Sentencia Penal Nº 109/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 179/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación 179/18
Juicio rápido 7/18
Juzgado de lo Penal número 3 de Huelva.
S E N T E N C I A NÚM. 109/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. JOSÉ MARÍA MÉNDEZ BURGUILLO.
Magistrados:
D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ.
D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.
En Huelva, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
Esta Sección de la Audiencia Provincial, bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO
RUIZ YAMUZA, ha visto en grado de apelación el juicio rápido 7/18, procedente del Juzgado de lo Penal
número 3 de Huelva, seguido por el delito de quebrantamiento de condena contra Roberto .

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Por el Juzgado de lo Penal número 3 de esta ciudad, con fecha 27.02.18, se dictó sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de esta Sala, que contiene el siguiente relato de hechos probados: ' Ha quedado probado y así se declara que el acusado, Roberto , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ya condenado por sentencia de conformidad del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Huelva de 10-11-2017 por un delito de quebrantamiento de condena, a la pena de 4 meses de prisión, había sido inicialmente condenado por sentencia de 4 de julio de 2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Huelva como autor de un delito de acoso a la pena, entre otras, de prohibición de comunicación y de aproximación respecto a su ex pareja Amparo , penas que le fueron debidamente notificadas y con los apercibimientos legales. A pesar de ello, de tener perfecto conocimiento de la vigencia de la pena por haber sido notificado con todas las prescripciones y a pesar de ser perfecto conocedor de las consecuencias de incumplimiento pues ya había sido condenado como autor de un delito de quebrantamiento de condena, el día 1 de enero de 2018 a la 00:01 realizó una llamada desde su móvil al número de tfno móvil de la perjudicada que no decidió no contestar a pesar de sonar durante unos segundos dando varios tonos de llamada. Posteriormente llamó igualmente a la hija de Amparo .

Dicha resolución termina con un fallo de este tenor literal: ' Que debo condenar y condeno a Roberto como autor de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468,2 del Código Penal concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22,8 del Código Penal a la pena de nueve meses y un día de prisión con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas incluidas las Acusación Particular No cabe la suspensión de la pena de prisión. Dedúzcase testimonio de esta sentencia una vez firme para llevarla a la Ejecutoria 669/2017 de este Juzgado donde se está ejecutando la pena impuesta por el delito de quebrantamiento de condena y donde se encuentra suspendida la pena de prisión a los efectos que procedan.



TERCERO .- Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Roberto y, después de dar los oportunos traslados del mismo, que fuera impugnado por la acusación particular ejercida por Amparo , y por el Ministerio Fiscal, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

HECHOS PROBADOS Se aceptan, y dan por reproducidos, los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Resultando de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Motivos de recurso.

El recurso interpuesto por la representación procesal de Roberto se desdobla en diferentes motivos, que abordaremos separadamente: 1. Falta de firmeza de la sentencia condenatoria.

En primer lugar, alega el apelante que no consta en la causa la declaración de firmeza de la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Huelva el 04.07.17 que imponía a Roberto la prohibición de aproximarse a Amparo por ocho meses a contar desde su firmeza.

Este motivo de recurso resulta manifiestamente débil puesto que en el texto de la propia sentencia, folio 25 de lo actuado, consta que la misma es firme, lo cual requiere una previa notificación a las partes que manifestaran su intención de no recurrir. Y en su parte dispositiva acuerda que la prohibición de comunicación comenzará a contar desde la notificación de la sentencia, de todo lo que se sigue que la fecha de notificación y firmeza, así como dies a quo para el cómputo de la prohibición es el 04.07.17. Y de ello se infirere también necesariamente que los hechos que nos ocupan acontecieron dentro del periodo de prohibición de comunicaciones.

2. Error en la valoación de la prueba .

En segundo término, sostiene que se ha valorado erróneamente la prueba obrante en la causa. Según la versión del acusado se ha producido un error en su proceder, habiendo llamado a Amparo por error. Este argumento podría tener algo más de soporte lógico aunque la Sala se inclina por rechazarlo también. No compartimos por completo las inferencias que realiza el Juez de lo Penal al respecto. La apreciación de que la orden de no comunicarse con su ex pareja debiera llevar implícito el borrado de su número de teléfono del terminal portátil del acusado, bien que se corresponde con una cautela natural, precisamente para evitar un error de llamado, también puede por el contrario no producirse ante la previsión de que alguna circunstancia de emergencia justificare una llamada (pensemos, por ejemplo, en un accidente de un hijo común) En cambio, sí coincidimos con la sentencia de primer grado en que la secuencia consistente en llamar primero a Amparo y a continuación a la hija de ésta, sabiendo que estaban juntas celebrando el año nuevo, sugiere una intención de ponerse en contacto con Amparo más que un mero error. Queda por lo tanto excluida la aplicación del art. 14.3 del Código Penal.

