Sentencia Penal Nº 109/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 164/2019 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
JL
37051540
N.I.G.: 28.058.00.1-2017/0010529
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 164/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 04 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 261/2018
Apelante: D./Dña. Maximo
Procurador D./Dña. JOSE LUIS PESQUERA GARCIA
Letrado D./Dña. CARLOS IRUELA ALONSO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 109/19
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
Dña. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el
Procedimiento Abreviado 261/18, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Móstoles, seguido por delitos
de robo con violencia, atentado y lesiones, contra el acusado D. Maximo , representado por Procurador
D. José Luis Pesquera García y defendido por Letrado D. Carlos Iruela Alonso, venido a conocimiento de
esta Sección en virtud de recursos de apelación interpuestos en tiempo y forma por dicho acusado, contra la
sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado de referido Juzgado, con fecha 7 de diciembre de 2018, habiendo
sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO
LÓPEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 7 de diciembre de 2018, se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Móstoles.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: ' Se declara probado que el día 13 de octubre de 2017 sobre las 20.30 horas, el acusado, actuando con ánimo de lucro, accedió al establecimiento Condis de la calle Extremadura de Fuenlabrada que estaba abierto en esos momentos y después de unos minutos en los que estuvo en los pasillos del local cogiendo algunos productos, se dirigió a la caja 1 que acababa de abrir un empelado del establecimiento y tras dejar los productos que llevaba saco una pistola de gas comprimid marca Gamo modelo PT 85 Blowback, con apariencia de ser verdadera en buen uso de funcionamiento y cargada y cargada con perdigones tipo copa y esgrimiéndola ordenó al empelado que le llenara una mochila con el dinero de la caja, cosa que este hizo.

Advertido por el ruido salió de las oficinas el encargo del establecimiento, portando un móvil en sus manos, dirigiéndose hacia el el acusado intimidándole con la pistola diciéndole que se alejara de allí y tirara el teléfono.

El acusado a continuación se dirigió a la caja 3, momento en que intervino el subinspector de policía NUM000 que se encontraba comprando en el local, fuera de servicio y grito al acusado 'alto policía, tira el arma', lo que motivó que este emprendiera la huida siendo perseguido por el policía, una vez en la calle el subinspector siguió dando el alto policía al acusado. Pese a ello, este, sabedor de la condición de agente de la autoridad de su perseguidor se giró y realizó varios disparos con la pistola de perdigones dirigidos hacia el sin llegar a impactarle, lo que motivo que el policía efectuara un disparo al aire con su pistola reglamentaria, mientras seguía repitiendo el alto policía, haciendo caso omiso el acusado que siguió huyendo a la calle Escorial donde volvió a realizar vanos disparos hacia el policía quien efectuó un nuevo disparo al aire, momento en que ambos se apuntaron con sus pistola, pidiéndole el acusado que tirara el arma a lo que el acusado respondió que no lo tiraría y que tendría que matarle, tropezando en ese momento en un bordillo lo que dio lugar a que cayera al suelo, aprovechando en ese momento el policía para abalanzarse sobre él y tirarle al suelo, produciéndose un forcejeo en el trascurso del cual el acusado intentaba con la mano que llevaba el arma volverla hacia el policía, lo que impedía este. En ese momento el acusado saco un cuchillo que portaba de 22 cm de hoja y se lo clavo en el glúteo, llegando en ese instante agentes de policía que detuvieron al acusado y lograron recuperar el dinero que intento sustraer, 211,50 €. Como consecuencia de ello el subinspector sufrió herida inciso contusa en región glúteo izquierda de 1cm de longitud con una profundidad de 3 cm, contusiones en ambos manos y antebrazos, dolor y alteración de movilidad en primer metacarpiano de mano izquierda, sinovitis de articulación metacarpofalángica con esguince de ligamento lateral orbital que precisaron para sus sanidad de una primera asistencia y tratamiento médico, consistente en cura local, vendaje compresivo, analgésicos, antiinflamatorios y uso de ortesis y sesiones de rehabilitación del primer metacarpiano de mano derecha, precisando para su sanidad de 30 días impeditivos y quedando como secuela una artrosis postraumática con dolo en mano valorada en un puno por la forense.

El acusado fue condenado ejecutoriamente por el juzgado penal 4 de Madrid en sentencia de 9-3-11 por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 3 años y 6 meses y por sentencia firme del juzgado penal 8 de Madrid de 15-7-11 por idéntico delito a la pena de 4 años y 4 meses de prisión.' Y su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: ' Debo condenar y condeno a Maximo como autor de un delito de robo con intimidación en las personas en establecimiento abierto al público con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa y un delito de atentado agravado en concurso con un delito de lesiones agravadas, ya definidos, concurriendo la agravante de disfraz y de reincidencia, a la pena, por el primero, de tres años y siete meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales. Por el segundo a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

En materia de responsabilidad civil deberá estarse al fundamento jurídico quinto de la presente resolución.

Se prorroga la prisión preventiva caso de que la presente resolución sea recurrida hasta la mitad de la pena impuesta (tres años y diez meses)

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Maximo , por los siguientes motivos: 1º) Vulneración del artículo 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías); infracción del artículo 728 LECrim ; vulneración de los principios de imparcialidad y contradicción, nulidad del juicio; 2º) infracción de los artículos 550 y 551 CP ; 3º) infracción de los artículos 147.1 y 148.1 CP , error en la valoración de la prueba; 4º) error en la valoración de la prueba; 5º) indebida aplicación del artículo 22.2 CP (agravante de disfraz); 6º) indebida aplicación del artículo 22.8ª CP ; 7º) Inaplicación el artículo 21.2ª CP en relación con el 20.2º CP ; 8º) Inaplicación del artículo 242.4 CP ; 9º) Indebida aplicación del artículo 242.3 CP .



TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación del recurso.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron repartidas a las Sección 29ª, registrándose al número de orden 164/19 RAA y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan hechos probados de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos, añadiéndose: 'El acusado en el momento de los hechos presentaba una problemática de consumo de drogas de temprano inicio que ha cursado con diversos intentos de tratamiento que no han llegado a fructificar, y un síndrome de dependencia'.

Fundamentos

PRIMERO .- La defensa del acusado interpone recurso de apelación contra la sentencia el Juzgado de lo Penal 4 de Móstoles, que le condena por un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa y un delito de atentado agravado en concurso con un delito de lesiones agravadas, con la agravante de disfraz y reincidencia, por los motivos siguientes: 1º) Vulneración del artículo 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías); infracción del artículo 728 LECrim ; vulneración de los principios de imparcialidad y contradicción, nulidad del juicio; 2º) infracción de los artículos 550 y 551 CP ; 3º) infracción de los artículos 147.1 y 148.1 CP , error en la valoración de la prueba; 4º) error en la valoración de la prueba; 5º) indebida aplicación del artículo 22.2 CP (agravante de disfraz); 6º) indebida aplicación del artículo 22.8ª CP ; 7º) Inaplicación el artículo 21.2ª CP en relación con el 20.2º CP ; 8º) Inaplicación del artículo 242.4 CP ; 9º) Indebida aplicación del artículo 242.3 CP .

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso, al entender que la sentencia es consecuencia de la valoración de la prueba practicada con arreglo al artículo 741 LECrim y acoge los argumentos de la misma para interesar su desestimación.



SEGUNDO .- El primer motivo del recurso es la vulneración del artículo 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías); infracción del artículo 728 LECrim ; vulneración de los principios de imparcialidad y contradicción, nulidad del juicio.

Por un lado considera que el Ministerio Fiscal no había solicitado el visionado de la grabación de las cámaras de seguridad del establecimiento comercial, limitándose a pedir como prueba documental l lectura de diversos folios de la causa entre ellos el folio 1 ('CD de las grabaciones adel establecimiento'), pero no su visionado, que se acordó por el Jugado con protesta de la defensa, razón por la cual considera que no pude admitirse la grabación, cuya eficacia probatoria está subordinada a su visualización. En segundo legar denuncia la denegación de determinadas preguntas a la médico forense y al psicólogo del SAJIAD. Finalmente, la defensa pone en duda la parcialidad del Juez de instancia en el que aprecia una actitud inquisitiva.

Siguiendo el orden de exposición de estas quejas, con relación a las grabaciones de las cámaras de seguridad y seguridad, a la vista de lo dispuesto en el Código Penal se debe considerar documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica ( artículo 26 CP tiene la consideración de documentos ( STS 5 de mayo de 2011 , y por tanto, la aplicación del régimen jurídico atinente a las piezas de convicción ( arts. 688 , 712 y 726 LECrim ). La STS 575/2014, de 17 de julio , con relación a las grabaciones fonográficas pero aplicable a las videográficas en cuanto que también son prueba documental, señala que 'el artículo 726 LECrim habilita al Tribunal para examinar por sí los documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad... Esta Sala (véase, por todas, S.T.S. 26/2011 de 27 de abril ) nos recuerda que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para la validez como prueba, ya que puede ser incorporadas al proceso, entre otras formas, a través de la transcripción mecanográfica, como documentación de un acto sumarial previo, sin que sea imprescindible y por tanto, siendo admisible, darse por reproducida, siempre que dicha prueba documental se haya constituido con todas las garantías y se haya podido someter a contradicción, y por consiguiente, no conlleve una merma del derecho de defensa'.

En este caso tanto el Ministerio Fiscal como la defensa solicitaron expresamente la lectura de los documentos que enumeraba en su escrito, entre los que se encontraba el CD con las grabaciones del establecimiento (folio 1), añadiendo la defensa que ello debería tener lugar salvo renuncia que conste en el acta por la defensa y 'sin perjuicio de la obligación impuesta por el artículo 726 LECrim '.

En el plenario se procedió a la reproducción del CD propuesto por las partes como documental, a lo que se opuso la defensa diciendo que se había pedido su lectura y no su reproducción. El Juzgador con incuestionable acierto advirtió que no era posible al tratarse de una grabación audiovisual. Según el Diccionario de la RAE 'lectura' es '1. Acción de leer. 2 Obra o cosa leída', siendo obvio que solo puede ser objeto de lectura la obra documento escrito. 'Leer' significa 'Comprender el sentido de cualquier tipo de representación gráfica'. Por tanto, es obvio que para dar 'lectura' a una grabación videográfica es necesario su reproducción.

Por lo que el Juzgador de instancia se ha limitado a reproducir en juicio el documento señalado por todas las partes como documental en la única forma que puede ser reproducido. Es incomprensible y contrario a la doctrina de los actos propios que la oposición de la defensa a su visionado en juicio, cuando interesaba su lectura en el mismo y en todo caso, su examen por el Tribunal, para lo cual es necesario su reproducción en atención a la características del documento.

