Sentencia Penal Nº 109/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 30/2019 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO DE SALA Nº 30/19.-
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 39/15 (Instrucción nº 2 de Santa Fe.)
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GRANADA (Rollo nº 1369/18).
Ponente: Ilmo. Sr. MARIO ALONSO ALONSO.
NIG: 1817543P20140004419.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Relacionados/
as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NÚMERO 109-
PRESIDENTE :
ILMO. SR. D. JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ
MAGISTRADOS:
ILMA. SRA. Dª. ROSA MARÍA GINEL PRETEL
ILMO. SR. D. MARIO ALONSO ALONSO
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En Granada, a 13 de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
reseñados, ha visto en grado de apelación el rollo número 30/2019, dimanante del procedimiento abreviado
número 139/2018 del Juzgado de lo Penal número Dos de Granada, seguido por un delito de daños, en virtud
de recurso interpuesto por el/la Procurador/a Sr/a. García Guerrero, en nombre y representación de Norberto
, bajo la dirección del/la Letrado/a Sr/a. Cardona Camacho; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Granada, se dictó sentencia en este procedimiento con fecha 16 de noviembre de 2018, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'El día 15/07/2014, sobre las 12,55 horas, el acusado se personó en el paseo del prado de Fuente Vaqueros con un bastón que portaba y propinó con este bastón varios golpes al vehículo matrícula NUM000 jejeje estacionado en dicha calle, propiedad de Cristobal ocasionándole desperfectos que han sido tasados en el importe de 646,18 €.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Norberto como autor responsable de un delito de daños previsto y penado en el artículo 263 del Código Penal a la pena de siete MESES DE multa con cuota diaria de 2 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art.53 del CP , y al pago de las costas causadas.

En materia de responsabilidad civil, el penado deberá indemnizar a Cristobal en el importe de 646,18 €, cantidad que devengará el interés legal del art.576 E.Civil.'

TERCERO. - Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, que fue admitido a trámite, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que impugna el recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó rollo, que quedó registrado con el nº 30/2019, se designó ponente al Ilmo. Sr. D. MARIO ALONSO ALONSO y señaló día para deliberación y votación, habiéndose observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar la sentencia.



QUINTO.- Se mantiene la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente funda su impugnación en la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, pues aun cuando nomina su recurso por error en la valoración de la prueba, su argumentación se centra en la no existencia de prueba que acredite la autoría del delito de daños, habiendo realizado el Magistrado de instancia una incorrecta ponderación en ese sentido. En consecuencia con ello, solicita que se revoque la sentencia apelada, dictando otra que le absuelva del delito por el que ha sido condenado.

La sentencia recurrida fundamenta su condena en la declaración del acusado, tanto en el atestado policial como en fase de instrucción y en la testifical del denunciante perjudicado, que manifiesta que algunos de los vecinos que se hallaban en el lugar le dijeron que había sido el acusado, al que apodan como ' Tiburon ', quien había causado los daños en su vehículo.

Observada la grabación del juicio se puede apreciar que el mismo se desarrolla sin la presencia del acusado, tras no haber manifestado inconveniente alguno al respecto ninguna de las partes y que se practica, en efecto, como prueba testifical la referida declaración del perjudicado, así como la testifical de un agente de la Policía Local, de la que nada se dice en la sentencia, y la documental, que las partes dan por reproducida.

Con el antedicho bagaje probatorio, entendemos que el recurso debe prosperar. En primer lugar, porque las declaraciones del acusado no pueden servir para fundar una sentencia condenatoria cuando no han sido prestadas en el acto del juicio oral o no han sido introducidas en la forma y en los supuestos que determina el art. 730 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , partiendo del hecho de que nuestra jurisprudencia ( sentencias TS 367/2014, de 13 de mayo y 128/2018, de 20 de marzo ), viene reiteradamente considerando que, en ningún caso, el contenido de la declaración prestada en sede policial puede constituir prueba de cargo contra el imputado por la vía de los arts. 714 y 730 LECrim ., pudiendo serlo únicamente aquellas declaraciones prestadas o ratificadas ante el juez de Instrucción.