3. Grado de consumación del delito .

Tal vez el punto más interesante de los suscitados por el recurso es aquel relativo al grado de consumación del delito.

La prohibición de comunicación prevista en los arts. 48.2 y 57.1 en relación con el 172 ter del Código Penal alcanza tanto el uso del teléfono como de redes sociales o aplicaciones informáticas que permitan entrar en contacto con la persona a favor de quien se establece la medida de prohibición, sea a través de llamada de voz convencional como por cualquier tipo de mensajería o empleo de aplicaciones o redes sociales.

Yendo al caso que nos ocupa una de las formas a través de la que se puede cometer un delito de quebrantamiento es a través de la realización de lo que en lenguaje actual se conoce como ' llamada perdida' o con llamadas que no son finalmente atendidas por la persona objeto de protección.

La primera opción interpretativa sería calificar tales conductas como delito del art. 468.2 del Código Penal, en grado de tentativa. Es decir, cuando la persona a quien vincula la orden de no comunicación llama a la víctima, a no ser que ello se produzca por un error, de manera completamente involuntaria, aun sin obtener respuesta, ello ya supondría el inicio de la acción penal.

Si el delito no se consuma, es decir, no se llega a establecer el contacto, no es debido a que el obligado al cumplimiento de la pena o medida cautelar no haya realizado todas las acciones necesarias para ello, sino que es debido a que la víctima, bien de forma consciente porque ha visto el número desde el cual recibe la llamada y no coge el teléfono, o de forma inconsciente por no escuchar la llamada o no tener el teléfono operativo o a mano, no se da cuenta de que ha recibido una llamada.

En ambos casos podemos sostener que el penado o el obligado al cumplimiento de la medida cautelar ha realizado todos los actos necesarios para llevar a cabo el delito de quebrantamiento de pena o medida cautelar, como marcar el teléfono de la víctima y llamarla, pero dicho delito no se consuma porque la perjudicada no responde a la llamada, por lo que la acción se ha cometido, pero el delito no se ha consumado por hechos ajenos a la voluntad del agente, por lo que se ha de considerar cometido en grado de tentativa. La cuestión no resulta pacífica, desde luego, si bien parece resultar mayoritaria en la jurisprudencia menor, existiendo incluso resoluciones del Tribunal Supremo, como la sentencia de 25.05.03, que declaran que la desobediencia queda consumada en el mismo momento en el que se infringe conscientemente la prohibición impuesta.

Cuestión distinta serán los supuestos en los que se deja un mensaje en el buzón de voz de la víctima por parte del investigado, acusado o penado. Entonces ya no se limitaría su conducta a marcar un número de teléfono sin obtener respuesta, tampoco la víctima únicamente vería un número de teléfono en su terminal, sino que se habrían dejado unas palabras en el buzón de voz que pueden ser el equivalente a un mensaje escrito, que la víctima puede escuchar, por lo que el contacto se ha producido en ese momento, aunque no haya existido conversación simultánea entre ambos y aunque la víctima no responda a dicho mensaje. En estos casos, al igual que en los de envío mensajes de voz, texto, audio o imágenes, animaciones, etc.... a través de aplicaciones de mensajería móvil o redes sociales el contacto, el acto de comunicación se produce con un contenido concreto y expreso que se articula y se envía de manera idónea para hacerlo llegar a su destinatario y sería por lo tanto la opción interpretativa más plausible, en principio, sostener la consumación del ilícito y así lo hace mayoritariamente la jurisprudencia (cfr. la S.T.S. de 02.10.08 y SS.AA.PP Málaga, de 12.03.07; Cádiz, de 21.04.09 y Tarragona, de 22.06.09 y 02.12.10, entre otras) Por último, podrían darse otras hipótesis intermedias algo más dudosas como la remisión de mensajes sin contenido, a través de telefonía, aplicaciones informáticas o redes sociales, incluso por correo convencional, o la reiteración de llamadas aun sin ser éstas atendidas, que plantearían dificultades de catalogación pero que se encontrarían, al parecer de la Sala más cerca de la consumación delictiva que de la tentativa (en tal sentido v. S.T.S. de 31.01.11 y S.A.P. Navarra de 21.03.05, entre otras) En el supuesto que ahora estudiamos, y estando a los hechos probados de la sentencia de primer grado, se produce únicamente una llamada de Roberto al teléfono portátil de Filomena , a las 00.01 horas del 01.01.18, que ésta decidió no contestar, llamando a continuación Roberto a la hija de Amparo .