Respecto de la inadmisión de determinadas preguntas, el motivo se circunscribe a la denegación de preguntas a la médico forense en relación los fármacos del informe del Instituto Nacional de Toxicología; o los motivos por los que no reflejó en su informe que el mismo día en que el detenido pasó a disposición judicial y que no se tomaron por carecer la clínica médico forense de medios. Se declaró también impertinente la pregunta relativa a si conocía la cantidad y pureza de la sustancia consumida por el acusado; o las dosis letales de cocaína y de heroína. Por otra parte se denuncia que no se permitió preguntar al perito del SAJIAD si dada la tolerancia de acusado, sería posible que consumiera una dosis suficiente para causar la muerte a una persona sin que le produjera esa consecuencia.

Tras ver y oír el acto del juicio oral observamos que las preguntas formuladas a la médico forense e inadmitidas por el Juzgador de instancia, y denegadas unas eran meras conjeturas sin base objetiva, de todo punto impertinentes, y otra innecesarias. Así que no se hiciera constar en la primera exploración médica que la clínica médico forense no tenía medios para la extracción de sangre en orden a realizar análisis de tóxicos, resulta lógico en cuanto que no se solicitó en ese momento esa extracción, siendo después interesados por la defensa del acusado los análisis (folio 118), que se acordó, informando entonces la forense de la imposibilidad de extraer sangre por no disponer la clínica forense de medios (folio 132).

Las preguntas relativas a la falta de conocimiento de la pureza y peso de las drogas que el acusado dijo haber consumido es superflua pues ello solo puede conocerse si se analizara la droga antes de ser consumida y el único que podía saberlo o dar datos sobre ello es el acusado, a quien nada se preguntó. En cuanto a las dosis letales de la cocaína y la heroína no era necesario para saber que toda la droga que el acusado refirió haber consumido era increíblemente excesiva y habría llevado a la muerte como así informó y explicó la médico forense. Conclusión que el letrado de la defensa trató de desvirtuar solicitando de psicólogo del SAJIAD la misma valoración, cuando ello no es la competencia de un psicólogo, titulación que es la que tenía este perito, cuyo informe es sobre la dependencia del acusado y no sobre la farmacología de las drogas de abuso.

Finalmente en cuanto a la denunciada actitud inquisitiva del Juez de instancia se centra en la denegación e preguntas a la defensa. La estimación de la corrección de la inadmisión de esas preguntas hace decaer la queja de parcialidad. No obstante, traemos a colación la STS 721/2015 de 22 de octubre , que perfila la cuestión en los siguientes términos. ' Es cierto que en materia de imparcialidad del Juzgador las apariencias son importantes, ya que lo que está en juego es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. Pero ello no significa que deba primar la subjetividad de una de las partes a la que le resulte suficiente para excluir al Juez predeterminado por la Ley, con levantar unas sospechas carentes de fundamento objetivo, y que no resulten razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de Juez a la carta. En todo caso debe partirse de que en un Estado de Derecho, en el que los Tribunales están organizados sobre la base de un criterio de ajenidad a la causa, la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia a la que le corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión.

Durante el Juicio el Juez o Presidente del Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002, de 3 de junio ). Pero neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad ( artículo 683 LECRIM ), así como de garante de la equidad, el 'fair play' y la buena fe entre las partes, evitando durante los interrogatorios las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes ( artículos 709 y 850 4º LECRIM ).

Asimismo la propia norma procesal faculta al Presidente, por sí o a excitación de los demás componentes del Tribunal, para dirigir a los testigos preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren ( artículo 708 LECRIM ). La práctica y la doctrina jurisprudencial extiende como sujetos pasivos de esta actividad de solicitud de aclaraciones a los acusados ( STS 780/2006, de 3 de julio ), siempre con moderación y prudencia para evitar una actividad inquisitiva encubierta ( STS 538/2008, de 1 de septiembre o STS 31/2011, de 2 de febrero ), y como sujetos activos al Ponente u otro Magistrado ( STS 1164/98, de 6 de octubre ), con autorización del Presidente.' Y esto es lo que ha sucedido en este caso donde el Magistrado de lo Penal, en el ejercicio de la función de dirección del juicio y de los interrogatorios, ha procedido a denegar varias preguntas realizadas por el letrado de la defensa, siendo en todos los casos adecuada esa denegación. De manea que el Juez a quo ha ejercitado sus funciones con corrección, sin que el recto ejercicio de las mismas pueda ser calificado como actitud contraria a la parte que no sigue las reglas que la LECrim establece para los interrogatorios y realiza las preguntas impertinentes.

El motivo se desestima.



TERCERO .- Bajo la invocación de infracción de los arts 550.1 y 550.2 CP se denuncia la falta de prueba de que el acusado conociera la condición de policía del subinspector de policía con número profesional NUM000 , que se hallaba franco de servicio, realizando la compra en el supermercado Condis cuando el acusado perpetró el robo.

Conforme dispone el artículo 550.1 CP la agresión, la oposición grave con empleo de intimidación grave o violencia, contra los agentes o funcionarios públicos ha de tener lugar o cuando se hallare en el ejercicio de las funciones del cargo o con ocasión de ellos.

Aquí no tiene lugar el primer supuesto. El policía se hallaba franco de servicio y de paisano, pero sí el segundo, porque tal agresión no se ha producido por un incidente entre particulares, sino que se ha desencadenado como consecuencia de ser policía y por ello intervenir al presenciar el robo con intimidación, identificándose como policía y requiriendo al acusado para que depusiere su actitud e hiciera entrega del arma, saliendo el acusado corriendo y disparando contra el policía, pese a que éste lanzó unos tiros al aire requiriéndole que depusiera su actitud. Después, cuando el acusado cae por un tropiezo y el policía se acerca para detenerle, procedió a asestarle una cuchillada.

