Sentencia Penal Nº 109/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 120/2018 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: JCG
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000120/2018
NIG: 3803848220170000723
Resolución:Sentencia 000109/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000127/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Investigado: David ; Abogado: Clara Eugenia Manrique De Lara Jimenez; Procurador: Jose Luis Salazar
De Frias De Benito
Apelante: Eugenia ; Abogado: Margarita Montserrat Lopez Anadon; Procurador: Beatriz Soledad
Ripolles Molowny
SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Mulero Flores
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)
Dña. Lucía Machado Machado
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de marzo de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación el Rollo nº 120/18, procedente del Procedimiento Abreviado nº 127/17
seguido en el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante doña
Eugenia y parte apelada el Ministerio Fiscal y don David .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Procedimiento Abreviado nº 127/17, con fecha 31 de octubre de 2017 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a David del delito de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.' (sic).



SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'UNICO.- Estando probado y así se declara que el acusado David , anterior y ejecutoriamente condenado por delitos de violencia de género en Sentencias de fecha 16 de Marzo de 2012, 30 de Julio de 2013 y por quebrantamiento de condena en Sentencia de fecha 20 de Noviembre de 2014, por dicha Sentencia de 30/7/13 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de S/C de Tenerife en PA 296/2012 tenía prohibido aproximarse o comunicarse con su ex compañera sentimental Eugenia , hasta el 16 de Enero de 2018, resolución que le había sido debidamente notificada con los apercibimientos legales.

En horas de la tarde del 18 de Enero de 2017 en la AVENIDA000 de NUM000 de Tenerife, cuando el acusado se dirigía la centro médico acompañado de su sobrino Melchor se encontró con su hija menos de edad acompañada de su madre de frente, habló con la niña y siguió su camino al centro médico, sin que conste debidamente acreditado que haya seguido a doña Eugenia ni que se haya aproximado a la misma.' (sic).



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el trámite previsto al Recurso, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Eugenia recurre la sentencia de fecha 31 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 127/17, en la que se absolvía a don David del delito de quebrantamiento de condena en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 468.2 del Código Penal del que aquélla y el Ministerio Fiscal (éste inicialmente pues posteriormente en apelación se opuso al recurso ahora analizado) le acusaban, alegando, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, por vulneración del principio constitucional de la tutela judicial efectiva, en la medida que, a su juicio, de la actividad probatoria desplegada en el plenario quedaban suficientemente adverados los hechos objeto de acusación, poniendo de manifiesto que de la prueba practicada no pueden inferirse los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, habiéndose obviado otros que fueron ciertamente probados y que serían de gran relevancia, por lo que se sostiene que, habiéndose declarado probado que el encausado, acompañado de su sobrino, se digirió al centro de salud el día 18 de enero de 2017, lo cierto es que lo fue el día 17 de enero, tal y como el mismo lo reconoció en el plenario y se deriva de la documental aportada por el mismo y la propia testifical de su sobrino, acaeciendo los hechos denunciados el día 18 de enero, que fue cuando la menor Carolina acudió al centro de salud y se encontró con el encausado mientras iba acompañada de su madre, tal y como se derivaría de la documental aportada y de la propia declaración de la menor. De ahí que se considere que sí resultó acreditado que el día 18 de enero se produjo el encuentro objeto de acusación, rechazándose, por no ser de sentido común, los argumentos de la resolución de instancia en los que se refiere a la verosimilitud de la declaración del encausado en cuanto que contactó con la menor pero no se percató de la presencia de la apelante, cuando ambas iban juntas, no siendo tampoco motivo para entenderse que no se quebrantó la orden de alejamiento el que pudiera no haberse dirigido a la misma, contando que le había sido notificada personalmente la pena impuesta, resultando por ello intrascendente que manifestara en el juicio oral que no se acordaba de la misma. Igualmente, se alega infracción de precepto penal sustantivo por indebida no aplicación del artículo 468.1 y 2 del Código Penal , en tanto que resultó probado que el acusado se acercó a la apelante, aunque no se dirigió a ella, cometiendo así el delito de quebrantamiento de medida cautelar, la cual le había sido debidamente notificada. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, condenándose al acusado, como autor de un delito del artículo 468.1 y 2 del Código Penal , a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas.