Estos hechos probados, que la Sala no puede modificar en perjuicio de reo, nos sitúan en el ámbito de la tentativa de delito de desobediencia más que ante un delito consumado como concluye la Juez a quo.

Hubiera sido particularmente relevante que se perfilasen algo más las circunstancias de la segunda llamada, la que se realiza a la hija de Amparo , hecho éste que no se contiene siquiera en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (folio 41 de la causa). Pero estando a la literalidad del sustrato fáctico consignado en la resolución de primera instancia, no contamos con la información que nos permita establecer si esta segunda comunicación, no prohibida en principio a Roberto , se llegó a producir y cuál sería su contenido en tal caso (es decir si en caso de producirse habría consistido en un nuevo intento de entrar en contacto con Amparo a través de su hija), Así pues, concluye el Tribunal que nos encontramos ante un hecho aislado de intento por parte de Roberto de entrar en contacto, de infringir la prohibición de comunicación establecida a favor de Amparo . El mero acto de efectuar la llamada telefónica y dirigirla directamente a la persona protegida dio inicio al proceso comunicativo y, por tanto, a la existencia del delito previsto en el art. 468.2 Código Penal, pes desde ese instante se desobedece de la prohibición y resultó menoscabado el ánimo y el sosiego de la víctima, que decidió no contestar a la llamada. Estamos ante un delito de quebrantamiento en grado de tentativa, conforme al art. 16.2 del Código Penal, porque a pesar de haberse realizado por parte de Roberto todos los actos necesarios que objetivamente hubieran debido producir el resultado típico, el hecho de la comunicación, éste no se produce por causas independientes de su voluntad -la víctima no recibe la llamada.

4. Suspensión de la ejecución de la pena impuesta.

Por último en cuanto a la suspensión de la condena considera la Sala que debe serle concedida al penado por aplicación de lo dispuesto en el art 90.3 del Código Penal, ya que si bien ha resulta incluso reincidente en el quebrantamiento, por el que fue condenado en noviembre de 2017 también, las tres penas de prisión que le han sido impuestas, tanto por el delito de violencia en el ámbito familiar como por el anterior quebrantamiento, sumadas a la que ahora imponemos, suman diez meses. Merece la pena en este contexto intentar, ponderando también la menor entidad de la conducta que estudiamos en esta causa, someter al penado al control de la suspensión que se declara por plazo de dos años, condicionada a que no delinca en el mismo y a que siga en dicho periodo tres cursos de reeducación en materia de género.



SEGUNDO .- Revocación parcial de la sentencia apelada.

En mérito a todo lo anterior hemos de estimar parcialmente el recurso interpuesto y en consecuencia revocar también parcialmente la sentencia de primer grado, en los siguientes términos.

Primero, para declarar a Roberto , responsable en concepto de autor conforme al art. 28 del Código Penal, de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art. 468.2 del Código Penal, en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de reincidencia.

Segundo, para modificar la pena impuesta a Roberto , la cual por aplicación de lo dispuesto en los arts. 16.2, 62 y 66.1.3ª en relación con el art. 468.2 del Código Penal la pena de cuatro meses y quince días de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Tercero, para suspender la ejecución de la pena privativa de libertad por dos años, condicionada a que no delinca durante dicho periodo de tiempo en el que habrá de seguir tres cursos de reeducación en materia de género.



TERCERO .- De las costas .

No procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en trámite de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Roberto contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Huelva en juicio rápido 7/18, revocamos la citada sentencia y condenamos a Roberto , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena ya descrito en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de reincidencia, a la pena de cuatro meses y quince días de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se acuerda suspender la ejecución de la pena privativa de libertad por dos años, condicionada a que no delinca durante dicho periodo de tiempo en el que habrá de seguir tres cursos de reeducación en materia de género No procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas habidas en la alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J.

Déjese testimonio bastante en autos e inclúyase el original en el libro de sentencias de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. E/.