O sea que el atentado se ha producido precisamente al conocer la condición de policía, pese a ir de paisano y franco de servicio Como ha señalado desde antiguo el Tribunal Supremo ( STS 2490/1993, de 10 de noviembre y 27 de febrero de 1996), 'cuando la autoridad o el agente --y el funcionario público-- actúa en el ámbito de sus atribuciones y dicha condición es conocida del sujeto, la acción violenta sobre su persona, dentro de las especificaciones objetivas de dicho artículo y directamente relacionadas con el ejercicio de tales funciones o con ocasión de las mismas, evidencia la voluntad de acometer, emplear fuerza, intimidar o resistir, y el ánimo de vulnerar o dejar malparado el principio de autoridad, imprescindible para que la sociedad mantenga los niveles mínimos de convivencia organizada -- SS 1 Dic. 1987 , 28 Nov. 1988 , 14 Feb . Y 4 Jun. 1992 --.

Los acusados eran conocedores de tal condición, pese a que no vistiese el uniforme en tal momento. Ha de recordarse que los Cuerpos de Policía dependientes de los Gobiernos Autonómicos y de las Corporaciones Locales integran las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y que los miembros de tales Fuerzas y Cuerpos deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, debiendo intervenir siempre en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana ( arts. 2 y 4 LO 2/1986 de 13 Mar ., de fuerzas y cuerpos de seguridad)'.

En este caso el acusado era conocedor de la condición de policía del subinspector de paisano, pues al acercarse a las cajas y ver al acusado apuntar con un arma al cajero gritó 'policía' y requirió al acusado para entregar su arma, mientras que él sacaba la suya reglamentaria. Así lo oyeron con claridad los dos empleados del establecimiento que estaban con el acusado, refiriendo que el agente gritó su condición de policía, por lo que no hay ninguna duda de que el acusado conoció la condición de policía de ese subinspector franco de servicio. Precisamente por ello se da a la fuga. Condición que después es reiterada por el subinspector al iniciar la fuga, reforzando sus gritos de 'policía' con los disparos al aire de su arma a fin de conminar al acusado para que se detuviera.

El motivo debe ser desestimado.



CUARTO .- El siguiente motivo se articula como infracción de los arts 147.1 y 148.2 CP por error en la valoración de la prueba en la valoración de la prueba. Se aduce que las únicas lesiones que precisaron tratamiento (ortesis y sesiones de rehabilitación a nivel del primer metacarpiano de mano derecha) según informe del médico forense (folios 257 a 259) no guardan correspondencia causal con el empleo del arma, pues el cuchillo lo que pudo causar a la víctima fue la herida incisa en región glútea de 1 cm. de longitud con una profundidad de 3 cm que no precisó tratamiento. Se añade que en todo caso la agravación del artículo 148.1 CP es facultativa.

El delito de lesiones agravadas se integra en su parte objetiva por la causación de unas lesiones del artículo 147.1 CP , sirviéndose para ello de cualquiera de los medios o instrumentos el artículo 148.1 CP . En cuanto a la aplicación del art. 148.1 CP , el Tribunal Supremo tiene afirmado que la peligrosidad del elemento utilizado para realizar la agresión viene determinada por una doble valoración: una situación de carácter objetivo que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor, y un componente subjetivo que se constituye a partir de la intensidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima ( STS. 13.10.2003 , 27.3.2003 , 12.11.2001 , 15.092.2005). 'La utilización en la agresión de armas, instrumentos, objetos medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física, o psíquica del lesionado' justifica la agravación del tipo cualificado de lesiones, por el empleo, entre otros, de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de las víctimas y que, en el caso en concreto, hayan incrementado la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la víctima. Es decir, que el subtipo hace referencia, como tiene declarado esta Sala, al peligro de la producción de un resultado mayor (Cfr. STS 339/2001, de 7 de marzo ), o al incremento del riesgo lesivo (Cfr. STS 1203/2005, de 19 de octubre ), a consecuencia de la utilización de un instrumento que se considera idóneo para haberlo producido.

En los hechos probados se relata que una vez que el acusado, perseguido por el policía, se tropieza y cae al suelo, el agente se abalanza sobre él para desarmarle, 'produciéndose un forcejeo en el transcurso del cual el acusado intentaba con la mano que llevaba el arma volverla hacia el policía, lo que impedía éste.

