Sentencia Penal Nº 109/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 35/2019 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 35/2019
PROCED. ABREVIADO Nº 180/2017 de Instrucción nº 1 de Granada
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 de Granada (J.O. nº 227/2018)
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen,
han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
SENTENCIA Nº 109 /2019
ILMOS. SRES MAGISTRADOS:
D.JOSÉ Mª SÁNCHEZ JIMÉNEZ (Presidente)
D. JUAN CARLOS CUENCA SÁNCHEZ
Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA
..............................................................
En la ciudad de Granada a ocho de marzo de 2019.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 180/2017, instruido por
el Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada, Juicio Oral
nº 227/2018, por un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones, siendo partes,
como apelante Rubén , representado por la Procuradora Dña. Consuelo Mª Aranda Medina y defendido por
el Letrado D. Miguel Ángel Morales Moreno, y como apelado, el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la
Ilma. Sra. Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada se dictó sentencia con fecha 13 de septiembre de 2018 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Probado y así se declara que en virtud de sentencia de fecha 21 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , en los autos nº 691/2007 sobre guarda, custodia y alimentos de hijos menores, se estableció a cargo del acusado Rubén , ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 9 de marzo de 2016 dictada en la causa 416/2013 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén por delito de abandono de familia a la pena de quince meses de multa a razón de cuatro euros diarios, la obligación de abonar a favor del hijo menor habido de la relación que mantuvo con Carlota una pensión de alimentos por importe de 300 euros mensuales a abonar en los cinco primeros días de cada mes y debiendo ser actualizada anualmente conforme al IPC.

En el periodo de tiempo comprendido entre el mes de enero de 2013 al mes de noviembre de 2017, salvo un pago de 200 euros en un mes y de 100 euros en otro mes, el acusado no ha abonado la citada pensión alimenticia, incumplimiento que se ha producido pese a que ha gozado de posibilidades económicas que le hubieran permitido atender, siquiera de forma parcial, con la obligación judicialmente impuesta '.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' QUE CONDENO a Rubén como autor responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensión alimenticia, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 18 MESES DE MULTA A RAZON DE UNA CUOTA DIARIA DE 4 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, pago de las costas procesales y a que indemnice a Carlota en la cantidad de 17.400 euros '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Rubén basándose en cuestión prejudicial civil previa. El recurrente solicita la suspensión del procedimiento hasta tanto se tramite la demanda de impugnación de paternidad por parte del acusado.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado ' a quo ' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día cinco del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación queda circunscrito en el presente caso a la impugnación que realiza el apelante sobre la inadmisión por parte del juez de lo penal de la cuestión prejudicial civil que fue planteada, tanto en fase instructora como en el escrito de defensa y reproducida en la fase preliminar del juicio. En esencia lo que pretende el recurrente, condenado en la instancia como autor de un delito de impago de la pensión de alimentos en favor de su hijo menor de edad, es la suspensión del procedimiento penal hasta tanto se resuelva un hipotético y futuro procedimiento civil de impugnación de paternidad que supuestamente el recurrente interpondría en el plazo de los dos meses que establece el art. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El apelante niega que Jesús María , nacido el NUM000 de 2007, sea su hijo, pese a constar inscrito en el Registro Civil como tal y de la denunciante, fruto de una relación no matrimonial. El día 21 de julio de 2008 en juicio verbal sobre guarda, custodia y alimentos de hijos menores, recayó sentencia que, entre otros pronunciamientos, determinaba que el padre, ahora acusado, abonaría al menor, hijo común con Carlota , una pensión de alimentos por importe de 300 euros mensuales a satisfacer en los cinco primeros días de cada mes y debiendo ser actualizada anualmente conforme al IPC.

Se argumenta por el recurrente el carácter devolutivo de la cuestión prejudicial planteada, de conformidad con el art. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto la relación paterno filial constituye un elemento del tipo, al establecer el art. 227 del C.P . ' El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos , establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial...'. Ningún otro motivo contiene el recurso.

La sentencia de instancia dedica el FD primero para acordar la inadmisión de la petición de la parte que ya fue rechazada en la fase preliminar del juicio. Resumidamente podemos indicar que a través de citas jurisprudenciales, el juez de lo penal rechaza la cuestión prejudicial previa planteada pues tras poner de relieve el carácter ex novo de la alegación en que se sustenta (nunca antes, al menos a lo que a los procedimientos judiciales se refiere, la parte había esgrimido semejante alegación), establece que las obligaciones que conlleva la inscripción registral -Registro Civil- no modificada y, hasta tanto ésta no se lleve a cabo, persisten y son eficaces, poniendo de relieve que incluso si ello sucediera (se estimara la acción impugnatoria de la paternidad), no tendría efectos retroactivos respecto del pago de la pensión al hijo menor, por cuanto la obligación prestacional tiene un carácter preferente a cualquier otra consideración o interés del supuesto no progenitor, dado su carácter asistencial y estar destinado a seres indefensos.-

SEGUNDO.- La primera cuestión que surge al abordar el único motivo impugnatorio es su propia formulación. Pretender que con la estimación del recurso, aceptando la existencia de una cuestión prejudicial civil de carácter devolutivo, se suspenda el procedimiento penal, sin mayor concreción sobre el momento a partir del cual produciría efecto la solicitada suspensión, no parece ser asumible, resultando una petición extramuros de las posibilidades que permite el art. 790.2 de la L.E.Crim . -quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico- del que se deriban dos únicas pretensiones posibles: la declaración de nulidad o la revocación de la sentencia; ninguna opción existe para los efectos suspensivos previstos en la ley, tal y como aparece en el Suplico del escrito.