I.- Con carácter previo debe indicarse que la parte recurrente no interesa la nulidad de la sentencia de instancia, ya sea por el quebrantamiento de las normas o garantías procesales ( artículo 790.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), ya por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, o bien por el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia. Y ello según la vigente redacción del artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dada tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, vigente desde el 6 de diciembre de 2015, la cual recoge la actual doctrina establecida al respecto por el Tribunal Constitucional y da solución al problema de la recurribilidad de las sentencias absolutorias. La pretensión de la apelante se centra pues, sin petición de nulidad, en la mera alegación de error en la valoración de la prueba en los justos términos ya expuestos.

Efectivamente, la nueva redacción del artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dada por la citada Ley 41/2015, en vigor el 6 de diciembre, establece que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'.

Esta omisión en la petición impugnatoria supone ya un serio obstáculo procesal a los efectos de la petición de estimación del recurso ahora analizado pues el artículo 792.2 de la citada ley procesal , en su redacción dada por la antes mencionada Ley 41/2015, de 5 de octubre, resulta tajante al limitar la actuación del órgano ad quem en cuanto a la revisión de sentencias absolutorias -o la agravación de sentencias condenatorias- dictadas en la instancia sobre el único argumento del error en la valoración de la prueba por el órgano a quo, indicándose en dicho precepto que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2, sin perjuicio de la posibilidad anulatoria que se prevé en el párrafo segundo del citado artículo 792.2.

En este caso, se insiste, la parte recurrente no interesa la nulidad de la sentencia de instancia, sino que, revocando la absolución decretada, se proceda en esta segunda instancia a la condena del encausado, como autor de un delito de quebrantamiento de condena en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 468.2 del Código Penal , a las penas interesadas en su escrito de interposición del recurso de apelación ahora analizado, por considerar que ha existido un error en la valoración de la prueba practicada en el plenario (principalmente de carácter personal, referidas a las declaraciones del propio investigado, de la apelante y de la testigo que depuso en el plenario), considerando que la misma es suficiente para fundar dicha condena; lo cual, como ya se ha señalado, no es factible en segunda instancia por la clara limitación antes referida.

II.- Entrando en el análisis del fondo del recurso de apelación interpuesto, y pese a que no se ha interesado, como debió hacerse, la nulidad de la sentencia ahora recurrida, lo cierto es que no se comparten en esta segunda instancia los argumentos de la recurrente porque en la resolución cuestionada se explican las razones que llevaron a la Juzgadora de Instancia a dictar el fallo absolutorio y que adoptó, como no podía ser de otra forma, después de valorar las pruebas practicadas a su presencia en la vista oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Máxime cuando para su valoración contó, al contrario de éste Tribunal, habida cuenta la fase procesal en la que ahora se resuelve (apelación), con las ventajas y garantías de la inmediación, oralidad y contradicción. A lo anterior se une el significativo hecho de que tampoco se puede obviar la doctrina sentada por el pleno del Tribunal Constitucional a raíz de su Sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre (F.J. 9 y 10), posteriormente reiterada en Sentencias como las nº 197/02 , 198/02 , 212/02 , 41/03 , 10/04 o 12/04, 15/07 o 142/07 , 60/08, 21/09 , 24/09, 120/09 o 173/09 de 9 de julio y más recientemente por la nº 184/2013, de 4 de noviembre , sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículos 24.2 de la Constitución Española ), los referidos principios en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, dando así respuesta al problema de si el órgano 'ad quem' podía entrar a valorarlas con la misma amplitud que el órgano 'a quo', en el sentido que '... en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (F.J. 1º)...'. Naturalmente, dentro de esa categoría de pruebas que exigen la inmediación y contradicción se encuentra las declaraciones de los acusados, víctimas y testigos, al tratarse de pruebas de índole subjetivo.

Así, como se señala en el ATS 402/2015, de 26 de marzo , es preciso recordar, en primer término, como ha hecho dicha Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la antes citada Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

De ahí que tal pretensión de condena no pueda prosperar en esta instancia, pues debe recordarse que no existe en nuestro ordenamiento un derecho de presunción de inocencia invertido ( SSTS 120/2009, de 9 de febrero ; y 1289/2005, de 10 de noviembre ), siendo por el contrario muy restrictiva la doctrina jurisprudencial en orden a obtener la modificación del factum en una sentencia absolutoria, o frente a aquellas respecto de las que se pretende una agravación con base a la resultancia fáctica, alegando un error de hecho.

Jurisprudencia que ha sido recogida en la antes citada reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que, como ya se ha indicado, y ahora se insiste, en la sentencia de apelación, por imperativo legal, no se puede condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas (artículo 792.2, párrafo primero), sin perjuicio de la posibilidad anulatoria que se prevé en su párrafo segundo del citado precepto.