En ese momento el acusado sacó un cuchillo que portaba de 22 cm de hoja y se lo clavó en el glúteo'. La sentencia recurrida omite cualquier dato que sirva para valorar el arma por el que aplica el artículo 148.1 del Código penal , lo que resulta esencial. Como se señala en el recurso el agentes resultó con las siguientes lesiones: una herida incisa en región glútea izquierda de 1 cm de longitud con una profundidad de unos 3 cm; contusiones en ambos miembros superiores; excoriaciones en ambas manos y antebrazos, dolor y alteración de la movilidad en primer metacarpiano de mano izquierda: sinovitis de articulación matacarpofalángica con esguince del ligamento colateral cubital. La única lesión que ha precisado tratamiento médico posterior para su curación ha sido esta última de la mano. Informa la médico forense que el mecanismo causal de todas las lesiones fue el forcejeo con el agresor que se resistió a su detención, salvo la del glúteo que se produjo con el cuchillo. Lo que es coincidente con lo relatado por el policía, que cuenta que el esguince del dedo se le produjo al intentar quitar al acusado el arma, al hacer fuerza con el dedo sobre ella para lograr desarmarle y que cuando estaba en esa situación, el acusado sacó un cuchillo y le pinchó en el glúteo. La descripción de los hechos por el policía es compatible con que la lesión en el dedo tuviera su causa inmediata en los actos de fuerza ejercidos por el propio policía para conseguir la reducción y desarme del acusado (en la mismo sentido la SAP Madrid Sec. 6ª, 230/13, de 18 de abril , citada en el recurso). De manera que no se ha puesto de manifiesto que la lesión tuviera su causa en un concreto acto agresivo del acusado. Lo mismo respecto de las contusiones en ambos miembros superiores; excoriaciones en ambas manos y antebrazos- El principio in dubio pro reo exige la absolución del acusado respecto de esas lesiones, y, consecuentemente, no procede condena alguna del acusado a indemnizar por las consecuencias de las mismas.

Tan solo resulta imputable objetivamente al acusado la lesión en el glúteo, que causó con el cuchillo.

Lesión que como hemos visto solo precisó la primera asistencia facultativa, razón por la cual no puede constituir un delito de lesiones agravadas del artículo 148.1 CP , que solo opera respecto de las lesiones del apartado 1 del artículo 147 CP . De manera que aun cuando se ha empleado un arma, nos encontramos ante un delito leve de lesiones del número 2 del artículo 147 CP .

En consecuencia, ha de absolverse al acusado del delito de lesiones agravadas el artículo 148.1 CP y condenarle por un delito de lesiones leves del artículo 147.2 CP , Lo que lleva a modificar la pena del concurso ideal entre el delito de atentado con empleo de arma y el delito de lesiones, que es leve, penándose separadamente de conformidad con la regla penológica del inciso último del artículo 77.2 CP , imponiendo al acusado por el delito de atentado la pena de 3 años y siete meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito leve de lesiones la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 4 €, dado que el acusado está en prisión.

Ha de indicarse que en cuanto al atestando imponemos una pena que es casi la máxima del grado medio acogiendo los criterios de determinación del Magistrado a quo, que en el fundamento cuatro y en relación a este delito destaca la especial gravedad de los hechos por cuando que el acusado se revolvió disparando contra el agente y además, la darle alcance, intentó en todo momento apuntar al policía con el arma. En cuanto a la pena del delito leve de lesiones se fija en su máxima extensión por el empleo de cuchillo.

Finalmente la indemnización ha de limitarse al tiempo de curación, y en su caso secuelas, de la herida incisa en región glútea de 1 cm. de longitud con una profundidad de 3 cm que se determine en ejecución de sentencia conforme a los criterios indemnizatorios fijados en la sentencia apelada y que no han sido impugnados.



QUINTO .- El siguiente motivo es error en la valoración de la prueba que debiera abocar a la absolución del acusado del delito de robo con violencia, al considerar que no ha quedado probada la autoría del acusado, que no fue reconocido por el dependiente del establecimiento D. Abel , sin que se haya practicado rueda de reconocimiento del resto del personal del establecimiento. No se encuentran huellas en los objetos que supuestamente tocó el acusado; no existía coincidencia entre el dinero que se denunció como sustraído y el ocupado al acusado. Finalmente, por lo que se refiere a la declaración del subinspector que salió en su persecución, se dic que hay elementos de convicción que hacen dudar de su testimonio.

Aunque el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, en nuestro ordenamiento procesal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas. Consecuencia del principio de inmediación es la posición privilegiada del Juzgador de Instancia respecto de las declaraciones del acusado, de la víctima y de los testigos, en tanto las mismas se practican en su presencia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad. Por su parte, el principio de libre valoración de la prueba, sólo permite revisar vía recurso, la ponderación que el Juzgador de Instancia hace del conjunto del acervo probatorio, de suerte que debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Nada de lo cual ocurre en este caso, en el que se ha practicado prueba de cargo, bajo los principios de contradicción inmediación y oralidad, de signo incriminatorio, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y concluir su participación como autor material en el delito de robo con intimidación, pese a que ninguno de los empleados del establecimiento le hayan reconocido, por su nerviosismo y al no haber podido ver bien su rostro según explicaron todos en el acto del juicio .

El acusado es sorprendido in fraganti dándose a la huida al aparecer en el supermercado donde estaba atracando un subinspector de policía, franco de servicio, que se dirigió al acusado requiriéndole que depusiera su actitud y entregara el arma, saliendo aquél corriendo y siendo perseguido por el policía, que sin solución de continuidad ni perderle de vista, le dio alcance y procedió a su detención. Ante esta continuidad entre el robo y la detención de su autor no existe ninguna duda sobre la autoría del robo por el acusado. No apreciamos ningún déficit de credibilidad en el agente, quien manifiesta que la persona que cometió el robo es aquella a la que persiguió y detuvo. Su declaración ha sido detallada, persistente y no concurre en él interés espurio.

Los empleados del supermercado si bien no pueden reconocer al autor del robo, sí declaran que el mismo se dio a la fuga cuando apareció el policía franco de servicio y le dio el alto, dándose a la fuga, saliendo en su persecución el policía que se encontraba en el establecimiento.

En definitiva no se aprecia ningún error valorativo sobre el hecho de la autoría del robo del acusado, siendo las conclusiones del Juez a quo adecuadas a la prueba practicada en el plenario, lógicas, razonables y debidamente, por lo que deben ser mantenidas.

