Sentencia Penal Nº 109/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 39/2019 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 109/2019
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE CÁDIZ
PA566/17
DIMANANTE DE LAS DP1470/15
JUZGADO MIXTO Nº 3 DE SAN FERNANDO
ROLLO DE SALA APA Nº39/19
En la Ciudad de Cádiz, a dos de mayo de dos mil diecinueve
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen,
siendo parte apelante el MINISTERIO FISCAL, parte apelada Gaspar y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. DON
JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO.

Antecedentes

1.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº: 5 de Cádiz, con fecha 7/12/18, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gaspar , como autor de un delito leve de amenazas del art. 171.7 del CP , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de 90 euros, cuyo impago le sujetará a un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, prohibición durante seis meses de aproximarse a menos de cien metros de Gines , de su domicilio y lugar de trabajo y comunicarse con el por cualquier medio durante seis meses y al pago de las costas procesaleS.

ABSUELVO a Gaspar del delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.1 del CP de que se le acusaba.' 2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: 'Ha quedado acreditado que por auto de 2 de septiembre de 2015 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de San Fernando dictado en las Diligencias Previas 579/2015 se prohibió a Gaspar aproximarse a Gines , a su domicilio, lugar de trabajo a menos de cien metros y comunicarse con el por cualquier medio.

El día 7 de septiembre de 2015 se requirió a Gaspar para que cumpliera la medida impuesta y no se acercara ni comunicara con Gines .

El día 9 de octubre de 2015, sobre las 14:00 horas, Gaspar , mayor de edad y con antecedentes penales, se acercó a Gines cuando éste se encontraba sentado en un banco en la Avenida del Cid de San Fernando, y le dijo que lo tenía que matar. '

Fundamentos

UNICO.- Se invoca por la parte apelante el error en la valoración de la prueba. Así el Fiscal impugna la absolución del imputado por delito de quebrantamiento de medida cautelar considerando que el fundamento de la juez, consistente en que no se ha probado que a fecha de los hechos la medida cautelar dictada contra el acusado el 2/9/15 siguiera en vigor, es incorrecto y que se ha probado la vigencia de la misma por los medios que siguen: por el reconocimiento del imputado en su declaración de instrucción como investigado, por la diligencia policial que pone de manifiesto que en el SIRAJ aparecía vigente la medida, y porque la defensa no ha planteado la no vigencia de la misma al momento de los hechos.

El recurso de apelación, en la esfera penal, viene caracterizado por la nota específica de la plena jurisdicción, de manera que el tribunal puede revisar los hechos probados y sustituir los establecidos por la sentencia de instancia por aquellos que resulten acreditados del estudio de los antecedentes y alegaciones vertidas en los escritos de recurso y de impugnación, o en la eventual vista oral; sin embargo, a consecuencia de la inmediación observada en el Juicio Oral, con la correlativa apreciación directa por el Juez de las pruebas practicadas, es prudente no reformar la base fáctica de la resolución recurrida si del examen de las pruebas no aparece una deducción ilógica, forzada o absurda que lleve a declarar probados unos determinados hechos que, en otro caso, no debieran haberlo sido . A mayor abundamiento, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 170/2002, luego seguida por muchas otras, no es que resulte conveniente en los términos vistos que no se valoren de forma distinta las pruebas practicadas ante el Juez que preside el plenario, es que ello, en los que a las pruebas personales hace (testimonios de partes, testigos y peritos) es imposible.

A título de ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional de 30/septiembre/2002, nº 170/2002 explica que: ' el Pleno de este Tribunal (STC 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 9, 10 y 11), modificando la doctrina anterior en relación con las exigencias constitucionales del proceso justo en fase de apelación, en concreto respecto de las garantías de publicidad, inmediación y contradicción, para adecuarla a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ' al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de la Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción'. La idea es reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo de 28/octubre/2002, nº 200/2002: ' Al haberse procedido a condenar en la segunda instancia al recurrente en amparo, modificando los hechos probados (...) sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical en relación a un atendida la naturaleza personal de las pruebas a que se refiere el recurrente como sustento de su versión de lo ocurrido dato fáctico (...), resulta de aplicación en el presente caso la doctrina establecida por el Pleno de este Tribunal en la ya mencionada STC 167/2002 (...). Y según dicha doctrina ha de concluirse que, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos, de los que se deduce el discutido elemento normativo del tipo del art. 379 del Código penal , el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo'.

La cuestión única es si la consideración de la juez a quo acerca de que no se probó suficientemente en el plenario ni en la causa que al momento de los hechos siguiera vigente la medida cautelar dictada por Auto de 2/9/15, es correcta o si por contra se trata de una deducción arbitraria, ilógica o forzada a la vista de la prueba disponible.

En efecto, y como razona la juez, falta una certificación del Secretario del Juzgado de Instrucción que dicta la medida sobre su vigencia en aquel momento, lo que hubiera aclarado la cuestión sin género de dudas.

Ante dicha falta el recurrente considera otros medios de prueba que en efecto pueden ser útiles pero que en el caso entendemos, compartiendo el criterio de la juez, que no pueden ser suficientes para llevar al convencimiento de la vigencia de la medida. Así: El Ministerio Fiscal hace referencia a la declaración del imputado en la fase de instrucción. En efecto al folio 27 el investigado entonces reconoció la vigencia de la medida, sin embargo, vista la grabación de la vista oral, observamos que el imputado no compareció al plenario y que ninguna de las partes, ni el Fiscal ni la defensa, introdujeron en el debate dicha declaración, no habiéndose siquiera procedido a su lectura, ni solicitado que se leyese. De manera que esa manifestación de instrucción no tuvo entrada al plenario ni se sometió a debate entre las partes, por tanto se puede tener en cuenta como prueba.

Se dice que existe una diligencia policial que refiere que en el SIRAJ consta la vigencia de la medida. No obstante, esa diligencia no puede suponer prueba suficiente, porque, ni ha declarado el agente que la expide, ni, aunque lo hubiese hecho, podemos descartar la existencia de errores o inexactitudes en el SIRAJ por la demora en la remisión por el juzgado del cese de la medida.

Por último se afirma que la parte no discute esa cuestión. Sin embargo ello no es óbice para que el juez, que es quien debe de valorar la existencia de todos y cada uno de los elementos del tipo, pueda y deba, exigir la prueba plena de todos ellos se haya alegado o no su inexistencia, ya que es la misión del juez el salvaguardar la presunción de inocencia y las garantías de los derechos de las partes, sin necesidad de alegación de parte, ya que nos hallamos ante el proceso penal en el que no está vigente el principio dispositivo.

Entendemos pues que en efectoe la conclusión que la conclusión a la que llega la Juez, es lógica, no es arbitraria, forzada ni absurda y se corresponde con la prueba practicada y con las reglas de la lógica. Y que no puede considerarse probado que al momento de los hechos la medida estuviera vigente, de modo que no cabe sino desestimar el recurso planteado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de EL MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, de fecha 7/12/18, confirmando íntegramente la misma.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.