En este caso, la declaración policial fue prestada sin abogado y no fue ratificada ante el juez de instrucción, donde reconoció haber causado daños a algún coche, pero sin recordar hora y lugar, es decir, no admitió expresamente ser el autor de los hechos aquí enjuiciados, como si hizo en sede policial. No es posible, por tanto, tomarla en consideración para afirmar la autoría del acusado, pues como literalmente afirma la última de la sentencias antes mencionadas 'constituiría un fraude procesal que no siendo prueba de cargo la autoincriminación en sede policial con asistencia letrada, salvo ratificación judicial, se admitiese como prueba la autoincriminación en un interrogatorio preliminar y sin información de derechos' .

En segundo lugar, porque la prueba en el que el Tribunal de instancia puede basar su fallo condenatorio es únicamente aquella que ha sido practicada en el acto del juicio oral, regla general que tiene las dos excepciones previstas en los supuestos del art. 714 LECrim y del art. 730 antes citado, -que aún cuando referidas a los testigos, son también aplicables a los imputados o acusados y peritos, según reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, de los que es exponente el ATS 68/2011, de 17 de febrero , entre otras muchas resoluciones-; ninguno de los cuales se da en este supuesto, en que la declaración sumarial del acusado no ha sido introducida en el juicio oral, donde las partes se han limitado a dar por reproducida la prueba documental obrante en las actuaciones.

El valor probatorio de la previa declaración del acusado en fase de instrucción está condicionado a su incorporación al acto del plenario en condiciones tales que permita a las partes someterla a contradicción y, sustancialmente, respecto de posibles contradicciones entre esa previa declaración sumarial y la declaración en el juicio e, igualmente, cuando el acusado se haya negado a declarar, siempre, claro está, que esa previa declaración se haya practicado con respeto escrupuloso al derecho de defensa, y se haya incorporado al acto del juicio ( SSTS 1850/2002 , de 3 de diciembre; 196/2006, de 14 de febrero ; y 153/2007, de 30 de noviembre ).

Y, en tercer lugar, porque la declaración del denunciante perjudicado, por sí sola, no permite acreditar la autoría del hecho denunciado -los daños causados en el vehículo de su propiedad-, al relatar ésta por referencia, pues manifiesta que varias personas -no identificadas- le refieren que los golpes al vehículo los propinó ' Tiburon '. Los testimonios de referencia, aun admitidos en el art. 710 LECrim , tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo en sí, pues pasar directamente de lo declarado por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó, equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello, se dice que el valor del testimonio de referencia es el de prueba 'complementaria', que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios directos o bien el de prueba 'subsidiaria', a considerar solamente cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocerse su identidad, haber fallecido o cualquier otra circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical. Incluso en este último caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza indirecta o mediata de la fuente de su conocimiento respecto al hecho delictivo ( SSTS 1036/2010, de 10 de noviembre y 226/2014, de 19 de marzo ). Esa imposibilidad de acudir el testigo directo ha de ser además material, lo que no sucede en este caso, donde nada indica la razón o motivo que haya impedido identificar y citar al acto del juicio a las personas a las que se refiere el perjudicado en su declaración. El testimonio de referencia no puede ser usado como mecanismo para eludir el necesario debate contradictorio, introduciendo en el juicio una declaración, no a través de la comparecencia de quien la hizo, sino de quienes la oyeron.

Nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado, asimismo, sobre el testimonio de referencia declarando que '...la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos' ( SSTC 217/1989 , 131/1997 y 97/1999 , entre otras); así como que '...la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 209/2001 , 219/2002 y 146/2003 ). Esta doctrina tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos humanos y de las Libertades fundamentales , la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral ( Sentencias, entre otras, Delta contra Francia, de 19.12.1990 ; Isgró contra Italia, de 19.02.1991 ; o Ludi contra Suiza, de 15.12.1992 ).



SEGUNDO.- Conforme a lo establecido por los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se estima procedente realizar imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Norberto , contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal número Dos de Granada en los autos de procedimiento abreviado número 139/2018, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, absolviendo al apelante del delito de daños por el que venía condenado, sin imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos y firmamos.