Baste añadir en relación a la discrepancia entre la cantidad que el encargado del establecimiento dice que fue sustraída y la que se ocupó al acusado -y que es la que se ha declarada probada que fue objeto del ilícito apoderamiento- hace referencia a la cuestión de la preexistencia de lo robada sin afectar a la autoría ni a su prueba, que se sustenta en la declaración del subinspector y en la cuasi flagrancia de los hechos.

El motivo se desestima.



SEXTO .- El siguiente motivo del recurso es la indebida aplicación del art. 22.2º CP , agravante de disfraz, que se funda en que el acusado cuando se dirige a las cajas a pedir el dinero llevaba puesta una especie de bufanda o braga que según relatan los empleados, le cubría hasta la nariz y una gorra calada hasta los ojos.

Sin embargo estos datos no se recogen en los hechos probados en los que no se hace referencia a la utilización de un medio para cubrir el rostro.

Sobre la circunstancia agravante de disfraz, el Tribunal Supremo ha dicho ( SSTS. 365/2012, de 15 mayo ; 353/2014, de 8 mayo , 134/2017, de 2 de marzo ) que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante: Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia.

Subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades.

Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SSTS. 383/2010 de 5.5 , 2113/2009 de 10.11 , 179/2007 de 7.5 , 144/2000 de 20.2 488/2002 de 18.3 , 338/2010 de 16.4 , 146/2013 de 11.2 ), lo consideran como un instrumento objetivamente apto para disfrazarse.

La falta de descripción en los hechos probados del hecho de que el acusado llevaba parcialmente cubierto el rostro, lleva a la estimación del motivo.

SÉPTIMO .- La misma suerte estimatoria ha de correr el siguiente motivo relativo a la indebida aplicación de la agravante de reincidencia del artículo 22,8 CP .

En la sentencia se hace constar que el recurrente fue ejecutoriamente condenado por el Juzgado de lo Penal 4 de Madrid en sentencia de 09/03/2011 por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 3 años y 6 meses y por sentencia firme del Juzgado de lo Penal 8 de Madrid de 15/07/11 por idéntico delito a la pena de 4 años y 4 meses de prisión.

Estos datos contenidos en los hechos probados son insuficientes para considerar que es aplicable la circunstancia agravante de reincidencia, ya que no se hace constar datos esenciales como son la firmeza de la sentencia condenatoria, ni se hace referencia a qué ocurrió con la pena impuesta, si se cumplió o si se indultó.

Para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación 'contra reo' de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE ( STS 812/2016, de 28 de octubre ). En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación.

Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS 11.7 y 19.9.95 , 22.10 , 22.11 y 16.12.96 , 15 y 17.2.97 ), expresando la STC 80/92 de 26.5 , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción en el factum de la sentencia, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación ( art.

136 CP ) el cómputo de este plazo deberá verificarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS. 22.9.93 , 27.1.95 , 9.5.96 , 21.2.2000 , 16.3.2000 , 20.9.2001 , 21.11.2002 , 11.2.2003 , 7.10.2003 ) al poder haberse abonado al reo la prisión preventiva sufrida en la causa que dio lugar a la sentencia o excesos sufridos en otras o incluso concedido un indulto. Si bien estas posibilidades son poco probables, no por eso permiten una presunción en contra del reo, que vulneraría la presunción de inocencia.

En el presente caso en los hechos probados solo se hace constar las fechas de las sentencias condenatorias (09/03/2011 y 15/07/2011 ), que se dicen que son firmes sin expresarse si lo fueron o no en la única fecha que se indica, comprobándose del examen de los antecedentes penales obrantes en la causa que se ha recogido la fecha de la firmeza (que no la de la sentencia). Junto a este dato se indica el Juzgado que dictó la condena, que ambas fueron por delito de robo con violencia e intimidación y las penas impuestas (3 años y 6 meses de prisión y 4 años y 4 meses de prisión, respectivamente).

El Juzgador de instancia yerra al considerar, ante la falta de toda prueba sobre el cumplimiento de esas penas, que las mismas ha de entenderse que se cumplen a partir de la fecha de la firmeza, tomando como día de cumplimiento el que resulta de sumar la pena a esa fecha. Como hemos expuesto, la jurisprudencia en estos casos de ausencia de falta de constancia del cumplimiento de las pena, declara que hay de tenerse como día de cumplimiento a efectos de rehabilitación de antecedente penales la fecha de la firmeza de la sentencia.

Por ello, en este caso, partiendo de los datos incompletos que se recogen en los hechos probados, debe interpretarse como fechas de cumplimiento de las penas las fechas de las sentencias, es decir 09/03/2011 y 15/07/2011 . Y tratándose en ambos casos de penas menos graves, es obvio que a la fecha de la comisión de los hechos aquí enjuiciados (13 de octubre de 2017) ya había transcurrido el plazo de tres años que para las penas menos graves establecía el artículo 136 .2.2º CP en su redacción anterior a la LO 1/2015, de aplicación al producirse la condena bajo la regulación anterior, más beneficiosa.

No se le pasa por alto a este Tribunal el dato de que en la causa, al folio 170, obra una comunicación del Sr. Director del Centro penitenciario de Navalcarnero donde se comunica que el acusado en el momento de cometer los hechos estaba cumpliendo la pena de 4 años y 4 meses de prisión a las que había sido condenado en la sentencia firme de 15/07/11 (ejecutoria 1597/11 del Juzgado de lo Penal 7 de Madrid). Pero no podemos integrar los incompletos hechos probados de la sentencia recurrida en perjuicio del acusado. Como tiene declarado el Tribunal Supremo, en la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que, el órgano ad quem pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( SSTS 647/2008 de 23.9 , 1175/2009 de 16.11, que recuerda que el Tribunal Supremo , en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados).