Atendiendo al planteamiento de la parte se antoja que la posibilidad que más se podría ajustar a su pretensión fuera la de la declaración de nulidad de la sentencia por inadmisión, por parte del juez de lo penal, de la cuestión prejudicial civil planteada, con la consiguiente retroacción de las actuaciones hasta el momento procesal en que se cometió la falta o quebranto de las formas procesales, causantes de una indefensión para la parte. Dicha petición no se ha producido y nos atendremos a la formulación elegida por la parte, si bien, adelantamos, que uno u otro formato hubieran obtenido idéntico tratamiento desestimatorio para la pretensión de la parte apelante.

Ciertamente lo que resulta llamativo en el supuesto de autos es que la parte esté esperando la suspensión de la presente causa penal para interponer, en el plazo de dos meses, la demanda de impugnación de la paternidad no matrimonial y que, además, la alegación de no ser Jesús María -destinatario de los alimentos impagados-, hijo suyo, resulta absolutamente nueva, al menos en lo que se conoce a través del presente procedimiento. Ni siquiera en la diligencia de declaración (f.23 y 24) el recurrente hace alusión a dicha cuestión, limitándose a realizar manifestaciones sobre distintos pagos de mensualidades abonadas o pagos parciales; tampoco en juicio se le pregunta sobre la paternidad biológica del menor, circunstancia a la que solo se alude en la última pregunta que se le realiza a Carlota quien declaró como testigo en juicio.

Por ello, tal y como apunta la resolución verbal en juicio del juez de instancia, el planteamiento de la citada cuestión parece tener unos fines mas bien dilatorios, especialmente cuando sobre el acusado ya pesaba una condena anterior sobre la mismo pero por otro periodo de tiempo, que en la presente causa ha operado de circunstancia agravante.

No se alega por el recurrente la razón del silencio de la referida cuestión durante tanto tiempo, ni el porqué de no plantear la impugnación de la paternidad antes de la pretendida suspensión, en cualquier caso, cabría indicar la muy probable posibilidad de caducidad de la acción que se pretende, bien sea la impugnación del reconocimiento de complacencia de la paternidad que dio lugar a la inscripción registral - art. 136 del C.C.- o la del art. 140. II del mismo texto si ha existido, como nos aventuramos a decir, posesión de estado.

Sin perjuicio de lo anterior, hacemos nuestros los acertados argumentos que se expresan en la sentencia de instancia para la desestimación de la cuestión prejudicial civil. Lo cierto es que el menor está reconocido e inscrito en el Registro Civil como hijo del apelante, estado éste que no se podía modificar sino a través del ejercicio de la correspondiente acción de impugnación de la paternidad , de tal manera que mientras no se declare judicialmente que no es hijo suyo, el apelante está obligado al pago de la correspondiente pensión de alimentos, obligación que deriva de la paternidad por imperativo del artículo 142 y 143 del Código Civil . Y ello con base al art. 113 C.C . ' La filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el documento o sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado. Para la admisión de pruebas distintas a la inscripción se estará a lo dispuesto en la Ley de Registro Civil.

No será eficaz la determinación de una filiación en tanto resulte acreditada otra contradictoria '.

Para concluir con la resolución del motivo citaremos la reciente sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 13 de noviembre de 2018 que resuelve indirectamente la cuestión que se suscita al fijar la improcedente devolución de los alimentos abonados para el sustento de un hijo, que dejó de serlo a partir de la acción de impugnación de la filiación, o lo que es lo mismo, la obligación legalmente impuesta entre quien paga y quien se beneficiaba de dicha prestación, subsiste y es efectiva hasta que se destruye la realidad biológica formal que surge de la inscripción, mediante sentencia dictada en proceso de impugnación de la filiación. Y además resulta de improcedente devolución al ir dirigidas a atender necesidades perentorias, cualquiera que sea el título en virtud del cual se reclame dicha devolución, pago de lo indebido ( art. 1895 del C.C - Sentencia del Pleno 202/2015, de 24 de abril -, o, responsabilidad extracontractual, ( art. 1902 del C.C .), tal y como se consigna en la reciente sentencia citada del pasado año.

El recurso, en consecuencia será desestimado.-

TERCERO.- No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.- Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Rubén contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2018, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 3 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 227/2018, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.- Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Crim .- Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-