Por otra parte, analizado el escrito de interposición del recurso de apelación, lo que realmente se pretende por la parte recurrente es introducir e imponer, vía recurso, su propia y subjetiva valoración de la prueba practicada, tanto de las declaraciones del encausado como de la propia recurrente, y de la testigo menor de edad -hija de ambos implicados- y del restante testigo -sobrino del encausado- que depusieron en el acto del juicio oral, así como de la prueba documental obrante en las actuaciones y propuesta como tal. En este punto, revisadas las declaraciones vertidas en el juicio oral, no se derivan motivos para variar la conclusión alcanzada por la Juez a quo en la sentencia ahora recurrida. Resolución en la que se detallan las razones que llevaron a no valorar la declaración de la testigo-perjudicada con la necesaria virtualidad como para poder constituir, más allá de toda duda razonable, prueba de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asistía al Sr. David , sin que de la declaración testifical de la hija de ambos -la menor de menor de edad Carolina -, se derive elemento alguno que permita tener por debidamente probados los hechos objeto de acusación conforme a la versión dada por la denunciante, exponiéndose en la sentencia los motivos por los que su testimonio no se tuvo en cuenta a tal fin, derivándose de su declaración que el encuentro con su padre podría haber sido casual, y no buscado por el encausado. Circunstancia en la que abundó el testimonio prestado por el también testigo don Melchor (sobrino del encausado), el cual afirmó que su tío no llegó a hablar ni un minuto con la menor, indicando que fue ésta la que se acercó a su tío, pese a lo cual éste, nervioso por la situación y por el pánico que tiene a ser denunciado por la Sra. Eugenia , abandonó el lugar en dirección al centro de salud allí existente (la propia denunciante reconoció su existencia en la avenida Príncipes del España), al que se dirigían ambos cuando se cruzaron con la menor. Por lo demás, todas las partes reconocen que ese fue único encuentro que se produjo en el mes de enero de 2017 por lo que, con independencia de las discrepancias entre la ahora apelante y el encausado respecto a si el dicho encuentro se produjo el 17 o el 18 de enero de 2017, lo cierto es que, como se razona en la sentencia de instancia, conforme a la valoración de la prueba personal practicada en el plenario, no ha resultado acreditado que el mismo encuentro del encausado con la menor, que se encontraba acompañada de su madre, fuera voluntario y no casual. Razones, las expuestas en la sentencia de instancia, que no pueden ser consideradas arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de la grabación del juicio oral), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, por lo que no se comparte el criterio de la parte recurrente sobre la equivocación denunciada y proceda considerar ajustado a derecho el pronunciamiento absolutorio de la primera instancia, en tanto que no se ha acreditado que en la misma se incurra en insuficiencia o en falta de racionalidad en su motivación fáctica, ni que la juzgadora a quo se haya apartado de manera manifiesta de las máximas de experiencia o haya omitido todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no se reseña, que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral. Por ello, como bien señala la sentencia ahora recurrida, conforme a una correcta aplicación de los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro reo, no cabía sino dictar la sentencia absolutoria cuya revocación ahora se pretende.

De esta forma se entiende que no se ha incurrido en error alguno en la valoración de la prueba, sin que pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo por su propia y parcial valoración, siendo de reproducir, por acertados, los argumentos y razonamientos contenidos al respecto en la sentencia recurrida.

Y es que, como recuerda el antes citado ATS 402/2015, de 26 de marzo , el Tribunal Supremo ha señalado, entre otras, en la STS 631/2014, de 29 de septiembre , que la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. En esa misma Sentencia se advertía respecto a los límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias, que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por todo ello se entiende que no se produce el error invocado y, en consecuencia, ha lugar a desestimar el motivo de apelación ahora analizado, con confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de doña Eugenia contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 127/17, por la que se absolvió a don David del delito de quebrantamiento de condena en el ámbito familiar, violencia de género, del que venía siendo acusado, por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, instruyéndoles de que contra la misma no procede recurso alguno, dado que la actual regulación del recurso de casación, artículos 847.1 letra b ), artículo 889, párrafo segundo , y 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 9 de junio de 2016, no autorizaría la interposición del recurso por dicho motivo cuando la sentencia de apelación se limita a denegar la revisión de una sentencia absolutoria o la agravación de una condena, fundada en una inviable pretensión de revisión de los hechos probados basada en error de la apreciación de las pruebas.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.