Por todo ello debe eliminarse la agravante de reincidencia.

OCTAVO .- El motivo siguiente es la indebida aplicación del artículo. 21.2 CP en relación con el 20.1 CP , al decirse que nos encontramos ante un delincuente funcional como se desprende del informe del SAJIAD y de su hoja de antecedentes penales, siendo el acusado una persona con un largo periodo de problemática tóxica que no cede al tratamiento, lo que revela la seriedad de su adicción, siendo habitual la comisión por el mismo de hechos subsumibles en las distintas variables de los delitos contra el patrimonio.

Conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º del Código Penal .

La doctrina del Tribunal Supremo ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.

En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril , entre otras y con mención de otras).

En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional.

Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada ( STS 617/2014, de 23 de septiembre , entre otras y con mención de otras).

En el caso concreto, la sentencia descarta, con base en los informes de la médico forense Sr. Armando y del Summa, que el acusado tuviera afectadas su facultades cognitivas y volitivas, no existiendo constancia ni descripción de síndrome de abstinencia y/o intoxicación. Considera además que no existe prueba de que el acusado consumiera sustancias estupefacientes en día de los hechos ni, en consecuencia, merma de su capacidad por ese consumo no acreditado. El recurso no viene a combatir estas consideraciones.

Lo que solicita es la apreciación como semieximente del 20.1 en relación con el 20.2, ambos del CP, por drogodependencia funcional. La jurisprudencia antes expuesta nos lleva a desestimar la pretensión de la apreciación de una semieximente con base a la drogodependencia funcional, que se enmarca en el ámbito de la atenuante.

El examen de los informes periciales de la médico forense y del SAJIAD, ratificados en juicio, en particular de este último, nos lleva a considerar que si bien no ha quedado probado que el acusado el día de los hechos hubiera consumido sustancias estupefacientes o actuase bajo el síndrome de abstinencia, el mismo presenta un síndrome de dependencia por consumo de sustancias estupefacientes, en las que se inició desde edad muy temprana, habiendo seguido sin éxito varios tratamientos de rehabilitación, especialmente en sus ingresos en prisión, que ha abandonado, y que en el periodo comprendido entre junio y octubre de 2017 (los hechos se cometen el 13 de octubre de 2017) retoma el consumo de cocaína, heroína, alcohol, benzodiacepinas y cánnabis. Informa el SAJIAD que en los periodos de recaída en el consumo (como lo es el señalado entre junio y octubre de 2017), el acusado retoma un estilo de vida drogo-delincuencial que no mantiene cuando se encuentra abstinente.

A la vista de esta prueba hemos de concluir que nos encontramos ante lo que ha denominado drogodependencia funcional. La STS 326/17, de 9 de mayo nos dice que' No se puede desconocer la experiencia científica, avalada por las más diversas opiniones y centros especializados, sobre los efectos de un consumo continuado en relación con la personalidad del adicto y sobre todo, lo que es más importante, como desencadenante o explicación, aunque sea parcial, de la comisión de los que se denominan delitos funcionales, entre los que se engloban los relativos a proporcionar dinero para satisfacer la adicción, bien, por la vía de los ataques a la propiedad o bien, dedicándose de manera módica a la adquisición y venta de la droga para satisfacer su propio consumo. Las SSTS 79 2006 , de 1 de febrero, 577/2008 de 1 de diciembre , nos recuerdan que se puede afirmar la existencia de relación de causalidad cuando la actividad ilícita desplegada tiene por pluralidad exclusiva la financiación de la adicción a las drogas, lo que sucede con mucha frecuencia en los delitos contra la propiedad. El adicto acude a los delitos contra el patrimonio de apoderamiento para financiar su adicción que, a su vez, le impulsa a obtener medios para la droga por cualquier procedimiento se trataría así con esta atenuación a dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS 817/2006, de 26 julio )'. Y esto es lo que sucede en este caso, por lo que con aplicación de la doctrina expuesta procede la estimación de la atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 CP solo respecto del robo con violencia, sin que pueda apreciarse como muy cualificada al no estar acredita la especial intensidad de la drogodependencia del acusado.

El motivo se estima.

NOVENO .- El siguiente motivo es la inaplicación del artículo 20.4 CP , arguyendo que no se efectuaron disparos dentro del establecimiento, que ninguno de los empleados resultó herido y que lo sustraído fue inferior a 400 €.

El apartado 4º del vigente art. 242 C.P . contiene un tipo privilegiado que permite imponer la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero en supuestos en los que la violencia ejercida sea de escasa entidad. El legislador considera que en tales casos debe declinar el rigor con que se castigan esta clase de infracciones, evitando la desproporcionalidad manifiesta entre el ilícito y la respuesta penológica, debiendo valorarse tanto la cuantía económica de lo sustraído como la magnitud de la violencia ejercida para el desapoderamiento para buscar el equilibrio entre la entidad o gravedad de la acción antijurídica y la sanción equitativa y proporcional al hecho ( STS de 27 de noviembre de 2012 ). El tipo privilegiado que establece aquel número del art. 242 ha de estar fundamentado en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y las restantes circunstancias del hecho, entre las que la Jurisprudencia - sentencias de 18/4/2000 y 7/2/2006 - comprende: el lugar, la hora, el número de asaltantes, el número de asaltados y sus posibilidades de defensa y el valor de lo sustraído ( STS 750/10, de 17 de junio ).

