeto de acusación, si entre una y otra existe homogeneidad, es decir, si son de la misma naturaleza estando estrechamente relacionadas entre sí. Esa homogeneidad requiere que todos los elementos esenciales de la infracción por la que se condena estén contenidos en el tipo objeto de acusación, de manera que la condena no se refiera a elemento nuevo alguno del cual el condenado no hubiera podido defenderse; y tales elementos esenciales comprenden no sólo el bien protegido por la norma, sino también las formas de comportamiento que integran el tipo. En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación, requiere el cumplimiento de dos condiciones. La primera es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación que se debatió en el juicio contradictorio, constituya el supuesto fáctico de la sentencia. La segunda condición es que ambas infracciones, la que fue objeto de acusación y la apreciada por el órgano sentenciador, sean homogéneas, es decir, tengan la misma naturaleza ( SSTC 125/93 , 95/95 , 225/97 y 278/2000 , entre otras muchas). Y como dice la STS 933/2001 de 23 de mayo ,'en el Pleno de esta Sala de 9 de abril de 1999, se acordó que si en una sentencia se incorporan hechos nuevos o se aplican unos tipos heterogéneos que no han sido objeto de acusación, se ha producido una indefensión cuyo remedio será la absolución o una segunda sentencia absolviendo del exceso'.

Como tiene señalado el Tribunal Constitucional en reiterada doctrina -razona la STS 1319/2006 -, entre las exigencias derivadas de tal principio acusatorio, «se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues, el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica'. La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por tal Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo ; 4/2002, de 14 de enero ). De manera que «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» ( SSTC 11/1992, de 27 de enero ; 95/1995, de 19 de junio ,; 36/1996, de 11 de marzo ).

Dicho principio acusatorio deriva del derecho fundamental al proceso debido (proceso con todas las garantías: art. 24.2 de nuestra Carta Magna , y es manifestación, como decimos, del principio de congruencia y defensa. De modo que este principio ha de quedar restringido no solamente al factum sino a la misma calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones. Cierto es que, con respecto a la calificación, han de tenerse en cuenta los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica, pero lo relevante ahora es la vinculación respecto a la pena en concreto solicitada, pues, nuestra jurisprudencia anterior había sostenido que no se produce vulneración de tal principio cuando el Tribunal sentenciador se aparta de la concreta petición acusatoria y desborda su umbral, manteniéndose dentro de la banda prefijada por el legislador en el correspondiente tipo penal, si aquél motiva justificadamente tal elevación en consideraciones atinentes al caso enjuiciado, desenfocando en cierta manera el contenido del art. 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.- A título de ejemplo mencionaremos algunos pronunciamientos jurisprudenciales que contemplan supuestos análogos al aquí sometido a revisión.

· · Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla 16 de agosto de 2015 : El Ministerio Fiscal, única parte acusadora, atribuyó al acusado la comisión de una falta de estafa del artículo 623.4 CP y la Sra. Juez de Instrucción lo ha condenado como autor de una falta de hurto del artículo 623.1 CP . Pues bien las faltas de hurto y de estafa son heterogéneas, y por tanto formulada acusación por la segunda y no por la primera, la Sra. Juez de Instrucción podía apreciar la comisión de una falta de estafa, pero no de hurto. Ya que si bien una y otra son infracciones contra el patrimonio y por tanto protegen el mismo bien jurídico, su estructura es muy distinta, siendo el engaño elemento esencial de la estafa y no del hurto.

· · Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 14 de enero de 2005 : No existe prueba de que el engaño fuera suficiente, ni de la producción de un error esencial en el sujeto pasivo por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial, elementos y requisitos que exige el delito de estafa; debiéndose haber calificado los hechos como constitutivos de una falta de hurto; falta por la que no se ha formulado acusación; por lo que en aplicación del principio acusatori , la sentencia debe ser absolutoria.

· · Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 17 de octubre de 2011 : Este Tribunal ciertamente no puede considerar que el delito de robo con fuerza en las cosas y el delito de estafa del art. 248.2 del C.P . puedan entenderse homogéneos puesto que es evidente que el tipo penal por el que el recurrente ha sido condenado, la estafa , incluye un elemento diferencial del delito de robo como es el engaño de forma que el cajero entrega el dinero como consecuencia de la manipulación informática consistente en la introducción de la clave del propietario que ha sido obtenida, en el presente supuesto de manera ilícita.