Partiendo del relato de hechos probados no podemos considerar que en este caso estemos ante un supuesto de menor entidad. El acusado emplea una pistola que había modificado para poder cargar perdigones, llevándola cargada como se desprende de su uso en el momento de la huida. Con ella apunta al empleado de la caja, exigiéndole la entrega de dinero, y después al encargado que salió al oír los gritos, ordenándole arrojar su teléfono móvil, con lo cual se aseguraba que no pudiese pedir ayuda. Y después, al intervenir el policía franco de servicio, se da a la huida y arremete contra su perseguidor, disparándole en varias ocasiones. Estos hechos descartan una menor entidad.

DÉCIMO .- El motivo del recurso es la indebida aplicación del artículo 242.3 CP al no especificarse las características concretas de la pistola, más allá de que se trataba de una 'pistola de gas comprimido marca Gamo modelo PT 85 Blowback con apariencia de ser verdadera en buen estado de funcionamiento y cargada con perdigones tipo copa' La descripción del tipo de pistola colma las características del instrumento peligroso, pues la pistola de gas utilizada por el acusado y detallada en los hechos probados está formada por un cañón de acero rayado y con un peso de 860 gr, según información técnica de la pistola obtenida a partir del modelo y marca, de manera que con la indicación de estos datos queda suficientemente descritas las características de la pistola de gas. Pero además era una pistola dura como se desprende del hecho de que en el forcejo del agente franco de servicio y el acusado para lograr desarmarle, se le produjo al policía un esquince en el dedo al presionar el arma para que el acusado la arrojara. Por otra parte, estaba cargada de perdigones, que podían ser disparados contra los empleados como así se dispararon contra ese agente. Por lo que está fuera de toda duda de que nos hallamos ante el uso de un medio peligroso que agrava el delito de robo con intimidación, y ello por cuanto el fundamento de dicha agravación se encuentra en el aumento del peligro para la víctima como consecuencia del uso de armas o medios peligrosos y no en la mayor o menor capacidad intimidante del autor, como señala entre otras la S. del T.S. de 16-02-99 y 22-02-99 , teniendo también declaradas numerosas sentencias que el uso de armas u otros medios peligrosos integran un subtipo agravado de carácter objetivo y así la sentencia de 04-02-00 establece que ' .... el subtipo agravado que comentamos no castiga la intimidación, que se incluye en el tipo básico, sino en el aumento o potenciación del riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor al emplear un arma de fuego o instrumento peligrosos '( STS. de 25-11-98 y 04-02-00 ) Por lo demás, la STS 365/2012, de 15 Mayo , considera medio peligroso 'la pistola de gas, la de aire comprimido, la de fogueo, también el arma que es similar a una verdadera de fuego real por el efecto intimidatorio que puede causar en cualquier persona, y la pistola detonadora ( STS 1294/98, de 22-10 ; 120/2010, de 27-1 )' .

El motivo se desestima.

UNDÉCIMO .- Al suprimirse las agravante de disfraz y de reincidencia y estimarse la concurrencia de la atenuante de drogodependencia en el delito de robo con intimidación y uso de arma, cometido en establecimiento abierto al público, en grado de tentativa, la pena a imponer por este delito es la de dos años y cinco meses, que se sitúa en la mitad inferior, si bien casi en el límite máximo atendida la enorme violencia desplegada, al encañonar con la pistola de gas cargada con perdigones al empleado de caja y luego a las personas que vienen a auxiliarle, obligando al supervisor a arrojar el teléfono con lo que le impedía pedir ayuda, y disparando contra la persona que salió detrás en su persecución. Así como por los numerosos antecedentes del penado que evidencian su peligrosidad.

DUODÉCIMO .- Estimándose parcialmente el recurso, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( artículo 240 LECrim ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado D. Maximo , contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2018, del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Móstoles, en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la sentencia en el sentido de suprimir las agravante de reincidencia y de disfraz y apreciar la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP respecto del delito de robo con violencia intentado y condenar al acusado a un delito de atentado agravado del artículo 550 y 551 CP en concurso medial con un delito leve de lesiones del artículo 147.2 CP en lugar del delito agravado de atentado en concurso real con un delito de lesiones agravadas por el que venía condenado, y en su consecuencia, condenar a dicho acusado: Como autor de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público y con uno de instrumento peligroso en grado de tentativa de los arts 242.2 y 3 y 16 y 62 CP , con concurrencia de la atenuante de drogadicción ante mencionada, a la pena de dos años y cinco meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor de un delito de atentado agravado de los arts 550 y 551 CP en concurse medial con un delito leve de lesiones del artículo 147.2 CP , a las penas de 3 años y siete meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por pena de 3 años y siete meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito leve de lesiones la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 4 € con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago del artículo 53 CP .

A que indemnice al policía nacional NUM000 en la cantidad que en ejecución de sentencia se determine por en ejecución de sentencia por el tiempo de curación y en su caso secuelas de la herida incisa en región glútea de 1 cm. de longitud con una profundidad de 3 cm, conforme a los criterios indemnizatorios fijados en la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y a los perjudicados aunque no sean parte en la causa.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para ante el Tribunal Supremo por infracción de del motivo previsto en el número 1. º del artículo 849 del artículo dentro de los diez días siguientes al de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.