La jurisprudencia del T.S. ha entendido en sentencias como la de 5 de octubre de 2001 que no existe homogeneidad entre el robo y la estafa y en aplicación de dicha interpretación se considera que existe vulneración del principio acusatorio si se procede a la condena por delito de estafa cuando la acusación es por un delito de robo en sentencias como la de la Sección 15ª de esta Audiencia de 28 de septiembre de 2005 o la de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Girona de 19 de septiembre de 2007 . En esta última se resuelve un supuesto idéntico al que ahora nos ocupa realizándose un detallado estudio de la calificación jurídica de los hechos con la misma conclusión a la que se llega en la sentencia recurrida respecto a que el delito cometido no es un delito de robo con fuerza en las cosas sino un delito de estafa del artículo 248.2 del Código Penal siguiendo la doctrina jurisprudencial sobre la materia contenida en la sentencia del T.S. de 9 de mayo de 2007 , y se concluye que 'como quiera que no se formuló acusación por el delito de estafa, el respeto al principio acusatorio impide la condena por tal tipo, por lo que procede absolver a la recurrente del delito continuado de robo con fuerza en las cosas por el que fue condenada'.

· · Sentencia de la Audiencia provincial de Las Palmas de 14 de abril de 2014 : En el caso de autos los hechos tendrían encaje en la conducta típica del hurto , descrita en los artículos 234 y 623.1 del CP como tomar bienes muebles ajenos sin la voluntad de su dueño. El apelante se apoderó de forma subrepticia o clandestina del cartón de tabaco con precio de venta al público de 24 euros, con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito.

Ahora bien, ello no permite a este Tribunal de apelación transmutar el pronunciamiento condenatorio por una falta de estafa por el de una falta de hurto , por un lado, por cuanto lo que esta Sala analiza es la concurrencia de los elementos precisos para poder encajar la conducta del denunciado en el tipo penal por el que ha resultado condenado, con independencia del posible encaje en otros tipos penales, y, por otro lado, por cuanto ello comportaría la infracción del principio acusatorio al no tratarse de infracciones homogéneas al existir una total disparidad entre la falta objeto de acusación ( estafa ) y el título de la condena ( hurto ) .

· · Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 2009 : son delitos o faltas 'generalmente homogéneos' los que 'constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse' (FJ 2). Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden solo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia. En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación 'requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación. La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo'.

En el presente caso, el Ministerio Fiscal imputa una falta de estafa (por la que condena el Juez a quo), siendo así que los hechos realmente constituyen una falta de hurto . Según la sentencia del T.S. de 9-10-93 'homogéneo' es aquello que pertenece al mismo género, que es poseedor de iguales características, esto es, lo que es de igual naturaleza o condición. A los efectos que aquí interesan, será delito homogéneo aquella infracción que tenga la misma estructura objetiva que otra y en la que se exija el mismo propósito o ánimo desde una perspectiva penal. Entre el delito objeto de acusación -hurto - y el de estafa no se da homogeneidad.

La diferencia del hurto con la estafa radica en que en la estafa el nacimiento de la posesión va precedido, desde el primer momento por una conducta engañosa, que es el origen o causa de esta constitución, mientras que en el hurto hay una pura sustracción, sin engaño. La desposesión del bien mueble se produce en la estafa a través de la astucia, de una 'puesta en escena', en el hurto, en todo caso carece el autor de título legítimo, ni real ni aparente. El actuar del hurtador es directo, sin maniobras engañosa, sin artificios o engaños, que son en cambio características esenciales del estafador. Si quien se ha defendido de un hurto, se encuentra después, por sorpresa, con que se le condena por estafa habrá sufrido indefensión. Hurto y estafa son, pues, de distinta naturaleza a efectos del principio acusatorio ( TS 729/2004, 8-6 , que reza: 'La estructura del delito de estafa, en el que lo característico es la relación entre el sujeto activo y el pasivo mediante la creación de un artificio tendente al desapoderamiento de un bien mueble no participa de la naturaleza del hurto en el que se desapodera de un bien mueble sin mediar la relación típica de la estafa, por lo que no se trata de delitos con una estructura típica similar).

IV.- Por consiguiente, en el supuesto de autos y en aplicación de las referidas directrices hermenéuticas, es claro que se ha producido una conculcación del principio acusatorio, pues el Ministerio Fiscal formuló acusación por un delito de hurto frente a las dos personas acusadas ( Urbano y Juliana ) y éstas en la Sentencia han sido condenadas por sendos delitos de hurto, mutación o novación sorpresiva de la calificación jurídica que, según recalca la doctrina jurisprudencial, ineluctablemente constituye un inconcuso supuesto de indefensión, razón por la cual estimaremos el recurso de apelación formulado por la defensa de los dos acusados y efectuaremos un pronunciamiento de contenido absolutorio.



TERCERO.- Costas Al estimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Zabaleta D¿Anjou, en nombre y representación de D. Urbano y Dª. Juliana , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de diciembre de 2017, por el Magistrado-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia-San Sebastián , revocamos la misma y absolvemos a los dos acusados del delito de estafa del que fueron acusados y del delito de hurto del que fueron condenados.

Se declaran de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que frente a la misma cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.